连带责任保证人何种情况可免责
日，刘某向王某购买钢材，欠钢材款50万元，并约定日前还清货款。覃某在欠条上担保人一栏写上自己的名字。到期后刘某未归还货款，王某多次向刘某催讨未果，遂于2008年元月5日将刘某和覃某告上法院，请求他们两人连带支付货款。 问：覃某
　　日，刘某向王某购买钢材，欠钢材款50万元，并约定日前还清货款。覃某在欠条上担保人一栏写上自己的名字。到期后刘某未归还货款，王某多次向刘某催讨未果，遂于2008年元月5日将刘某和覃某告上法院，请求他们两人连带支付货款。
　　问：覃某是否应承担给付货款的责任?
　　答：根据《中华人民共和国担保法》第十六条规定&保证的方式有：(一)一般保证;(二)连带责任保证&。第十七条第一款规定&当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证&，第十八条第一款规定&当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证&，第十九条规定&当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任&，第二十六条规定&连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任&，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定&主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立&。
　　本案中，覃某在欠条上以保证人的身份签字，保证合同成立，因对保证方式没有约定，即为连带责任保证，又因为刘某未按期还款，王某虽多次向刘某催讨，但没有向覃某催讨，因此，保证期间为6个月，王某起诉已超过6个月(从刘某应当归还货款之日起至起诉之日止)，覃某依法不承担给付货款的责任。 天际律师事务所律师 罗洪亮(责任编辑：admin)
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由最高院案例全面解读连带责任保证的保证期间
于明法治地平线
在连带责任保证合同关系中，由于其涉及到主、从债务，法定保证期间、约定保证期间以及特殊保证期间等一系列较为复杂的法律问题，即使常年研习法律的人也难免有“稀里糊涂”之感。本期法治地平线从最高人民法院一则案例出发，从以下八个方面对连带责任保证合同的保证期间问题进行系统阐述，以使广大读者全面认识该问题。
【案例检索】
河南省安阳灵锐热电有限责任公司与中国信达资产管理公司郑州办事处、安阳市建设委员会、安阳市热点厂和河南省第七建筑工程公司借款担保合同纠纷案[载《中国法院裁判文书网》，最高人民法院（2007）民二终字第208号民事判决书]
【裁判规则】根据《担保法司法解释》第34条第2款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，债权人应当在保证期间内要求保证人承担保证责任，并从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。债权人曾向连带责任保证人发出催收电报，但未提供证据证明其于保证期间主张过权利，其所发出的催收电报和催收公告不能对催收事实产生实质影响。同时，债权人通过债权转让通知、催收贷款通知书、公告送达等多种形式向主债务人主张权利，构成了主债务诉讼时效的中断。但根据《担保法司法解释》第36条第1款“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”的规定，由于债权人和保证人签订的是连带保证合同，因此主债务诉讼时效中断并不会引起保证债务诉讼时效中断的效果。
最高人民法院《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函》中“金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以追溯至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据”的规定，是对金融资产管理公司对已承接的债权如何主张债权诉讼时效中断的规定，并不涉及保证合同与保证期间的问题，不能以此认定债权人在保证期间内向保证人主张过权利。
以上从案例中提炼出的裁判规则，涵盖了连带保证期间及其诉讼时效的计算、一般保证与连带保证的区别、金融资产管理公司承接债权的保证期间等问题，内容庞杂，对此我们从以下方面进行系统整理。
