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　　文/张文娟[1]
&&&&&&&引子[2]：
　　年仅8岁的小男孩小勇，因父母离异均不愿抚养他，只得随爷爷共同生活。作为父亲的刘东本来就不愿意带儿子，没想到父亲竟然在未征得自己的同意下，将儿子接受下来，感到十分的恼火，这样，常常因儿子的抚养问题与父亲产生矛盾，甚至发生争吵。有了怨气后，又将怨气发到儿子小勇的身上，经常对儿子暴力相加。
　　转眼小勇到了上学的年龄，经济上越来越拮据，再加上刘东的一些恶语和暴力，爷孙的生活日渐艰难。万般无奈下，爷爷领着孙子小勇，于日来到京口法院，打算将小勇的父母一同推上被告席。
　　小勇的起诉，却带来了法律上的难题。小勇还不到9岁，在法律上属于无民事行为能力人，其提起诉讼的行为，必须由其监护人作为法定代理人行使。小勇的监护人，在法律上就是他们的父母，可是，他要起诉的就是他的父母，他的父母也就不可能再作为他的法定代理人代他行使诉讼权利。这就使小勇陷入了无法打官司的境地。
　　这该怎么办呢?为了维护弱势群体的权利，保护未成年人的合法利益，最终，京口法院决定，让其爷爷作为小勇的临时法定代理人，为小勇进行诉讼，并为其办理了缓交诉讼费的申请。
　　一、在某些虐待、遗弃案件[3]中，法定代理人制度成为未成年人启动司法程序的枷锁
　　(一)面对虐待或遗弃，未成年人无权起诉变更抚养关系
　　婷婷的案例。[4]13岁的婷婷是一名初一学生。11岁时，其父母因感情不合经法院调解离婚，婷婷由其父抚养。婷婷随其父生活期间，多次遭到父亲的殴打，故产生随母亲生活的想法。2004年寒假，婷婷找到离婚后一直与姥爷生活在一起的母亲，并度过新春佳节和整个寒假。寒假开学后，有一天下午，放学后婷婷因未按时回家，其父便给学校老师打电话找婷婷，但没能打通，后在学校找到了婷婷，便怀疑婷婷在撒谎，回家饮酒后用小木板凳、皮带等物品殴打婷婷，致其多处受伤。当晚婷婷躲到邻居一位阿姨家过夜，从第二天起住到学校再不敢回家。婷婷打电话给母亲要求跟母亲生活，但其母亲以无处居住为由拒绝抚养。婷婷被亲生父母推到无家可归的绝境。
　　尽管每个社会都不希望未成年人受到伤害，但总会有人以身试法，未成年人的权利因此受到伤害，这是可以理解的。但是，如果一个社会不能为权利受到伤害的未成年人提供获得司法救济，就让人十分费解。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第16条规定：一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的。根据该规定，婷婷是满足请求变更抚养关系的条件;但根据该司法解释第15条规定：&离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，应另行起诉。&此处的&一方&指的是父或母一方，而不是未成年人本人。
　　根据该司法解释，立案庭的工作人员认为，婷婷作为原告起诉父母要求变更抚养关系，无法律依据。立案庭的人要求律师变更婷婷母亲为原告才给立案。但本案孩子的母亲根本不愿作为原告。这也不能怪婷婷的母亲，因为婷婷的母亲在离婚前多次受到过前夫的淫威暴打，自己能离婚逃出来算是侥幸，不愿意当原告是有情可原的。经过律师多次与院长的商谈，院长出于同情心，指示立案庭的工作人员立案，案子才被立上。
　　在这个案子中，婷婷是幸运的，毕竟律师通过各种努力帮她立上了案，进入了诉讼程序。但是，未成年人诉讼利益的保护不能依赖于某个或某几个人，像婷婷这样处境的还有很多，但大多数都没有婷婷那样幸运。北京的东东就是其中的一个案例。[5]东东的父母离婚后，东东随母亲生活。后来，母亲下落不明，且已满两年，在这两年多里，父亲拒绝对他履行抚养义务。东东只得投靠爷爷生活。随着东东的成长，花费也越来越大，年迈的爷爷对东东的抚养已力不从心，遂代理东东起诉，要求变更抚养关系，由东东的父亲履行抚养义务。但法院不予立案，说东东不是适格的原告，必须由其母亲做原告，才能立案。
　　笔者不明白，为什么最高院的司法解释将变更抚养关系的诉讼资格赋予监护人，也即法定代理人，完全剥夺了未成年人在类似诉讼中启动司法程序的权利。在其他针对虐待、遗弃行为的民事诉讼案件中，尽管法定代理人制度设计的缺陷往往使未成年人诉权的行使流于形式，但未成年人毕竟还有一份诉权，在支持诉讼制度下，或许还有可能有所突破。但是，在未成年人遭受单方虐待或忽视，需要变更抚养关系的，为什么就不能赋予其诉权呢?
　　(二)现有法定代理人制度设计让受虐未成年人的诉权流于形式
　　根据《民法通则》第十四条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人;第十六条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，才能由其他有监护能力的有法定监护资格的人担任监护人。从《民法通则》的规定看，法定代理人就是监护人，而父母是第一顺序的监护人。现实生活中，未成年人的法定代理人主要由父母担任。
　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(法发(92)22号)第67条规定：&在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一、二款或者第十七条第一款规定的监护人的，可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。&《民事诉讼法》第五十七条规定：&无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。& 结合这两条规定，我们发现，对未成年人而言，在诉权行使上与一般民事行为不同，对于前者而言，不论是无民事行为能力的未成年人还是限制民事行为能力的未成年人，其诉权都由法定代理人行使。再结合《民事诉讼法》第58条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(法发(92)22号)第68条、158条、179条、203条等规定，我们发现，法定代理人的代行诉权行使的范围非常广泛，包括是否委托律师、委托什么样的律师、授权律师的权利范围、是否上诉、是否申请再审，甚至于诉讼权利的变更或放弃等。在司法实践中，立案也是要法定代理人签字的。
　　当未成年人的权利被监护人或者说法定代理人侵犯[6]时，尤其是当监护人双方都虐待未成年人时，或一方有严重暴力、另一方不敢做未成年人法定代理人起诉有暴力一方时，将未成年人的诉权完全赋予法定代理人行使，就会使未成年人的诉权形同虚设，甚至连进入诉讼程序都不能。
　　笔者不相信《民事诉讼法》在设计法定代理人制度时，完全忽视了未成年人和法定代理人利益冲突或对簿公堂的可能性，于是就在《民事诉讼法》中逐条寻找突破或例外的可能，终于在第十五条发现了支持诉讼制度。《民事诉讼法》第15条规定：&机关、 社会团体 、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。&但单纯该条规定看，我们还不能找到具体的答案。比如说，谁可以被支持诉讼?支持的方式是什么样的，只是出出注意，还是代理起诉，还是为被侵害方利益以支持者名义起诉?支持者是否因为支持的方式不同而有不同的主体限制?等等。
　　为了进一步寻找答案，笔者又研究了两部专门保护未成年人的法律：《未成年人保护法》(2006修订)和《预防未成年人犯罪法》(1999)。其中《未成年人保护法》(2006修订)第51条用两款规定：&未成年人的合法权益受到侵害，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法及时审理，并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要，保障未成年人的合法权益。在司法活动中对需要法律援助或者司法救助的未成年人，法律援助机构或者人民法院应当给予帮助，依法为其提供法律援助或者司法救助。&可以说，这两款规定是结合未成年人这类特殊群体的需要在某些方面将支持诉讼制度进行了具体化，但是，两款中用的&依法向人民法院提起诉讼&和&依法提供法律援助或者司法救助&将不会对《民事诉讼法》有关法定代理人制度的设计缺陷有多大弥补。《未成年人保护法》(2006修订)还在第53条将撤销监护人资格的情形进行单独规定：&父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。&正如我们前面所分析，法定代理人是由监护人担任的，主要由父母担任，在撤销监护人的诉讼中，尤其是撤销父母双方的监护人诉讼中，肯定存在着法定代理人缺位的问题，如果不赋予未成年人独立的诉权和不依赖于法定代理人的诉权行使方式，或者不赋予未成年人之外的人的独立的起诉撤销监护人的原告资格，撤销监护人诉讼连进入程序的可能性都没有。此条试图想解决这个问题，也可以理解为是支持诉讼一种表现形式。但是，对于谁可以什么样的身份介入这样的程序却没有清晰规定，而且用的是&申请&一词，让人颇为疑惑。&申请&意味着撤销监护人适用的是特殊程序，还是说&有关人员和单位&根本就没有以自己名义起诉撤销监护资格?
