浅析反担保合同纠纷
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浅析反担保合同纠纷
作者：刘芳&&发布时间： 15:48:52
随着社会经济的日益发展，在经济活动中出现了许多担保公司对个人贷款进行担保，担保公司在实施担保行为时往往要求被担保人提供反担保。对此，尚无专门的法律法规进行规范，因此在反担保过程中，出现了一些不规范的现象，既限制了交易自由，也扰乱了正常的社会经济秩序。作者认为，单就反担保自身来说，其实质也是独立的担保行为，仍然受《担保法》、《合同法》的约束 。
<SPAN lang=EN-US style="FONT-SIZE: 16 FONT-FAMILY: 仿宋_GB年7月6日，被告某木竹业公司向某银行贷款700000元。同时，原告某担保公司为被告某木竹业公司提供担保。被告某木竹业公司用其机器设备为原告提供抵押反担保，被告曾某、王某为原告提供反担保。事后，被告某木竹业公司由于经营不善，处于停业状态，财务状况恶化，且被告某木竹业公司法定代表人即被告曾某下落不明，因此，某银行要求原告提前代为清偿借款，原告代为清偿借款后，原告诉至法院要求被告某木竹业清偿其代垫付的借款及要求被告曾某、王某承担连带清偿责任。
对被告曾某、王某是否承担连带担保责任存在两种不同意见： 第一种意见认为，两担保人签字是在原告提供的格式合同上签字的，担保人曾某也是被告某木竹业公司的法定代表人，其上的签字指的是公司，而并非个人，所以被告曾某、王某不承担连带清偿责任。第二种意见认为，反担保保证书上明确是曾某、王某的签名，指的就是个人，所以被告曾某、王某应承担连带清偿责任。
笔者认为被告曾某、王某应承担连带法律责任，但原告也应承担其未说明的不利后果。
本案两反担保人签字的性质及与合同约定生效条款的冲突分析。
（一）本案担保人签字是否为单方承诺。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条（以下简称《担保法》司法解释第22条）规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”。其实质针对两担保人而言，将其签字行为作为单方承诺。笔者探其初衷应为：就保证合同签订主体而言，只要保证人作出愿意担保的意思表示，债权人予以接受，就可以认定保证行为成立，而不必限定为必须是保证人和债权人之间订立；就保证合同形式而言，《担保法》司法解释第22条只是对司法实践中存在的常见的典型保证合同形式进行了规定，但这并非“法定”了保证合同的形式，除了法律规定的典型保证合同之外，还有由保证人单方出具的承诺书等的单方承诺形式。单方承诺是否成为保证合同，关键在于债权人是否接受，债权人的接受属于承诺性质，接受则保证合同成立，不接受则不成立。就本案，两被告自愿签字的行为视为其单方承诺，债权人（指原告某担保公司）当然接受该承诺，故应为担保生效。笔者并不反对单方承诺的原意 ，但笔者认为该意见曲解了单方承诺的内涵，该行为不能视为单方承诺。一般说来，保证人基于对债务人的人身信赖，为其提供保证担保，是基于以下关系而生：一是委任关系，即根据债务人与保证人之间的委任合同。二是无因管理之法律关系，即在债务人未进行 委托的情况下，保证人仍可能充分考虑其与债务人在经济和 感情等领域的相互关系，在仔细审视债务人的财产状况和人身信用的基础上，主动为其提供保证，从而在债务人与保证人间形成无因管理之法律关系。三是赠与关系，由于赠与为双方法律行为，故基于此种关系供与保证，仍需有保证人与债务人之间达成赠与合同。因此，担保人主要基于对债务人的人身信赖而为担保行为，如债务人本人未签字认可，则担保人的人身信赖将无建立基础。本案中被告曾某、王某其行为即是单方承诺。
（二）本案合同约定生效条款的约束力
《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力 可以约定附条件 。附生效条件的合同，自条件成立时生效”。此为附条件生效合同的规定。但本案合同约定的却和该情形不同，该合同约定：本合同一式三份，担保人、借款人、反担保人各执一份，自各方签字之日起生效。此约定将法定合同成立的条件约定成为合同生效的条件。此种约定是否可行？笔者认为合同法是奉行合同自由原则的，即只要不与强行性规定或者国家利益、社会公共利益相抵触，当事人可以自愿约定其合同内容，且其约定不因为没有具体的法律条文依据而无效。就合同生效条件而言，当事人是可以约定以法定成立条件即签字为合同生效要件的。而且，合同未成立时，当然更不会生效。本案中，合同约定的生效要件为各方当事人在合同上签字，该约定并不违反现行法律的规定，是合同各方真实意思的表示，对各方应具有当然的合同约束力。因此，笔者认为应尊重当事人的意思自治，以当事人明确约定的条件为优先，而不应简单地推定担保人主观意愿，确定担 保行为的效力。本案中，被告某木竹业有限公司作为借款人，其享受到原告某担保公司为其在某银行担保而获得贷款的权利；承担到期归还贷款，以及如其不归还贷款，被告曾某、王某代偿后被追偿的义务。
因此，某木竹业公司是该反担保合同的必要当事人，该反担保合同成立的时间应是这三方在合同上签字的时间，合同自他们全部完成签字时成立并生效。但原告为专业从事担保业务的担保公司，被告为个人。该合同为原告提供的格式合同文本，原告对合同生效要件这样的对合同相对方利益有重大影响的事项应负有必然的说明义务，在其未按约定说明造成本案争议时，对该不利的法律后果由原告公司承担更为合理。
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什么叫流动资金贷款担保
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　　流动资金贷款担保包括流动资金贷款担保、银行承兑汇票担保、进出口业务贸易融资担保，其担保受理条件和业务办理程序如下：
　　（一）担保受理条件
　　1.申请担保的企业须经工商行政管理部门批准登记注册，独立核算，自负盈亏，具有法人资格。