一、何谓连带责任保证期间
所谓连带责任保证期间，是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向保证人主张权利的期间，债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。也就是说，保证期间是保证人对已确定的主债务承担保证责任的期间，债权人只能在此期间内向保证人行使请求权，保证人也只能在此期间内才承担保证责任，保证期间是能够产生消灭债权效力的特殊期间。
二、连带责任保证期间的三种计算方式
对于保证期间的计算起点与时长，可分为法定计算方式、约定计算方式与宽限计算方式。
第一种，从法定计算方式来看。我国《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”该条规定实际就确定了保证期间的一般计算起点与时长：自主债务履行期限届满之日起开始计算，到何时为止，可以由当事人自行约定，没有约定的，《担保法》规定为自主债务履行期限届满之日起6个月。
第二种，约定计算方式。除法定方式外，如果保证合同约定了保证期间的起算时间与时长，应当首先尊重当事人的意思自治，从其约定。当然，这里有一点需要注意的是，当事人约定的计算起点必须要符合法律的规定。我国《担保法司法解释》第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”由此可知，对于保证期间的起算时间，如当事人在合同中约定排除主债务履行期限届满之日，而选择主债务履行期限届满之后的某个日期的，法律也应不做限制。
第三种，宽限计算方式。该种计算方式实际是对第一种计算方式的补充，即当事人未约定主债务履行期限或者约定不明的情况下，由于无法确定保证期间的起算时间，转而赋予债权人补正的机会。我国《担保法司法解释》第33条规定：“主合同对债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日计算。”
连带责任保证期间起算点
连带责任保证期间时长
约定：主债务期限届满后某日
从约定或自主债务期限届满之日起
六个月，约定优先。
法定：主债务期限届满之日
宽限：宽限期限届满之日
三、特殊情况下连带责任保证期间的计算方式
司法实践中，对于连带责任保证期间的计算远没有如此简单，还经常会出现复杂情况，突出地表现在以下几个方面：
（一）为分期履行债务提供保证的保证期间计算
主债务系分期履行时，在当事人没有明确约定的情况下，就涉及到保证期间究竟从哪一笔债务履行期届满之日起算的问题，即是从每笔债务履行期限届满之日起算，还是从最后一笔债务履行期限届满之日起算，法律及司法解释没有规定。对此，权威主流观点可以为我们提供参考依据。最高人民法院民二庭编著的《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》中曾提到，对于此种情况的保证期间应从最后一笔债务履行期限届满起算，原因在于尽管保证人仅对某一笔或者某几笔债务提供担保，但该一笔债务或者几笔债务是整个债务的一部分，给付每一笔债务的诉讼时效是从最后一笔履行期限届满之日起算，故保证期间的起算点处理应与诉讼时效一致，从最后一笔债务履行期限届满之日起算。对此意见，笔者不持异议，但有一点需要指出的是，如果债权人将一部分债权转让给他人，由于被转让的债权已经脱离了原债权而成为独立债权，则该笔债权的保证期间的起算点应以该债权最后到期日起算。
（二）主债务履行期变动情况下的保证期间计算
此等情形又分为以下两种情况：
其一，主债务形成后，债权人与债务人达成协议变更主债务履行期的，保证期间如何计算？《担保法司法解释》第30条第2款予以了规定：“债权人与债务人对主合同履行期作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。”由此可以看出，如果债权人与主债务人在征得保证人同意后变更债务履行期的，该变动对保证人发生法律效力，保证期间应该按照新的债务履行期限计算，如果债权人与主债务人未征得保证人同意擅自变更债务履行期的，无论是缩短还是延长主债务履行期限，该变动对保证人均不发生法律效力，保证期间仍按照原债务履行期限确定。