　　《预防未成年人犯罪法》也试图解决类似的问题，如在第41条规定：&被父母或者其他监护人遗弃、 虐待的未成年人，有权向公安机关、民政部门、共产主义青年团、妇女联合会、未成年人保护组织或者学校、城市居民委员会、农村村民委员会请求保护。被请求的上述部门和组织都应当接受，根据情况需要采取救助措施的，应当先采取救助措施。&此条虽没有涉及到诉讼方面的规定，但是这里的&请求保护&也可理解为请求帮助进入司法程序，追究施虐人的法律责任。实际上，与上述《民事诉讼法》和《未成年人保护法》(2006修订)类似，都说各种组织应该帮助此类处境中的未成年人，但是，都没有解决在诉讼程序中如何帮的问题，或者说没有对现有《民事诉讼法》法定代理人制度的设计缺陷有实质性弥补。
　　(三)在自诉制度下，法定代理人制度使受刑事虐待的未成年人也很难行使诉权
　　姣姣的案例。[7]小娇娇是6年前岳富英在一个公共厕所内捡得的弃婴。从2003年7月到日，岳、崔夫妇在暂住的大兴黄村镇黄村一间平房内，多次对养女娇娇用痒痒挠、皮带等物进行殴打，用打火机、开水烧烫等手段实施伤害，并将娇娇捆绑后反锁在屋内，致使娇娇多处受伤，经法医鉴定为轻伤。
　　2004年5月份，在媒体的关注下，这个案子被曝光。借着舆论，娇娇将其养父养母告上法庭。大兴区法院作为刑事自诉案件于5月8日立案，司法局特意为娇娇指定了律师。日，北京市大兴区检察院以涉嫌故意伤害罪批准逮捕了虐待6岁女童娇娇(化名)的犯罪嫌疑人崔进录、岳富英夫妇。后亲子鉴定证实，崔、岳二人并非娇娇的亲生父母，自诉案件因此撤诉。检察机关认为，两名被告已经构成故意伤害罪。8月3日，该案改为检察机关公诉。
　　根据我国刑法、刑事诉讼法和其司法解释的规定，虐待案件是自诉案件，自诉人是未成年人的，由其法定代理人代为起诉，否则，法院通常不立案。但娇娇是幸运的，因为她的案子被媒体曝光后，引起了当地政府、妇联和团委的关注，在自诉立案、获得法律援助方面遇到的法律困境，都因这份&关注&而广开绿灯：司法局主动为其指定援助律师;没有法定代理人，法院也为其立案;检察院走得更远，经亲子鉴定发现娇娇与崔岳二人不是亲生父母子女关系后，直接以故意伤害罪提起公诉，避免了娇娇提起自诉的好多法律困境。
　　与娇娇相比，小丹就不幸得多。小丹遭受亲生父母的虐待后，尽管她哭诉着不要回家，还是被父母带回了家。父母对她的虐待行为，并没有承担法律责任。
　　小丹的案例。[8]日，在媒体的关注下，小丹被父母虐待的案子曝光在全国人民面前。小丹哭诉着讲述自己遭受亲生父母虐待的悲惨经历：&爸爸时常用烟蒂烫我的大腿，妈妈更坏，竟用火烧红的菜刀烫我的屁股&&求求你们救救我，千万不要送我回家，不然他们会杀了我的。前几天，他们吵完架后，妈妈就将我手脚捆绑起来，用抹布塞住我的嘴，再把用火烧红地菜刀放到我的屁股上烫，无论我怎么求饶，妈妈还不放过我&。
　　后温州市瓯海娄桥派出所民警介入此案，据他们调查，小丹是附近陈庄村的农家小孩，今年仅9岁，在家经常受父母的虐待。小丹身体上到处是伤疤，尤其在她的大腿上，几乎没有一处完好的肌肤，满眼都是拧伤、烫伤的痕迹，更让人触目地是她的臀部被烫伤后，已开始化脓了，裤子都粘在了伤口上。除此之外，小丹还经常被父母掴耳光、拧大腿，有时候还被关到棚屋里，不给她吃饭。
　　看到报道后，青少年法律援助与研究中心(北京青少年法律援助与研究中心前身)非常关注案子的进展。日，中心经过与中国少年报记者王韧联系后，得知娄桥派出所经过侦查认为，此案属于自诉案件，因此建议小丹到人民法院提起自诉，并对小丹的父母进行了训诫。
　　从娇娇和小丹的案例，我们可以发现：在现有的法定代理人制度下，法律将虐待未成年人的案件设计为自诉案件，这对未成年人的保护非常不利，使那些遭受刑事虐待的未成年人也很难获得司法救济。
　　虽然我国将严重的虐待规定为犯罪，但虐待罪是告诉才处理的案件，除非虐待行为已构成故意伤害致人重伤、死亡，才可以由公安机关立案，检察机关提起公诉。自诉意味着，被害人要自己收集证据证明对方已构成犯罪。在未成年人为被害人的虐待案件中，未成年人起诉的人恰恰是他们的法定代理人，未成年人通过自诉获得司法救济几乎是不可能的。这也是娇娇案件中，公诉机关牵强以非亲生子女关系为由变更罪名，将案件从自诉改为公诉的原因。这只能成为一种个案的做法，对其它类似案件没有可借鉴的意义。小丹案就证明了这一点。小丹被虐待的伤口都化脓了，但因为是亲生母子女关系，她的案件就只能走自诉程序。自诉意味着，她的父母就此可以逃避法律的惩罚。
　　遗弃罪虽然不是法定自诉案件，但根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一条规定，人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以作为自诉案件直接受理，其中就包括遗弃案件。但与虐待案件相比，遗弃案件毕竟是法定的公诉案件，至少公权力能主动启动司法程序。但是，这并不意味着法定代理人制度对公诉案件中未成年人的保护就没有问题了。根据我国刑事诉讼法的规定，我国公诉案件的被害人也是诉讼当事人，以未成年人为被害人的，其诉讼权利由法定代理人行使，如申请回避、请求抗诉、聘请律师、申请法律援助等;另外，被害人还可以提起刑事附带民事诉讼，作为附带民事诉讼的原告人，未成年人的诉讼权利也需要由法定代理人代其行使。
　　对于不构成刑事犯罪的虐待案件，《中华人民共和国治安管理处罚法》(2006)第四十五条规定：&有下列行为之一的，处五日以下拘留或者警告：(一)虐待家庭成员，被虐待人要求处理的;&&&也是只有受虐人请求处理，公安机关才会介入，与自诉案件存在着相同的问题。
　　进入诉讼程序后，法定代理人制度又会使那些被虐待、遗弃的未成年人的权益保护面临哪些挑战呢?