　　2.在一家金融机构开立基本帐户，有健全财务核算制度，有中国人民银行签发的贷款卡。
　　3.担保的生产经营项目符合国家的产业政策。依法经营，无重大民事纠纷。
　　4.本公司认为符合条件的其他类型的法人和经济实体。
　　5.申请担保企业所提供的反担保措施要求手续完备、合法。
　　6.担保的金额：根据借款人的资金需求量，预期的经济效益，还款能力和资信状况，由用户提出申请。
　　（二）流动资金贷款担保办理程序
　　1. 担保申请
　　（1）凡认同本公司提供的担保要求和条件，并具备法人资格或自然人，并取得贷款银行的受理意向后，可在本公司领取《申请担保企业提供资料清单》。
　　（2）申请人根据《申请担保企业提供资料清单》的要求提供下列文件资料：
　　a 企业的营业执照(副本)、组织机构的代码证、法人代表证、法人身份证、税务登记证(均为复印件)。
　　b 公司章程、验收报告、公司简介、法人代表简介、贷款卡(复印件)。
　　c 申请担保的书面报告、效益预测、还款计划。
　　d 在银行开立基本帐户的名称、帐号及其它帐号名、帐号，并提供帐户中上年和今年各月份资金及余额情况。
　　e 提供企业近三年经有关部门已审核签章的会计报表，包括损益表、资产负债表、利润分配表等。
　　f 投资项目的可行性报告及主管部门的批件，和有关的购进、销售合同。
　　g 公司要求的其他资料。
　　h 提供抵押、质押和第三方信用反担保的，需提交第三方的有关资料和抵押、质押物的权属证明，评估、保险等有关资料。
　　2. 担保调查与评审
　　我公司对企业申请担保受理后，需对申请企业的经营管理水平、生产及技术开发能力，财务及效益，以及该企业的还款意识和客观还款能力，项目的可行性、先进性，产品的前景市场等进行综合的调查和评审，希望申请担保企业密切配合。
　　3. 担保审批
　　担保项目经我公司经办人员调查评估后，由各经办人提出具体书面调查审查意见，送部门经理审核，然后报送公司评审会评审，对通过评审的、由总经理批准。对不同意担保的，由经办人或部门经理向申请单位说明原因。
　　4. 担保签约
　　（1）申请人在得到同意担保通知后，根据担保项目具体情况需与我公司签订《委托担保协议书》，《信用反担保合同》，《个人反担保书》，《抵押反担保合同》及其他需要的合同协议。
　　（2）担保公司与银行签订《保证合同》。
　　（3）担保项目各方当事人各自履行合同。
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质押反担保合同
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Street Offshore Funds Inc., NY&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
（内部文献、只供会员参考用）
反 担 保 措 施 的
设 定 指 引
什么是反担保&&&&& &&
What is Counter-guarantee&&
&&&&反担保是指第三人为债务人向债权人提供担保的同时，又反过来要求债务人（借款人）对自己（担保人）提供担保的行为，可称为担保之担保，即是为担保人提供的担保。其目的是确保第三人追偿权的实现。我国《担保法》第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”
&&&&按照我国《担保法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，反担保的成立须具备4个要件：一是第三人先向债权人提供了担保，才能有权要求债务人提供反担保；二是债务人或债务人之外的其他人向第三人提供担保；三是只有在第三人为债务人提供保证、抵押或质押担保时，才能要求债务人向其提供反担保；四是须符合法定形式，即反担保应采用书面形式，依法需办理登记或移交占有的，应办理登记或转交占有手续。
&&&&担保适用的原则、方法、标的物、担保物种类均适用于反担保。但反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。
反 担 保 措 施 的 指 引&
Standing Order for Counter-guarantee
&&&&对于符合信用担保机构担保服务范围的企业，在向担保机构提出贷款担保申请时，需提交规定的有关资料原件与复印件等，并保证其真实性。经过担保机构初步核实认定的项目予以正式受理及填写《项目受理表》；进入初审、祥细评审、担保审批后；获得批准担保的企业，必须办理相应的反担保措施，并预交担保费；担保公司在与企业签定委托担保合同、反担保合同或抵押（质押）合同的基础上，与银行签定保证合同；贷款银行对借款人正式办理贷款发放审批手续，同时贷款银行向担保公司送交放款通知；公司收到放款通知后，按合同约定对借款人正式履行保证责任。
&&&《担保法》第四条规定：第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。
担保法规定了五种担保方式，即保证、抵押、质押、留置和定金担保方式。&根据担保法的规定，企业拟提供的反担保方式有：保证、抵押、质押反担保和保证金等。担保公司根据企业和项目的实际情况需要企业提供一种或几种反担保措施。这些措施包括财产抵押，财产或权利质押、企业或个人的保证反担保、保证金，以及企业法人（或包括企业领导成员）的个人资产连带反担保等。
&一、抵押反担保
&&&&企业可以就其合法的财产提供抵押反担保。
&&&&（一）下列财产可以抵押
&&&&1、企业所有的房屋和其他地上定着物；
&&&&2、企业所有的机器、交通运输工具和其他财产；
&&&&3、企业依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；
&&&&4、企业依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；
&&&&5、企业依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；