其二，主债务履行期非因当事人约定而变更情形下保证期间的起算问题。司法实践中，常常发生约定的债务履行期因某些法律事实的发生而提前届满的情形，如债权主张预期违约的情况下，债权人是否可以在履行期限届满前要求保证人承担保证责任，保证期间应从原合同约定的债务履行期限届满之日计算，还是从提前届满之日计算。对此，法律与司法解释亦未规定。最高人民法院编著的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》一书中的权威观点为：主债务履行期非因当事人约定而提前届满的，债权人可以在主债务履行期到来之前要求保证人承担保证责任，保证期间起算点则可以根据债权人的选择而定：（1）若债权人要求主债务人在预期违约时履行主债务，则保证期间起算点自提前届满之日起算；（2）若债权人要求主债务人待债务履行期限届满之后再履行主债务，保证人的保证期间则仍按照原合同约定债务履行期限届满之日起算，以防在此种情况下若强行规定保证期间在提前届满之日起算，保证期间已过，债权人对保证人的保证债权消灭的情况。
四、约定保证责任期间的适用
上文已言，根据《担保法司法解释》第32条的规定，如约定保证期间早于或者等于主债务履行期的，该条款无效，但需要注意的是，保证期间的约定无效不影响整个保证合同的效力，仅仅是保证期间的约定无效，保证人仍应承担保证责任。除此之外，还有以下两种情况需要讨论：
（一）约定保证期间短于主债务履行期届满6个月的效力
根据《担保法》第25条、26条的规定，如果当事人对于保证期间未作规定的，适用6个月的法定保证期间，而对于当事人约定保证期间短于主债务履行期届满后6个月的，其效力则存在不同观点，一种认为6个月是法律规定当事人约定的最短保证期间，保证期间少于6个月的无效；一种认为该规定属于任意性规定，当事人可以约定排除。我们同意后一种观点。原因在于，《担保法》及其司法解释仅仅明确在当事人没有约定的情形下，适用6个月的法定保证期间，并没有禁止约定保证期间短于6个月，且从债权人的角度来看，其既然同意较短的保证期间，按照诚实信用的原则，就应承认其效力。
（二）约定保证期间长于主债务履行期届满后2年的效力
主债务履行期限届满后2年，这是对主债务人诉讼时效的规定，那么，当事人是否可以约定保证期间长于诉讼时效。持反对观点者认为，因债权人在诉讼时效期间内怠于行使诉权，致使丧失对债务人的胜诉权，应自己承担责任，如因保证期间过长，保证人仍需承担责任且不能向债权人追偿，则显然不公。对此，我们认为，上述观点错误地理解了判断合同有效与否的依据，判断合同是否有效的着眼点应主要在于是否违背法律、行政法规的强制性禁止规定，是否违背社会公共利益，在当事人已经就保证期间作出约定且不存在上述合同无效情形的情况下，该保证期间的约定应为有效。同时，根据《担保法》第20条第1款的规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权，债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍然有权抗辩”，在上述债权人要求保证人承担保证责任的情形下，保证人完全可以以主债务人的时效抗辩权对抗之，长于主债务履行期届满2年的保证期间也自然名存实亡。因此，当事人约定的保证期间长于主债务诉讼时效的，应认定为有效，如果主债务未超过届满之日2年，则连带责任保证人应当在保证期间内承担保证责任，如果主债务超过届满之日2年，保证人可以主债务人的诉讼时效对抗以达到免责的目的，但不涉及保证期间条款的合同效力。
五、法定保证期间6个月与2年的区别
对于法定保证期间，担保法上存在6个月与2年的规定，容易引起混淆，在此有必要指出。对于前者，《担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”对于后者，《担保法司法解释》第32条第2款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止类似的内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。对比前后两个条文，我们不难发现其中的区别，前一个6个月保证期间，其针对的对象是“未约定”保证期间的情形，而后一个2年的保证期间，其针对的是虽有约定但“约定不明”，即“不定期保证”的情形，以防债权人无限期地向保证人求偿。明白了这一点，二者的区分就较为容易了。
六、连带责任保证期间是否可以中断