　　二、法定代理人缺位使进入诉讼程序未成年人的利益保护面临着巨大挑战
　　(一)寻求专业法律服务的权利受到限制
　　不论作为民事诉讼中的原告人、刑事自诉案件中的自诉人、刑事公诉案件中的被害人还是作为刑事附带民事诉讼中的原告人，未成年人都是当事人，诉讼的结果与其有直接利害关系，除了法定代理人从成年人的角度辅助他诉讼外，他们还有权获得专业法律服务。
　　1、法定代理人缺位，使未成年人无法申请政府法律援助
　　该法第五十七条规定：&无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。&《民事诉讼法》第五十八条规定第一款规定：&当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。&这意味着，未成年人委托诉讼代理人的权利要由法定代理人也即父母代为行使。
　　《法律援助条例》第十六条第一款规定：申请人为无民事行为能力人或限制行为能力人的，由其法定代理人代为提出申请。第二款规定：无民事行为能力人或限制民事行为能力人与其法定代理人之间发生诉讼或者因其他利益纠纷需要法律援助的，由与该争议事项无利害关系的其他法定代理人代为提出申请。《法律援助条例》第十六条第二款是我国国家立法层面中唯一意识到父母子女利益可能存在冲突并在法条中予以体现的一个条款，[9]但该条对父母子女关系冲突的假设还是过于保守，忽略了未成年人与所有法定代理人的利益冲突及无利害关系法定代理人拒绝行使法定代理权的情形。小丹的案例就是典型的所有法定代理人都对未成年人实施虐待行为，导致未成年人申请法律援助时法定代理人缺位的一个案例;婷婷的案例是典型的无利害关系法定代理人拒绝代理未成年人申请法律援助的情形。
　　在学者和未成年人专业保护律师的大力呼吁下，最先对此问题做出全面立法呼应的是2004年修订实施的《北京市未成年人保护条例》，该《条例》在第66条用两款规定：&对监护人侵害未成年人合法权益或者不履行监护职责的案件，未成年人可以直接申请法律援助;与该争议事项无利害关系的其他法定代理人也可以代为申请法律援助。未成年人保护委员会、学校或者居民委员会、村民委员会、妇女联合会、残疾人联合会等社会组织以及未成年人的亲属、邻居等可以帮助未成年人申请法律援助，或者支持未成年人提起诉讼。&此后，日修订实施的《未成年人保护法》作为全国性专业立法也对此作出呼应，该法在第51条第2款规定：&在司法活动中对需要法律援助或者司法救助的未成年人，法律援助机构或者人民法院应当给予帮助，依法为其提供法律援助或者司法救助。&目前，法定代理人制度在法律援助申请资格方面设计缺陷已基本被弥补，但是，也还有其他的一些问题，如下面提到的经济标准问题。
　　2、以法定代理人的经济条件为判断标准，他们很难获得政府法律援助
　　根据我国《法律援助条例》第十条和第十一条的规定，未成年人在民事案件领域可获得法律援助的申请事项仅限于追索抚养费，而且必须是经济困难[10];作为自诉案件的自诉人和作为公诉案件的被害人，未成年人也可能获得法律援助，但前提是经济困难;作为附带民事诉讼的原告人是否可以获得法律援助，《法律援助条例》没有规定，但根据我国附带民事诉讼提起的范围，参照民事案件申请法律援助的事项，未成年人很难获得法律援助。从《法律援助条例》规定的申请条件来看，经济困难是一个共同的标准。如何判断未成年人是否经济困难呢?实践中基本上都以法定代理人的经济条件为判断标准的，这使很多受到虐待或被遗弃的未成年人很难获得法律援助，自己又请不起律师，这就使他们在诉讼中很难获得专业法律服务的帮助。这也是婷婷申请法律援助没有成功的原因之一。
　　3、法定代理人缺位，使未成年人无法聘请律师和接受民间法律援助
　　根据民事诉讼法第57条和58条和刑事诉讼法的相关规定，未成年人的诉讼行为由其法定代理人代为行使，包括委托律师或其他适合做诉讼代理人的人，接受委托的律师或其他适合做诉讼代理人的人也必须持法定代理人代签的授权委托书才能出庭。在未成年人能获得民间法律援助时，为克服这个缺陷，婷婷的法律援助律师认为，未成年人本人也可以签委托合同，根据《合同法》第47条，该委托合同是未成年人纯受利益的合同，应被认为有效。尽管学理上可以这样解释，但这位律师对法院能否接受的他的观点没有信心，只好多次请求邢台市司法局给他出一份指派函，最后持指派函出庭。娇娇获得法律服务的方式也是通过司法局的指派函，这似乎让我们看到了一点未成年人曲线获得法律援助的希望。但据婷婷的援助律师说，他的那份指派函是邢台市有史以来出的第一份指派函。所以，未成年人依赖指派函获得法律服务仍然是很困难的。
　　(二)法定代理人缺位使未成年人诉讼利益的实现面临着巨大挑战
　　未成年人受智力发育和心理成熟程度的限制，还很难对自己利益做出最合适的判断，对诉讼中各种法律文书的法律后果和和时限、期间的限制也缺乏理解，很需要一个成年人扮演他们的父母在非虐待遗弃案件诉讼中所扮演的角色，即法定代理人的角色，这也是在诉讼中设计法定代理人制度的正当化理由，也是为什么我国《民事诉讼法》规定律师和法定代理人两个不同角色的原因。
　　但对父母的虐待遗弃行为，即使未成年人或国家公诉机关能够启动司法程序，法定代理人缺位，仍使未成年人诉讼利益实现的最大化面临着挑战。在这方面，娇娇和婷婷是幸运的。因为娇娇的案件得到了当地政府、妇联、团委等相关部门的重视，所以她的利益得到了相对较好的维护。派出所为娇娇摆脱危险处境，说服养老院对她进行暂时安置。区妇联出面协调，娇娇暂由河北老家的三姑抚养[11]，这也是娇娇非常向往的一种安置。婷婷在律师双重角色的保护下，最终满足了自己的愿望，与母亲生活在了一起。[12]
　　但是，即便是幸运的娇娇，对她的安置也不是没有问题的。妇联出面协调的，也只是暂时由娇娇的三姑夫抚养，对于娇娇与岳、崔二人的收养关系是否存在，如果存在，是否解除，以及娇娇与其三姑姑和三姑父是一种什么样的法律关系，法院都没有做出安排。&娇娇&的未来还是充满悬念的。小丹的安置更让人担忧。尽管小丹哭喊着&求你们救救我，千万不要送我回家&&&，但是小丹还是被父母带走了。小丹的父母所受到的唯一处罚就是接受训诫。他们以一句口头承诺就把小丹领回了家。小丹的恐惧和抗拒，没有人听，也没有人为小丹的处境和需要做出调查，并就她的未来生活作出妥善安置。