&&&&6、企业依法可以抵押的其他财产。
&&&（二）下列财产不得抵押&
&&&&1、土地所有权；
&&&&2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，
&&&& 但依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权和以乡
&&& （镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，
&&&& 其占用范围内的土地使用权须同时抵押的除外；
&&&&3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、
&&&& 社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
&&&&4、所有权、使用权不明或者有争议的财产；
&&&&5、依法被查封、扣押、监管的财产；
&&&&6、依法不得抵押的其他财产。
&&&（三）抵押需提供以下资料:
&&& （I）& 抵押物清单；
& （II） 抵押物所有权证明；
& （III）抵押物评估材料；
& （IV） 有处分权人同意抵押的抵押声明书；
& （V）&& 抵押物投保证明。
&&&（四）抵押反担保操作程序:
&&&&1、合同当事人以上述财产抵押的，应当办理抵押物登记。
&&&&2、办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件。
&&&&&&& 一是主合同和抵押合同；
&&&&&&& 二是抵押物的所有权或者使用权证书。
&&&&3、办理抵押登记的部门如下。
&&& （1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
&&& （2）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等到建筑物抵押的为县级以上地方
&&&&&&&& 人民政府规定的部门；
&&& （3）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
&&& （4）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
&&& （5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门；
&&&&4、以上述财产之外的其他财产抵押的，合同当事人可向抵押人所在地的公证部
&&&& 门办理抵押合同公证。
&&&（五）企业提供抵押物的值的计算
&&&&1、用不动产抵押，抵押率按净值计算不高于70%；&
&&&&2、楼宇按揭抵押，抵押率（按楼价计算）不高于70%。
&二、质押反担保
&&&（一）企业可以其所有的或依法有权处分的机器、交通运输工具和其他动产提供质押反担保。
&&&（二）下列权利可以质押:
&&&&&&&&&&&&&
& 1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；
&&&&&&&&& 2、依法可以转让的股份、股票；&
&&&&&&&&& 3、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；
&&&&&&&&& 4、依法可以质押的其他权利。
&&&（三）质押需提供以下资料
&&&& （1）质物清单；
&&&& （2）质物所有权证明；
&&&& （3）质物评估材料；&
&&&&&&&&& （4）有处分权人同意质押声明书。
&&&（四）质押反担保操作程序
&&&&&& 1、合同当事人以上述动产质押的，应当在合同约定的期限内将动产交付质权人。
&&&&&&& 2、合同当事人以上述权利质押的，应当办理以下手续：
&&&&&& （1）以汇票、支票、本票、债 券、存款单、仓单、提单出质的，
&&&&&&&&&&&&&&&&
应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人；
&&&&&& （2）以依法可以转让的股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记；
&&&&&& （3）以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定；
&&&&&& （4）以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，
&&&&&&&&&&&&&&&&
应向其管理部门办理出质登记。
&&&（五）质押物的值的计算
&&&&& （1）用可转让动产抵押，抵押率（按净值计算）不高于50%；
&&&&& （2）股权、债券、营运车牌质押，质押率（分别按投资额、债券面值、购入价计算）
&&&&&&&&&&&&&&
不高于70%；
&&&&& （3）股票质押，质押率（按每股资产净值计算）不高于50%。
&三、保证反担保
&&&&1、采用保证反担保措施时，反担保单位应满足下列条件：
&& （1）必须具备担保法规定的担保资格；
&& （2）有效净资产扣除已对外担保余额后，不低于反担保金额的二倍；
&& （3）资产负债率不超过70%；
&& （4）连续两年盈利。
&&&&2、反担保单位资料：（1）营业执照（副本）；
&& （2）验资报告；
&& （3）当期的财务报表（月报）和经合法中介机构验证的近两年度的财务报表
&&&&&&&& （附审计报告），主要包括资产负债表、损益表和现金流量表等；
&& （4）贷款证；
&& （5）资信证明；
&& （6）企业章程；
&& （7）法定代表人证明（委托）书和法定代表人（或委托人）身份证等。
&&&&&&&&&&&&&&
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