此问题涉及到一般保证与连带保证的区别。对于一般保证，《担保法》第25条第2款规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”由此可见，在一般保证中，保证期间是适用诉讼时效中断的规定的，但对于连带责任保证，《担保法》却未做出“中断”的规定，这是基于严格区分一般保证和连带保证的缘故。由于在一般保证中，一般保证人具备先诉抗辩权，债权人向主债务人提起诉讼或者仲裁时，保证人尚不负有清偿债务的义务，如果不让保证期间中断，则等债权人向保证人提出诉求时，保证期间可能早已届满，对债权人不公平。而在连带责任保证中，当债务的履行期限届满而未履行，保证人与债务人实际处于同一法律地位，只要债权人在保证期间内向保证人提出主张，保证期间也就完成了使命，进而开始计算保证合同的诉讼时效。因此，连带责任保证期间没有“中断”的必要性。《担保法司法解释》第36条第1款明确规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”因此，在连带责任保证中，债权人仅仅向债权人提出主张，并不发生对保证人诉讼时效中断的后果，还必须要在保证期间向保证人提出主张，否则，保证期间一过，保证人将不再承担保证义务。
七、特殊保证期间的适用
最高人民法院于日下发了[号《关于处理担保法依法生效前保证行为的保证期间问题的通知》（以下简称《通知》）。《通知》的主要内容为，对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以在本通知发布之日起6个月（自日至日）内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担保证责任。此《通知》发布时，已经终审的案件、再审案件以及主债务已超过诉讼时效的案件，不适用此《通知》。由此可见，最高人民法院还给予了债权人主张权利的特殊期间。
（一）债权人在特殊期间主张权利的方式
《通知》未对债权主张权利的方式做出限制性的规定，最高人民法院民二庭于日以（2002）民二他字第32号对青海省高级人民法院做出请示答复，认为“本院日下发的《关于处理担保法依法生效前保证行为的保证期间问题的通知》第1条规定的‘向保证人主张权利’和第2条规定的‘向保证人主张权利’，其主张权利的方式包括‘提起诉讼’和‘送达清收通知书’等，其中‘送达’既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。”
（二）适用特殊期间所产生的法律效果
《通知》所规定的特殊期间，实质上是针对保证期间没有约定或者约定不明的情形，专门设置的一种特殊保证期间，该特殊保证期间的法律效力，原则上应当与保证期间相同：（1）债权人未在该期间主张权利，保证债权将消灭；（2）如果债权人在期间内主张权利的，保证期间将失去意义，保证债务的诉讼时效将开始计算；（3）该特殊保证期间不因任何事由发生中止、中断和延长的法律后果，即该保证期间为不变期间。
（三）主债务人进入破产程序后的保证期间
《通知》第2条规定：“主债务人进入破产程序，债权人没有申报债权的，债权人可以在上述期间内向保证人主张债权；如果债权人申报了债权，在破产程序中未受清偿的部分，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张”。
八、连带责任保证期间与诉讼时效的关系
（一）连带责任保证期间与诉讼时效的关系认定
所谓诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利，即丧失请求法院依照诉讼程序强制义务人履行义务的权利。《担保法司法解释》第34条第2款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”连带责任保证期间与诉讼时效的关系可做以下认定：
第一，债权人在保证期间没有按照法定的方式要求保证人承担保证责任，保证人不再承担保证责任，因债权人对保证人的实体请求权消灭，也就无诉讼时效可言，因此，保证期间一旦经过而债权人未向保证人主张，即起到了阻碍诉讼时效起算的作用。
第二，债权人在保证期间内向保证人主张权利，要求保证人承担责任的，此时，保证期间就失去作用，开始按照《民法通则》第135条的规定计算诉讼时效，即2年，有关诉讼时效中止、中断以及延长也同样适用《民法通则》。因此，一旦债权人在保证期间内向保证人主张了权利，即开始计算保证合同的诉讼时效。
（二）最高人民法院法函[2002]3号能否适用于保证期间