　　对于虐待、遗弃未成年人的案件，追究责任只是诉讼的一个方面，更重要的是对受到伤害的未成年人进行相应的生理、心理恢复性治疗，并对他们的未来生活作出妥善安置，这是非常重要的。很多研究表明，父母的虐待行为会对未成年人的身心造成深远的影响，甚至伴随终生;遗弃行为也同样对未成年人的身心造成极大的伤害。对这些未成年人而言，如果不及时改变他们的生存处境，会对他们的身心健康和人格发展带来非常不利的影响。同时，我们还应该清醒的意识到：虐待遗弃案件中的孩子，如果得不到及时保护，会逼迫这些孩子最终走上犯罪的道路或带来其他一些社会问题。如很多孩子不能忍受父母的虐待，只得离家出走，或在社会上流浪，或走上偷抢的犯罪道路，或者成为被剥削的童工;有些不离家出走，会选择杀死父母的极端手段来摆脱虐待等。这样的案例非常得多。
　　通过上述对在虐待遗弃案件中法定代理人制度和相关配套诉讼制度的设计缺陷分析，我们可归结出以下两个迫切需要解决的法律问题：在未成年人被虐待、遗弃的案件中，如何设计民事责任追究或刑事指控的启动程序?在整个诉讼程序中，谁来担当类似于普通民事案件中未成年人的法定代理人的角色，以维护未成年人的最大利益?就这两个问题的解决，我们对比美国的相关制度来思考我们的改革方向。
　　三、美国预防和处理儿童不当对待制度介绍
　　笔者在美国做访问学者期间，发现美国儿童保护专家在探讨儿童保护或儿童福利时通常指向同一个内容：儿童家庭不当对待的预防与处理，而儿童不当对待在我们这个国家也不过是儿童家庭保护的一部分，除了家庭保护之外，我们还有学校保护、社会保护和司法保护的分类。但如果看一下美国儿童保护的历史，我们发现，这个国家对儿童在此方面保护的重视也不是从一开始就如此的，而是经历了一个很长的历史阶段。笔者将从以下三个方面来介绍美国在防止儿童虐待与忽视方面的基本信息和制度：美国儿童虐待与遗弃制度的历史发展、美国儿童保护服务局在儿童虐待与忽视诉讼程序中的关键作用和美国诉讼监护人制度在类似程序中的重要辅助作用。
　　(一)美国保护儿童防止家庭虐待与忽视的发展历史
　　有一段时期，在美国，人们也是相信，父母总是为孩子的最大利益行事，孩子的利益与父母的利益是一致的，所以，国家很少介入父母子女之间的事，导致父母在对孩子的管理和约束方面有着无限制的权限。被称为美国第一儿童虐待案件的是发生于1874年的玛丽﹒艾伦案，一个十岁的女孩，被监护人虐待的遍体鳞伤。[13]&当时，纽约有《防止对动物虐待法》，却没有防止对儿童的虐待法&&当时，社工只好将此案件反应给美国防止动物虐待协会(American Society for the Prevention of Cruelty to Animals，简称NSPCA)，对方代理艾伦将案件起诉到法院。&&一年后，美国第一个儿童保护非政府组织&&纽约防止虐待儿童协会(New York Society for the Prevention of Cruelty to Children简称NYSPCC)成立。&&1877年，纽约通过了第一个防止儿童虐待的法律。&[14]NYSPCC虽然是个非政府组织，但是，那时已基本具有了现代儿童保护服务局的雏形，其律师佩戴徽章，甚至带枪，履行的类似于政府的干预职能。[15]
　　但此后很长一段时间内，美国现代的儿童保护制度并没有建立。直到1962年，Henry C. Kempe博士出版了《被打儿童综合症》一文，指出儿童虐待已表现出很明显的临床特征，对儿童的生活是一种很严重的威胁。[16]此书掀起了轩然大波，此后，美国的最高院通过判例确认，父母对子女的权威是需要限制的，如政府保证子女的到课率和禁止童工等。[17]美国最高院还认为，政府在确保儿童享有生理和心理福利方面有着优势利益和责任。[18]此文同时指出，医生等专业人员应该就此类案件有强制举报义务。到1967年，美国儿童保护运动出现一个高潮：每个州都通过了强制报告立法，要求在怀疑儿童被虐待或忽视时，所有的儿童保护专业工作者都有义务向指定的法律执行部门或儿童保护机构报告。[19]强制报告制度使大量的儿童虐待忽视案件被披露，这使立法者意识到：一方面需要有专门的机构来处理这些报告;另一方面，对陷入保护诉讼中的儿童而言，他们的利益可能与自己父母的利益是相冲突的，所以，他们需要独立的代理。
　　此后，美国联邦政府通过了《儿童虐待预防与处理法1974》(CAPTA)、《收养资助与儿童福利法1980》(AACWA)和《收养与安全家庭法1997》(ASFA)，通过联邦资助方式设置各州在防止和处理儿童虐待与忽视方面的最低标准。
　　美国目前的儿童保护主要体现在专门机构、专门经费保障和专业法律服务方面。对于美国目前专门从事于预防和处理儿童不当对待的政府雇员，很难有一个准确的数据。可以确定，美国每个州都有儿童保护服务局，具体名称可能有所不同。根据美国统计局网站的数据，美国现有7230万不满18周岁的儿童。根据美国城市研究所的&保护弱势儿童第四章的成本&的报告，因为专门执法部门的存在，&美国在2004年有300万的儿童虐待与忽视报告，涉及到550万儿童，最终有872,000儿童被确定为儿童不当对待的被害人，&[20]&美国2004年有1490名儿童死于家庭虐待或忽视，其中超过80%的儿童为四岁以下。&[21]另外，美国城市研究所根据从48个州和哥伦比亚特区收集的数据分析发现，美国在用于预防和处理儿童虐待与忽视的费用[22]正在逐年增加，1996年为146亿美元，1998年为157亿美元，亿美元，2002年为222亿美元，亿美元。[23]上述财政方面的支出也主要是用于支付儿童保护局员工工资、调查案件成本和购买相关社会组织服务的成本。就律师代理儿童虐待与忽视案件的标准，美国律协分别于和1984年发布行业规范，敦促律师协会和律师积极介入儿童虐待与忽视案件，并实现专业化。此后，又于1987年、1989年和1992年分别就CASA或GAL这类特殊的儿童保护律师发布特殊标准，以更好的保护虐待、忽视案件中儿童的利益。
　　(二)儿童虐待与忽视诉讼的特殊启动程序&&政府直接告父母
　　正如上文所分析，强制报告制度使大量的儿童虐待与忽视案件被披露，这促使立法者进一步思考以下问题：(1)谁来接听报告，并对案件进行调查?(2)对于那些处在危险中的儿童，应该由谁来将他们安置在何处?(3)如果调查属实，谁来对这些父母提起诉讼?(4)诉讼中谁来充当类似于监护人的角色以更好维护儿童的最大利益?(5)谁来为那些没有能力的父母提供相应的帮助以提高他们养育子女的能力?(6)对于那些被剥夺监护人的儿童，谁来为他们寻找一个稳定的归宿?(7)这些环节应该是分散的不同机构来做好，还是应该有一个专门的机构来做好?
　　20世纪六十年代，强制报告制度在各州的普遍通过，使美国自觉不自觉的选择了政府设立专门机构的模式。这种专门机构通称为儿童保护服务局(Child Protective Services，简称为CPS)[24]，来处理上述问题。儿童保护局设有接线员、紧急行动员、调查员、社工、审核与招募员、宣传教导员和法律工作者等人员来从事回答上述问题需要做的工作。[25]接线员负责接听报告，调查员或社工会就报告的事项进行调查。[26]对于儿童处于危险状态的，紧急行动员或社工会进入家庭将儿童带走。[27]审核与招募员会审核和培训寄养家庭、收养家庭，以保障那些被带离家庭或失去监护人的儿童能及时获得合适的家庭环境。[28]宣传教导员的职责则主要是对危险家庭(可能会虐儿的家庭)提供专门服务(如开设父母班)，提高他们防止虐待与忽视儿童的认识，也为他们更好养育子女提供支持。[29]法律工作者，也即律师则主要是代表政府向法院起诉虐待或忽视儿童的父母，像纽约市儿童保护局，现有190名政府律师，专门负责代表政府起诉虐待或忽视儿童的父母。[30]概括而言，美国儿童保护服务局主要职能为接听儿童虐待与忽视报告、对案件进行调查、对于处于危险中的儿童进行合理安置、起诉对儿童进行虐待或忽视的父母、为被剥夺监护人并适合收养的儿童寻找收养家庭、为因健康等原因不能被收养的儿童寻找稳定的安置等。
　　仔细分析起来，设立专门机构模式的好处还是很多的[31]。(1)由专门机构负责儿童虐待与忽视案件的处理，责任明确，不至于因为部门扯皮而出现推诿现象。只要出现儿童被父母虐待致死案件，而此前CPS知道信息却没有及时将儿童带离家庭或起诉父母，CPS肯定成为民众和媒体的众矢之的。(2)有利于实现对被虐待或忽视儿童的全面性保护。一个机构同时负责接听报告、调查、对危险处境儿童进行安置、决定是否起诉剥夺监护人资格、如何寄养或送养儿童，不会将儿童因为不同阶段分割给不同部门，有利于实现儿童利益的整体保护。(3)有利于提高对被虐待或忽视儿童的保护效率。如果将被虐待或忽视儿童的保护分散到不同部门，部门之间的信息传递和协调都将比部门内要缓慢和复杂的多，所以，统一执法机构会提供效率。(4)有利于实现对被虐待和忽视儿童的专业化保护。不论儿童福利局的社工还是律师，都只是负责儿童虐待与忽视案件，独立机构和独立人员会有利于其专业化，从而实现对儿童的专业化保护。(5)最为重要的是，这为专门机构起诉虐待忽视儿童的父母提供了必要条件，尤其是在民事虐待与忽视案件中。在这类案件中，美国采用的是政府告父母的方式，政府直接为原告，有利避免了我们所说的因为法定代理人制度而导致的程序启动和诉讼利益保护的很多问题。另外，政府要以自己的名义直接启动诉讼程序，政府要调查取证，确定儿童是否仍应待在家中或寄养在何处，是否要剥夺父母的监护资格，儿童应该被谁收养，政府应该提供何种服务帮助父母提供养育子女的能力，而这些工作不是一般的机构或个人所能提供的。
　　刑事虐待与忽视在美国肯定是公诉案件，由警察单独或与儿童保护局联合调查[32]，然后由公诉人公诉。在刑事案件中，被虐待或忽视儿童的保护也不存在启动程序和诉讼利益保护的问题。
　　(三)儿童诉讼利益的独立保障&&诉讼监护人制度
　　也许是美国不相信政府的历史传统所致，也许是美国对儿童保护的标准更高，总之，政府设立专门机构起诉父母还不够。在这样的诉讼中，儿童作为独立利益的一方，还应该要有自己的律师和诉讼监护人。1974年，美国通过了《儿童虐待预防与处理法》(CAPTA)法案，要求&在每个进入司法程序的儿童虐待或忽视案件中，法院应该为该儿童指定一个诉讼监护人(Guardian ad Litem简称GAL)&，每个州在儿童虐待或忽视预防和处理工作中，要想获得联邦资助，前提是已经在法律中落实了该项义务。[33]但是，该法没有对谁可以做GAL、GAL的资格限制和需要承担的责任等问题做出规定。[34]
　　&尽管很多州对联邦政府的这项规定有所抵制，但到1980年，已经有46个州和地区部分实现了CAPTA的规定。虽然当时法律对谁可以做GAL没有规定，但是大多数法院都已开始指定律师做受虐或被忽视孩子的诉讼监护人。&[35]&1976年，为了获得比现有律师提供的更多的有关儿童处境的信息，华盛顿州西雅图高级法院David Soukup法官开始启用民间志愿者为虐待遗弃案件中的儿童做诉讼监护人，这些人通常被称为法院指定的专门代理人(Court Appointed Special Advocate，简称CASA)。&[36]&这些志愿者在被指定之前，要接受社工和律师的双重培训，并在代理过程中，接受社工和律师的双重监督。这种做法后来被国家青少年和家庭法院法官委员会所确认。后来CASA项目就在各州传播开来，1982年，法院指定专门代理人全国性协会(NCASAA)成立，1984年获得注册，总部设在西雅图。&[37]
　　虽然美国的《儿童虐待预防与处理法案》规定了诉讼监护人制度，但正如我们前面所提到的，该法并没有规定诉讼监护人的资格、享有的权利和承担的义务。所以，在具体实践中，州与州之间，甚至一个州内部的不同地区之间都是不同的。下面笔者就结合华盛顿州的情况和在美国ABA儿童与法中心实习期间与一些律师访谈得到的信息，介绍美国诉讼监护人制度的基本情况。
　　1、谁可以做诉讼监护人
　　通常而言，在美国，有下列三种人可在虐待遗弃案件中为维护受害儿童的最大利益充当诉讼监护人。(1)律师。律师做诉讼监护人时，通常是兼着律师和诉讼监护人的双重角色，当然不同的州也有一些区别性的规定。根据美国律协儿童与法中心Mark Hardin先生的介绍，律师目前还是主要的诉讼监护人承担者[38]。(2)法庭指定的专门诉讼代理人(Court Appointed Special Advocate，简称CASA)。CASA又被称为外行志愿者，但他们通常会接受律师和社工的双重培训，有自己独特的优势，这使他们已发展成为越来越重要的诉讼监护人担当者，甚至CASA 与GAL已近乎可以相互替代。(3)非律师儿童专门保护工作者，包括社工、缓刑监督官等。在纽约州，诉讼监护人是由律师来担任的，他们有自己的独特的名字，称为法律监护人(Law Guardian)，他们会结合儿童的年龄段，根据自己对有利于儿童保护的判断代理案件。但是，在一些复杂的案件中，法官也会委托CASA的志愿者调查收集信息，并就从儿童最大利益保护角度就案件出具中立的意见。
　　2、诉讼监护人的作用和权限
　　诉讼监护人的核心作用是就被虐待儿童的需要和处境做出彻底调查，将信息提供给法院，并就儿童与他们父母之间的关系向法院提出独立建议。对于诉讼监护人在诉讼中的角色，也是见仁见智。
　　在具体权限方面，不同的人担任诉讼监护人，他们的权限范围可能是有区别的。如律师与CASA担任诉讼监护人，他们的权限范围就是不同的。因此，在华盛顿州的很多县通常规定：如果受虐儿童已满十二岁，由律师担任诉讼监护人，在律师与他服务的儿童观点不同时，律师应该尊重儿童的意见;对不满十二岁的儿童，由CASA担任诉讼监护人。[39]即使都是由CASA担任监护人，在不同的法院，权限范围也不同。有的地区，在庭审中，诉讼监护人只有被提问时，才可以发言;在另一些地区，他们却可以对证人进行质证。[40]
　　Rebecca Heartz代表美国CASA协会，将诉讼监护人的义务概括为十大项[41]：
　　(1)独立调查，第一项调查任务就是阅读所有相关的资料，包括存放于社工部、警署、法院、外科大夫和学校处的文件。其次是访谈孩子、父母、社工、学校工作人员和其他了解事实的人，从而，对孩子的真实生活现状有个把握。(2)判断儿童的利益，参考因素包括：儿童的现有年龄、成熟程度、文化与种族、对家庭的依赖程度(兄弟姐妹)等。(3)寻求合作性的解决途径，就各当事方的冲突进行协商解决，提出积极的解决建议。(4)在庭审的每个阶段提交书面报告。(5)在整个庭审过程中，代表儿童利益出庭。(6)以儿童可理解的方式解释诉讼程序和诉讼监护人的角色定位。(7)向儿童及其所在的家庭提供特定合理性服务建议。(8)监督服务计划和法庭命令的执行。诉讼监护人被认为是法庭命令及时执行的守夜人。(9)及时向法庭提供最新发展动态，让法庭及时了解儿童处境的变化。(10)为儿童在社区中的利益提出建议。