最高人民法院日法函《对&关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函&的答复》（[2002]3号）中规定：“为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断(主张权利)的证据。”这主要是考虑到金融资产管理公司在“打包”受让债权时，需要经过一段时间的清理，才能理清债权债务关系，因此将金融资产管理公司的催收效力溯及到债权受让之时，视为发生诉讼时效中断之效，这也是解决历史遗留问题的应急之举。但这仅是对诉讼时效的特别规定，不能适用于保证期间，债权人不能以此为由认为，只要在发布了催收公告，保证期间也发生中断的效力。原因在于：其一，保证期间属不变期间，并不发生中断、中止及延长的法律后果；其二，超过保证期间，债权人对保证人的实体权利及请求权均消灭，将导致保证人不再承担保证责任，不存在任何形式的恢复问题。因此，上述最高人民法院法函关于溯及债权转让之日及诉讼时效中断的内容，仅能适用于诉讼时效，而不能适用于保证期间。
作者单位：北京市地平线律师事务所
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保证人及被保证人诉讼地位分析――对现行相关法律及司法解释提出修改建议
保证人及被保证人诉讼地位分析――对现行相关法律及司法解释提出修改建议
论文提要：随着市场经济的日益发展，民间资本来往愈发频繁。受金融环境影响，越来越多的民间资本交易对担保的要求越来越高，通常双方在签订借款合同时都要求附加保证合同。待债务履行期限届满时，便可向债务人、保证人主张权利。但是对于当事人的诉讼地位在实践中出现了认知混乱，法律法规的更新便是原因之一，本文意图通过对保证人及被保证人的诉讼地位进行分析，以探求在司法实践中如何解决该诉讼地位混乱的问题，并就现行的此方面的法律、司法解释提出修改建议。（全文共6331字）
关键词：保证人& 连带责任保证& 诉讼地位
在近年来的审判实践，尤其是借款合同类案件中，下面这种案件出现的频率越来越高：甲（债权人）与乙（债务人）之间签订了借款合同，由丙（保证人）为乙提供担保。到期后乙未归还借款，甲为快速实现债权，欲仅向法院起诉保证人丙。但此时甲遇到这样的问题：甲在何种情况下可以单独起诉丙？法院受理此类案件后，则遇到以下问题：当甲符合仅起诉丙的条件时，法院是否应将乙列为当事人参加诉讼？若应当，应列为何种当事人？下面笔者将从此类案件着手，分析保证人在我国法律框架下的诉讼地位，并对《关于适用&中华人民共和国民事诉讼法&若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）和《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）及其解释（以下简称《担保法解释》）提出修改建议。
一、&&&&&&& 保证方式的种类概述
保证是指主债当事人以外的第三人（保证人）与主债权人约定，当主债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同担保方式。保证设立后，当事人在保证合同中可以选择不同种类的保证方式。保证方式的种类可以分为一般保证和连带债务保证。1、一般保证。一般保证也称补充保证，是指当事人在保证合同中约定，只有在债务人不能履行债务，并在强制执行其财产后仍不能清偿债务时，保证人才履行保证债务的保证方式。一般保证的特点是：当主债务人不履行债务时，保证人并不立即履行保证合同中约定的保证债务，而是债权人向主债务人诉请履行，在诉请法院强制债务人履行仍然不能实现债权时，保证人才履行。因此，在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，当债权人没有向主债务人请求履行，而直接请求保证人履行债务时，保证人可以对抗该债权人履行保证债务的请求权。2、连带保证。连带保证，也称连带债务保证或连带责任保证，是指债务人在债务履行期届满至时未履行债务，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人履行保证债务的保证方式。在连带保证方式中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人与债务人处于同一顺序，只要主债务履行期届至时债务人未履行债务，不问其原因如何，也不问其有无履行能力，债权人可不请求执行债务人的财产，而直接向保证人请求履行保证债务。因此，连带保证时保证人的保证责任较重。1）
二、&&&&&&& 围绕我国立法分析案例中保证人的诉讼地位