　　3、一种可推荐的诉讼监护人模式&&CASA制度介绍
　　在美国历史上，诉讼监护人原本是个法律的概念，但是，我们明白：对那些受到监护人虐待或忽视的儿童，他们在诉讼中需要的不仅仅是法庭辩术服务。诉讼监护人制度追求的核心目标是维护孩子的最大利益，包括他们的长远利益。另外，律师本身的职业论理要求会使他们在担任诉讼监护人时面临着很多尴尬：律师遵从当事人的决定与维护未成年人的最大利益之间的冲突、保护当事人的隐私与向法庭提供最客观的信息之间的冲突和作为诉讼监护人的证人身份与律师身份在接受质证时的冲突等等，这在客观上推动了非律师志愿者担任诉讼监护人制度的发展，即CASA制度的发展。
　　CASA 的全称是&Court Appointed Special Advocate&，翻译成汉语为&法院指定的专门代理人&，是一个在州和地区层面运行的志愿网络项目。到2005年，已经有49个州在不同层级设有948个CASA项目。[42]这些项目的内容和获得资金的途径可能会随地域而不同，但共同的特点是：(1)没有报酬;(2)需要接受专门的培训(3)通常有一些相关经验;(4)收集信息并提交给法庭。[43]
　　CASA必须事先经过培训，才能被指定担任诉讼监护人。除了入门培训外，CASA志愿者还要接受可持续性培训。培训的期限并不固定，但是培训的内容基本上包括以下几方面：伦理学、法律和诉讼程序知识、儿童生长发育知识、诉讼调查和访谈技巧、药物依赖和精神健康知识、儿童虐待与忽视知识、家庭暴力知识和多元文化背景知识等。[44]
　　四、对我国制度设计的启示
　　结合上述分析，笔者认为，我们在进行相关立法探讨时需要重新思考两个问题：一是父母子女利益是否总是一致的，如果不一致，我们在未成年人保护相关立法设计上是否充分考虑了这个因素;二是在保护未成年人免受监护人的虐待和遗弃方面，政府是否有义务积极主动介入父母子女关系，在介入程度的把握上，我们是太过保守还是介入得太多。
　　就对上述两个问题的思考，笔者建议如下：
　　(一)相关基本制度的立法改革
　　我们虽然以法定代理人制度为题，实际上，通过分析我们发现，我国法定代理人制度对受到虐待或遗弃未成年人的保护缺陷时，也不仅仅是这个制度本身的错，一系列未成年人保护基础制度设计的缺陷起了推波助澜的作用。所以，在完善法定代理人制度的同时，我们应该结合本国国情，就其依赖的基础制度进行立法改革探索。
　　1、改刑事虐待、遗弃案件为完全公诉制度
　　最先应该改革也最容易改革的一项基本制度就是改刑事虐待、遗弃案件为完全公诉制度。最理想的是将整个刑事虐待、遗弃案件改为公诉制度，如果不能，至少将虐待、遗弃未成年人的刑事案件改为公诉制度。具体考虑有以下几项：
　　(1)与被虐待的其他成年家庭成员不同，未成年人的自诉权因为法定代理人制度的限制很难自己行使。
　　(2)与普通民事虐待和不履行监护职责案件相比，刑事案件的取证要更艰难，证明标准也高得多，这对诉权仍依赖法定代理人(很多时候就是被告)行使的未成年人具有极大的挑战。
　　(3)刑事虐待和遗弃案件是严重的侵犯未成年人权利的案件，国家公诉这样的案件，既不需要增加编制，也是基本职责。既然是刑事案件，公安机关和检察机关就可以像其他刑事案件那样，立案侦查和审查起诉，不应该将这样的案件推给连监护人的虐待都不能逃避的未成年人，让他们来对监护人进行刑事指控。
　　所以，笔者建议，对监护人虐待或遗弃未成年人已构成犯罪的案件，《刑法》和《刑事诉讼法》要将其明确规定为公诉案件，由国家公权力启动诉讼程序。孩子是家庭的，更是国家的，当孩子的生命健康面临监护人的威胁时，国家应责无旁贷的代年幼弱小的孩子去追究那些不称职父母或其他监护人的责任。如果虐待和遗弃未成年人的刑事案件都转变为公诉案件，小丹的无奈和无助就不会发生了。
　　2、强化未成年人保护机构的职能
　　中国目前没有专门的未成年人保护执法机构，未成年人保护的职能分散在不同的部门。专门关注未成年人保护的，有两套协调机构。一套是未成年人保护委员会，主要由省级未成年人保护条例或实施办法确认，尚没有全国性机构，全部分布在省及以下行政层级上，大部分的常设机构设在共青团，也有部分地方，如上海市和福建省设在教育系统。妇女儿童工作委员会是国务院为落实《妇女发展纲要》和《儿童发展纲要》而设定的议事协调机构，从国务院到县甚至街道都有。
　　虽然有两套机构都是保护未成年人，但是，因为它们不是独立执法机构，又缺乏专职人员，很难在预防和处理未成年人虐待、遗弃案件中发挥作用。另外，还有可能发展成为未成年人保护执法机构的是民政部门的儿童福利处，至少可以成为儿童家庭保护的专门执法机构，但听说民政部的儿童福利处正呈萎缩而非壮大趋势。
　　在分析美国的专门机构模式时，我们提到了其众多好处，一个专门的执法机构是最合适的，这不仅能解决个案中的诉权和诉讼利益保护问题，也能统筹从家庭教育指导到剥夺监护资格后的收养等工作。在中国如何解决这样的专门机构呢?一个途径是在现有的框架下强化省和地方层面的未成年人保护委员会的职能。如何加强呢?最容易的一个突破是，在未成年人保护委员会至少增加一个专职专业的未成年人保护人员编制，最好由律师担任，类似于北欧的儿童督察员。此人对侵犯未成年人权益的案件具有敏感性，并能借助未成年人保护委员会的协调职能，调动各部门资源，积极介入案件的处理，为受虐未成年人提供安置，为失灵家庭提供干预性服务等。还有一个途径是将民政部门的儿童福利部做实做强，成为儿童家庭保护的执法部门，发挥美国儿童保护服务局的大部分职能。
　　3、对于剥夺父母监护资格的案件，可以思考国家直接起诉父母的模式
　　在这里，笔者想做一个抛砖引玉的建议，即考虑未来检察院的民行处可否分立出一个单独的部门代表国家直接起诉剥夺监护资格的案件[45]。
　　不论在哪个国家，父母对子女的权利既是法定的权利，也是一份天然的权利，除非到了极严重的程度，父母对子女的权利是不可随便剥夺的。所以，在剥夺监护资格的案件中，我们要重点考虑以下三个因素：
　　(1)普通的机构和民众没有权利随便支持儿童剥夺其父母或其他监护人的资格，只有国家才有这样的权利。因此《未成年人保护法》(2006修订)第53条规定的&有关人员或有关单位&应该做严格解释，即限定于能够代表国家的特定机构。
　　(2)起诉剥夺父母监护资格的案件，应该非常慎重，证明标准要比普通民事案件高的多，近似于刑事案件的证明标准。美国普通民事案件要&优势证据&即可，但是，剥夺父母监护资格的案件证据标准要达到&明确有力&，甚至在很多州，要求以独立于儿童虐待与忽视案件的程序单独起诉。[46]这样的证明标准不是一般的支持机构能做得到的，需要由专门机构来行使。
　　(3)剥夺监护资格的案件中，未成年人的后续安置需要国家深度介入。失去了监护人的未成年人，涉及到后续的机构安置或收养安置等问题，这都需要国家的深度介入，其他的一般机构和民众是做不到的。这也会成为影响其他民众提起剥夺监护资格诉讼积极性的重要因素。现在的问题是：谁都有权利，但谁都不愿意担责任，也就不愿意提起这样的诉讼。
　　综合上述关于主体、证明标准和后续安置等事项的分析，再结合目前我国的机构设置和诉讼制度设计情况，由检察院的民行处来提起这样的诉讼可能比较合适，但是，检察院在整个过程中应该与我们上面提到的政府专门机构保持畅通沟通，后者要负责未成年人的安置和诉讼监护人的筛选、培训等工作。
　　4、立法要赋予未成年人诉讼主体资格