文首所提出的案例中的保证方式有以下几种可能：1、保证合同中明确约定保证人丙为一般责任保证人；2、保证合同中明确约定保证人丙为连带责任保证人；3、保证合同中未明确约定保证方式。
情况1中丙承担一般保证责任，根据《担保法》第十七条的规定，不能直接起诉丙；情况2中丙承担连带责任，根据《担保法》第十八条的规定，可以直接起诉丙。冲突出现在情况3中：《民诉意见》第53条规定 ：“债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。此条发布于1992年7月14日，在此之后发布的《担保法》第十九条则规定了“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，《担保法解释》第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”这里对未明确约定承担连带责任的保证人的诉讼地位就出现了冲突：《民诉意见》认为此种情况不可直接起诉保证人，而后施行的《担保法》及其解释则规定了可以直接起诉此种情况下的保证人。根据我国法律的冲突规范，《民诉意见》作为发布在先的司法解释，效力等级要低于发布在后的法律《担保法》和发布在后的司法解释《担保法解释》。因此根据现行法律规定，案例中未对丙的保证方式进行明确约定，应推定其按照连带责任保证承担保证责任，债权人甲可以仅将保证人丙作为被告提起诉讼。
三、&&&&&&&& 我国立法对两种保证方式下保证人诉讼地位规定的利弊
从立法原意来看，《民诉意见》认为未明确约定保证方式时，债权人必须同时起诉保证人与被保证人，因此保证人承担的是一般保证责任，而非连带保证责任；《担保法》及其解释认为未明确约定保证方式时，保证人承担连带保证责任，债权人可单独起诉保证人。也就是说，《民诉意见》以连带责任保证为特殊，认为保证方式在无明确约定时视为一般责任保证；《担保法》以一般责任保证为特殊，认为保证方式在无明确约定时视为连带责任保证。可以看出《担保法》在该关于保证方式的确定上，与大陆法系的其他国家不同。如法国民法典第2021条规定：“保证人仅在债务人不能履行债务时，始对于债权人负履行债务的责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益或保证人与主债务人负连带债务时，不在此限。”日本法律也规定凡保证采用连带保证方式的必须在保证合同上明确标示出“连带”二字。
前者――以一般责任保证为常态――无疑是有利于保证人的，现代大陆法系国家多采用此种立法，即除非保证人明示放弃顺序利益，自愿承担连带保证责任，否则视为一般保证，保证人享有先诉抗辩权。而后者――以连带责任保证为常态――则有利于债权人，但是加重了保证人的责任：一方面保证人在未明确约定保证方式的情况下承担连带保证责任，被粗暴地剥夺了顺序利益，丧失了先诉抗辩权。在债权人要求其承担保证责任时，即使债务人有履行能力，保证人也必须按照债权人的诉请偿还债务，事后再向债务人追偿，无疑在保证人非自愿、非明示的情况下加重了其责任及诉累，不符合公平正义的要求。而且并非所有的保证人都知晓我国法律关于保证的规定，在其不明示承担连带责任保证时，将这类完全责任加之其身，显然非常苛刻。另一方面不论主债务人能否履行，保证人随时都面临着被推到主债务人位置上去的厄运，代主债务人履行债务，出现债务人和保证人的地位混同，不符合保证关系的补充性。《担保法》第17条第二款规定，下列情况下，保证人亦不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。前两种情形是因为债权人向主债务人强制执行的困难增加，几乎无成功可能。第三种情形是因为保证人自行放弃了这种顺序利益。由该三种情形可知，一般责任保证人丧失顺序利益，或因主债务人确无力清偿，或必须以保证人明示放弃“顺序利益”为要件。但是按照《担保法》16条的规定，在第三人成为保证人时，即使在非明示情况下，也会丧失该“顺序利益”。综上，一般责任保证人在转换为连带责任保证人时，尤需以“明示”为要件，而原本不需承担责任的第三人在转换为连带责任保证人时的条件，甚至显著低于一般责任保证人。在责任的轻重、有无之间的转换，尤显得不公平正义。
有学者认为担保法第19条的规定“事实上加重了保证人的责任，但无疑对保护债权人的利益更为有利”2），实则只看到了一个侧面而已。保证制度在调整债权人与保证人关系上是一柄双刃剑，合理均衡是舞好这柄剑的关键，对任何一方的侵害都是对保证制度的损害，从而最后伤及另一方的利益。3）