　　国家直接做原告起诉的方式是很理想的，但是，正如我们上面介绍机构时所言，在我们这个国家设立独立的未成年人保护执法机构几乎是不可能的，也是很奢侈的一项制度。除了剥夺监护资格这样的严重案件外，其他普通的民事未成年人不当对待案件，最适合我们国情的模式是赋予未成年人独立的诉权，然后通过完善其他制度来更好保护其诉权的行使。如上面婷婷的例子，在不能忍受虐待要求变更抚养关系的，立法应该赋予其民事主体资格;再如冬冬的案例，母亲下落不明，父亲长期不履行抚养义务的，立法应该赋予其诉讼资格，他有权以自己的名义提起诉讼，要求父亲履行抚养义务。只有赋予未成年人诉讼资格，案件才有可能进入诉讼程序，在其他制度的配合下，未成年人的诉讼利益才能尽可能的得到实现。
　　(二)诉讼监护人制度的引入和法定代理人制度的改革
　　毫无疑问，在虐待、遗弃案件的诉讼过程中，未成年人和他们的法定代理人是利益对立的双方，如果立法在制度设计上，对这一点考虑不足，那么有关法定代理人代行一切诉讼行为的一系列规定就会成为未成年人保护的枷锁。所以说，法定代理人制度需要改革的首要方面，是设置法定代理人制度的例外，以打破枷锁。同时，为了保护未成年人的最大利益，还要引入诉讼监护人制度，以替代法定代理人的角色，在诉讼中就未成年人的需要和处境做出判断。当然，有关法定代理人制度改革能否达到预期目标，还依赖于前面建议的基本制度改革是否到位。
　　1、打破枷锁&&设置法定代理人制度的例外
　　在普通的案件中，未成年人的监护人是未成年人的法定代理人，但是，在下列情况下，应该设置法定代理人制度的例外：
　　(1)当监护人虐待、遗弃未成年人或有其他严重侵犯未成年人合法权益的行为时，而案件的审理又与此相关的;
　　(2)监护人与被监护人因出现其他利益冲突而对簿公堂的;
　　(3)所有法定代理人都成为利益对立方的，或其他监护人因为各种原因不愿意做法定代理人的;
　　(4)在离婚案件中，未成年人可能成为成人之间利益斗争工具的等。
　　在这些案件中，都应该设置法定代理人制度的例外，由有关政府部门代表国家成为未成年人的临时监护人，并取得临时法定代理人资格。临时法定代理人可以启动诉讼程序，也可以在诉讼中具体维护未成年人的诉讼利益。
　　2、引入诉讼监护人制度&&保护未成年人的最大利益
　　我们在上面谈到设定法定代理人制度的例外，即有特定的政府部门代表国家成为临时监护人和临时法定代理人，但是，政府是个机构，不能具体履行这样的职责，需要指派具体的人担当这样的职责。对于谁可以成为被指派的具体的人，就需要参考美国的诉讼监护人制度。
　　正如上面所分析，除了剥夺监护资格案件和刑事案件可能会由检察院直接提起诉讼，代表国家做原告外;对于其他的案件，还是要以未成年人的名义起诉，这就需要强有力的法定代理人辅助制度。因此笔者建议，我们国家采用律师和诉讼监护人共存的综合模式。
　　具体建议如下：
　　(1)将法律援助普及到民事未成年人不当对待案件和刑事虐待案件中的未成年人被害人。援助条件可由未成年人直接申请，也不需要考察经济标准。
　　(2)除了援助律师外，担任临时监护人的有关政府部门还应参考美国的CASA制度，引用志愿者做诉讼监护人。
　　(3)立法中应该确认CASA职责范围和具体发挥作用的方式，如作为中立的第三方接受法院的委托，还是类似于监护人做法定代理人时只为未成年人一方的利益提供建议。鉴于志愿者毕竟不是未成年人的监护人，最好是采用独立第三方的模式。
　　(4)在整个诉讼中，律师应该与诉讼监护人相互配合，除了专业上的尽职尽责外，还应协助诉讼监护人实现未成年人的最大利益。
　　总体而言，我国目前的基本诉讼制度设计忽略了父母或其他监护人侵害未成年人权益而引发诉讼的情形，而法定代理人制度是其中最直接、最明显的体现。但是，仔细分析起来，现有受虐或被属于照顾的未成年人的诉讼困境，不仅仅是因为法定代理人制度设计缺陷所致，还包括其他配套制度存在的问题。为了更好完善现有的诉讼制度，笔者介绍了美国在处理类似案件中的模式和具体做法，如政府直接起诉父母的模式和诉讼监护人制度的具体实践，以期对国内相关探讨有所启发。
　　笔者的最终建议可概括为这样一个基本框架。要尽快改革和组建一个政府部门作为未成年人家庭保护的执法部门，配合对不称职监护人的司法干预。检察院可以在刑事案件和剥夺监护资格的案件中代表国家直接起诉父母或其他监护人。在其他的案件中，将诉权赋予未成年人，同时设定法定代理人制度的例外，避免未成年人的诉权行使受到法定代理人制度的束缚。在例外情形下，政府相关部门代表政府成为临时监护人，并通过指派律师或其他志愿者的形式履行临时法定代理人的职责。
　　[1]作者是北京青少年法律援助与研究中心副主任、《中国律师与未成年人权益保障》执行主编、北京市律师协会公益法律事务委员会副主任。
　　[2]引子中的案例是根据搜狐新闻以&父母各自飞孩子没着落 8岁男孩将爸妈推上法庭&为题的报道的整理，链接：/6885509.shtml。
　　[3]笔者在标题中用的是&虐待或遗弃&，其实，这里的&虐待或遗弃&绝不仅仅指构成犯罪的虐待或遗弃行为，虐待也包括尚不够成犯罪的侵权行为，遗弃也包括不履行监护职责但尚不够成犯罪的行为，这类似于美国用的&儿童虐待或忽视&概念。
　　[4]时福茂，&一起抚养权变更案引发的法律思考&，《中国律师与未成年人权益保障》2004年第2期，案情经作者整理。
　　[5]北京青少年法律援助与研究中心在接听热线咨询时解答的一个的案例。
　　[6]我们这里讨论的是尚不够成犯罪的监护人侵犯被监护人的行为，在美国也成为儿童民事虐待。
　　[7]&娇娇&案例来源于新浪网日的报道，案情已经作者概括。
　　[8]&小丹&案例来源于人民网日报道，案情已经作者整理。
　　[9]在地方立法中，日实施的《北京市未成年人保护条例》是唯一意识到这个问题并相对解决好这个问题的地方立法。该《条例》第67条规定：对监护人侵害未成年人合法权益或者不履行监护职责的案件，未成年人可以直接申请法律援助;与该争议事项无利害关系的其他法定代理人也可以代为申请法律援助。未成年人保护委员会、学校或者居民委员会、村民委员会、妇女联合辉、残疾人联合会等社会组织以及未成年人的亲属、邻居等可以帮助未成年人申请法律援助，或者支持未成年人提起诉讼。
　　[10]可能有些地方在实践中对可获得民事法律援助的案件类型有所放宽。
　　[11]因为经调查发现：1998年初，娇娇被岳富英收养后，一直寄养在何兴如家，直至去年年初被岳富英接回北京，娇娇与何氏夫妇已建立起感情。
　　[12]婷婷遇到了一个好律师，这个律师在整个案件中，扮演着法定代理人和律师双重角色，所以，婷婷最终如愿以偿的与妈妈生活在了一起。
　　[13]霍华德﹒戴维森的&美国儿童保护司法干预历史演进&，已在2007年4月美国律协与哈佛大学召开的儿童保护会议上发表。
　　[14]同上。
　　[15]同上。
　　[16] B rain G. Fraser, Independent Representation for the Abused and Neglected Child: The Guardian ad Litem, 13 CAL. W. l. Rev. 16, 17-18(1976). 转引自Rebecca Heartz, &Guardian Ad Litem in Child Abuse and Neglect Proceedings: Clarifying the Roles to Improve Effectiveness,& www.casanet.org.