四、&&&&&&& 连带责任保证人单独作为被告时债务人地位问题
在现阶段审判实践中，甲单独起诉丙时，法院常常遇到以下问题：1、甲起诉时，若债务人乙下落不明，无法联系，其名下虽有财产，甲为尽快实现债权，仅起诉丙。丙履行保证义务后，再行起诉，向乙追偿，只得公告送达；2、债务人乙不到庭参加诉讼时，仅凭甲提供的借条等证据，或可证明借款事实的存在，但是就乙所归还的利息数额无从查明（民间融资借款多为按月付息），保证人无法抗辩。3、人民法院对债权人单独起诉保证人并作出判决后，在执行过程中，债权人要求追加债务人时，应当如何处理？
对于第一种情况，完全符合现行法律规定，甲单独起诉应承担连带责任的丙，丙承担保证责任后，有权向债务人追偿。4）但是在第一次庭审（债权人起诉保证人的庭审）中，必然对主合同（债权债务合同）和从合同（保证合同）进行了审查。在第二次庭审（保证人起诉债务人的庭审）中，又必须对主合同、从合同进行再一次审查，并且要审查保证人承担保证责任的情况。此无疑加重了保证人的诉累。
第二种情况，在当前金融环境下，民间融资借款――如民间借贷，多伴随着高利息。对于约定利息高于法律规定的最高利率的部分，实践中可能将之折合本金，如果在债务人不到场的情况下予以审查，保证人作为借贷关系的第三人，对还款事实并不清楚，无法对债权人提出的还款数额进行抗辩，又可能加重保证人的责任。
对于第三种情况，我国法律规定均未提及在单独执行债务人或担保人时能否追加另一方为被执行人。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条也仅仅只规定了在人民法院采取保全或执行措施时提供担保的，可以直接追加为被执行人。除此之外，我国现行法律法规及司法解释对追加债务人或保证人的情形未作规定。
可以看出，追加的被执行人一般均为债务人权利义务的承受者，该种承受均有法律的明文规定，且具有对世的效果，不论对方当事人是谁，均可要求追加。而如果单独起诉保证人时，保证人本身即为义务的最终承受者之一。其与债务人的法律关系仅居于保证合同，不具有对世效果，只在债权人、债务人、担保人之间有效。且执行是以生效裁判为依据，而非保证合同，因此，这种情形追加债务人为被执行人时和立法的精神相悖。&
既然不能直接追加债务人为被执行人，那么是否需要通过诉讼方式执行债务人？我们知道，保证合同是从属合同，是为了实现债权人的债权而设立的，它与主债权是一个整体，主合同无效时，保证合同必然无效。因此，连带保证合同纠纷实际上是一个诉讼，无论债权人向主债务人还是保证人主张债权，对债权人而言，都属同一诉讼请求。另外连带保证不同于一般保证，一般保证具有债务的补充性，连带保证不具有先诉抗辩权。连带保证人与债务人一样，承担同时履行债务的义务，且实际上是同一债务，是不可分之债。因此，如果此时由债权人再行起诉债务人，明显违反了“一事不再理”的原则。&
以上两种情况都涉及到债务人不参加诉讼的弊端。&根据民事诉讼法意见53条的规定：“债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼那么债权人在起诉连带保证人时，法院可否将被保证人追加为共同被告呢？浙江省高级人民法院曾出台文件指出：“在连带责任保证中，出借人仅起诉借款人或者仅起诉保证人的，法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的，经法院释明后，出借人仍不申请追加借款人为共同被告的，法院可仅就保证之诉进行审理。”5）笔者认为，此规定并不合理。以下，就将对债权人单独起诉连带责任保证人时被保证人的诉讼地位进行分析。
1、&&&&&&& 在保证合同明确约定保证人承担连带责任时债权人只起诉保证人的，被保证人应处于无独立请求权第三人的诉讼地位。6）理由如下：（1）债权人与保证人之间的诉讼标的和债权人与被保证人之间的诉讼标的并非同一种类，更非同一标的。例如在文首的案例中，债权人与被保证人之间的诉讼标的所具有的法律性质是由二者的借款合同确定的；而债权人与保证人之间的诉讼标的所具有的法律性质是由二者之间的保证合同确定的。借款合同与保证合同不属于同一种类合同，因而由此两份合同产生的诉讼标的所具有的法律性质也是不相类似的――即两个诉讼标的并非同一种类。（2）被保证人不可能处于有独立请求权的第三人的诉讼地位。有独立请求权的第三人的特征之一是将本诉的原告和被告共同作为被告提起诉讼而形成新的参加之诉，对于有独立请求权的第三人来说无论是原告胜诉还是被告胜诉，都是对自己合法权益的侵犯，很显然被保证人参加诉讼时和保证人有着共同的利益关系。因此，保证人如参加诉讼不应该处于有独立请求权第三人的诉讼地位。