　　[17]Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205(1972); Prince v. Massachusetts, 321 U.S. 158(1944), 转引自Rebecca Heartz, &Guardian Ad Litem in Child Abuse and Neglect Proceedings: Clarifying the Roles to Improve Effectiveness,& www.casanet.org.
　　[18] Maryland v Craig, 497 U.S. 836(1990), 转引自Rebecca Heartz, &Guardian Ad Litem in Child Abuse and Neglect Proceedings: Clarifying the Roles to Improve Effectiveness,& www.casanet.org.
　　[19] John E.B. Myers, The Child, Parents and the States, in Children&s Rights in America: U.N. Convention on the Rights of the Child compared with the United States Law 87, 97, 转引自Rebecca Heartz, &Guardian Ad Litem in Child Abuse and Neglect Proceedings: Clarifying the Roles to Improve Effectiveness,& www.casanet.org.
　　[20] The Urban Institute, &The Cost of Protecting Vulnerable Children V: Understanding State Variation in Child Welfare Financing&，日，载：http://www.urban.org/url.cfm?ID=311314 .
　　[21]美国健康与人类服务部青少年与家庭司儿童局发布的&2004年儿童不当对待报告&(华盛顿特区，美国政府打印办公室，2006)。
　　[22]笔者2007年3月在美国律协儿童与法中心实习时，专门将此数据的范围咨询该中心霍华德主任，他告诉我，此项费用主要是政府为预防和处理儿童虐待和忽视支出的用于雇佣员工或外包服务而支出的费用，几乎不包括从法院角度支出的费用。
　　[23] The Urban Institute, &The Cost of Protecting Vulnerable Children V: Understanding State Variation in Child Welfare Financing&，日，载：http://www.urban.org/url.cfm?ID=311314 .
　　[24] U.S. Department of Health and Human Services, etc., Working with the Courts in Child Protection, 2006 edition.
　　[25] William Bowen著、张文娟译的&美国儿童保护制度综述(4)&载《中国律师与未成年人权益保障》2006年第2期。
　　[26]同上。
　　[27]同上。
　　[28]同上。
　　[29]同上。
　　[30] Child Welfare Watch, A Matter of Judgment: Deciding the Future of Family Court in NYC, Vol. 12, Winter , page 15.
　　[31]不好处也存在，那就是可能随着机构的庞大，日趋官僚化，或者过渡干预家庭，也或者对儿童虐待与忽视的动态反馈不够及时。但在美国，没有人倡议取消儿童保护服务局，而是认为还有很多要加强的方面。不仅美国有独立的儿童保护服务局，欧洲的一些国家像挪威等也有这样的机构，这看起来是防止儿童虐待与忽视防止与处理的必要的机构设置。
　　[32]检察官用来衡量是否提起刑事指控的各种因素通常来源于民事程序中各当事人提供的信息。
　　[33] Rebecca Heartz, &Guardian Ad Litem in Child Abuse and Neglect Proceedings: Clarifying the Roles to Improve Effectiveness,& www.casanet.org.
　　[34]同上。
　　[35] Suzanne Martinez, Guardian ad Litem Requirements of the Child Abuse and Prevention Act -Public Law 93-247-Should They be Changed?, in NATIONAL GUARDIAN AD LITEM POLICY CONFERENCE MANUAL 45,52 (A.B.A. rev. ed. 1982) [herein after CONFERENCE MANUAL].
　　[36] U.S. Department of Justice Office of the Inspector General Audit Division, National Court-Appointed Special Advocate Program Audit Report 07-04，链接：http://www.usdoj.gov/oig/reports/OJP/a0704/final.pdf.
　　[37] NCASAA Mission Statement.
　　[38]通过Allison Moore 女士从美国ABA儿童与法律中心Mark Hardin 先生那儿获得的信息。
　　[39]估计十二岁是该县判断一个儿童是否为无民事行为能力还是为限制民事行为能力的年龄区分界限。
　　[40]通过Allison Moore 女士从Mark Hardin 先生那儿获得的信息。
　　[41] Rebecca Heartz, &Guardian Ad Litem in Child Abuse and Neglect Proceedings: Clarifying the Roles to Improve Effectiveness,& www.casanet.org.
　　[42] U.S. Department of Justice Office of the Inspector General Audit Division, National Court-Appointed Special Advocate Program Audit Report 07-04，链接：http://www.usdoj.gov/oig/reports/OJP/a0704/final.pdf.
　　[43]通过Allison Moore 女士从美国ABA儿童与法律中心Mark Hardin 先生那儿获得的信息。
　　[44]笔者在纽约期间曾在一次会议尚遇到纽约CASA的执行主任，并希望参加他们的培训。2007年2月，她曾让工作人发给我一份2007年的培训时间表和内容，其中就包括上述内容。因为3月份笔者要赶往首都华盛顿的实习，很可惜错过了培训。
　　[45] 2009年7月，在一个会议上与国家检察官学院的张剑文老师沟通这个想法，她说不是没有可能性的。
　　[46] William Bowen著、张文娟译的&美国儿童保护法律制度综述(6)&，载《中国律师与未成年人权益保障》2006年第3期。
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