2、&&&&&&& 在保证合同中未约定保证人承担连带责任时债权人只起诉被保证人的，被保证人应处于无独立请求权第三人的诉讼地位。依据最高院关于适用《民事诉讼法》意见第53条的规定“债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。从应当这一措辞可以看出最高人民法院把上述情况下的被保证人作为必要共同诉讼人。此种规定是错误的。首先，债权人与保证人之间的诉讼标的同债权人与被保证人的诉讼标的是不同的。债权人与保证人之间诉讼标的的诉之声明为要求保证人承担保证责任，原因事实为（1）债权人与被保证人之间存在债权债务关系。（2）债务履行期届满时债务人没有履行债务。（3）债权人与保证人之间存在对保证方式没有约定或约定不明确的保证合同，且根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定保证人应承担连带保证责任；债权人与被保证人之间的诉讼标的的诉之声明为要求被保证人履行债务，诉讼标的原因事实为（1）债权人与被保证人之间存在债权债务关系。（2）债务履行期届满时债务人没有履行债务。可见，债权人与保证人之间诉讼标的的诉之声明和原因事实，所以两者的诉讼标的并不相同，与《中华人民共和国民事诉讼法》第53条关于必要共同诉讼人的诉讼标的是共同的这一规定不符。
&&& 因此，法院在审理债权人单独起诉保证人的案件时，应当充分考虑债权人、被保证人、保证人三者之间的关系，了解保证人、被保证人的状况和履约能力，在必要的情况下，可以通知被保证人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。比如在被保证人下落不明，但名下显有财产时，尽管债权人仅起诉了保证人，为节省审判资源，保护保证人利益和保证积极性，可以将被保证人追加为无独立请求权的第三人，并判令其承担连带责任；保证人在偿还债务后，还可以直接申请执行被保证人名下财产。虽导致债权人权利实现出现延迟，但是对整个债权债务关系的解决，却是更为高效。
五、&&&&&&& 对相关法律及司法解释提出修改建议
现行法律对于保证人与被保证人在诉讼中的地位，主要是通过最高院适用《民事诉讼法》意见第53条和《担保法》及其解释来规定。从制定时间上来看，《民诉意见》是最高院于1992年7月14日发布的，而后，全国人大于1995年6月30日通过了《中华人民共和国担保法》，最高院随后也公布了相关司法解释，这就使得程序法与实体法的规定之间出现了冲突。为确保法律的统一，立法部门应及时对此进行修正。笔者通过本文的论述，并结合现行法律、司法解释的规定，对此部分立法提出修改建议：
实体法：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般责任保证承担保证责任。连带责任保证的债权人可以同时要求债务人与保证人承担责任，也可以单独要求债务人或者保证人承担责任。
程序法：因保证纠纷提起的诉讼，债权人同时起诉被保证人和保证人的，应将被保证人和保证人列为共同被告；债权人单独起诉被保证人或者保证人的，除明确约定为连带责任保证的以外，应当将被保证人与保证人列为共同被告，并在判决书中注明，对债务人财产依法强制执行后仍不能完全履行债务时，方可执行保证人财产；明确约定为连带责任保证的，可只列被保证人或者保证人为被告，法院可以通知保证人或者被保证人作为无独立请求权的第三人参加诉讼，在并在判决书中注明，保证人承担责任后，可以直接申请执行被保证人的财产进行追偿。(唐海)
1）江平：《民法学》，2007年11月，496-498页。
2）唐华：《最新担保法条文释义》，人民法院出版社1995年版，第59页。
3）张晓军：《关于保证的几个问题――兼评担保法中保证规定的某些不足》，法制现代化研究。
4）《中华人民共和国担保法》第31条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”
5）《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2009〕297号& 2009年9月8日）&&
6）无独立请求权的第三人：民事诉讼中，对原被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件处理的结果可能同他有法律上的利害关系，而参加到已经开始的诉讼中进行诉讼的人。