非林地林木采伐或林木合同有争议是否能进行公证

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浙江省林地经营权流转证发证管理办法(试行)
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规章名称:浙江省林地经营权流转证发证管理办法(试行)&&&&&&& 制定机关:浙江省林业厅&&&&&&& 生效日期:日&&&&&&& 法规文号:浙林策〔2015〕56号
各市、县(市、区)林业局:   根据省委、省政府《关于加快推进林业改革发展全面实施五年绿化平原水乡十年建成森林浙江的意见》(浙委发〔2014〕26号)精神,经省政府同意,现将《浙江省林地经营权流转证发证管理办法(试行)》印发给你们,请遵照执行。
浙江省林业厅 日
浙江省林地经营权流转证发证管理办法(试行)
  第一条为了深化集体林权制度改革,维护林地流转当事人的合法权益,促进林地规模化集约化经营,根据《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国森林法实施条例》、《浙江省林权流转和抵押管理办法》等法律、法规和规章规定,结合中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》和省委、省政府《关于加快推进林业改革发展全面实施五年绿化平原水乡十年建成森林浙江的意见》精神及本省实际,经省政府同意,制定本办法。   第二条本办法所称的林地经营权流转是指在林地承包经营权人不变更的情形下,林地承包经营权人通过股份合作、转包、出租等形式依法进行林权流转的行为。   第三条本办法所称林地经营权流转证发证,是指经营双方当事人共同申请,对集体经济组织所有的林地经营权流转行为经审查后依法记载于林地经营权流转证登记簿。   《浙江省林地经营权流转证》样式由省林业主管部门规定。   第四条林地经营权流转证,是证明林地流转关系的有效凭证,是林地流转受让方按照流转合同约定实现林权抵押、林木采   伐和其他行政审批等事项的权益证明。   第五条林地经营权流转证发证实行属地发证原则。   县级人民政府是林地经营权流转证的发证机关,县级林业主管部门是林地经营权流转证的管理和承办机关。   第六条林地经营权流转应当遵循平等协商、依法、自愿、有偿的原则。流转合同约定办理林地经营权流转证的,由流转双方当事人共同向县级林业主管部门提出发证申请。   第七条林地经营权流转证发证应当以宗地为单位申请。   宗地是指流转林地界限封闭的地块。   第八条林地经营权流转证期限以流转合同期限为准,但最长不能超过该林地承包经营的剩余期限,并不得超过法定林地承包期限。   第九条申请办理林地经营权流转证发证的,需经林地所有权人(发包方)同意。   第十条集体统一经营(统管山)的林地经营权流转证发证,须持有合法的森林资源资产评估报告,并在本集体经济组织内公示后,经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。   第十一条申请林地经营权流转证发证的,由林地所有权人(发包方)在村务公开栏中进行公示,公示期限为七天。在公示期内,有关利害关系人如对发证申请提出异议,应以书面形式告知管理机关。管理机关应当对其所提出的异议进行调查核实并于   30日内书面答复利害关系人。   第十二条办理林地经营权流转证发证,一般依照下列程序进行:   (一)申请   (二)受理;   (三)审核;   (四)记载于林权台账;   (五)发证。   第十三条申请林地经营权流转证发证的,应当提交下列材料:   (一)申请审批表;   (二)流转双方申请人的身份证明;   (三)流转合同原件;   (四)申请登记宗地林权证原件;   (五)申请登记的宗地附图、基本信息和宗地四至界址;   (六)申请登记山片公示情况证明;   (七)本办法规定的其他有关材料。   第十四条发证管理机关应当对申请人提交的申请发证材料进行形式审查。管理机关认为申请人提交的申请材料符合法律法规及本办法规定的,应当予以受理;认为不符合规定的,应当说明不受理的理由或者要求申请人补充材料。   第十五条申请林地经营权流转证发证,流转双方必须持有效身份证明,到县级林业主管部门现场签字确认。流入方单方到   场的,其所提交的林地经营权流转合同须明确约定流转双方均同意申请发证内容且该合同须经过公证。   第十六条对经审查符合本办法规定条件的发证申请,管理机关应当自受理申请之日起20个工作日内予以发证。   第十七条有下列情形之一的,管理机关应当作出不予发证的决定:   (一)依照林权登记的相关规定,可以办理《林权证》登记的;   (二)林地承包经营人未依法取得林权证的;   (三)权属不清或有争议纠纷的;   (四)不能提供合法、有效的林地流转合同的;   (五)林权已抵押的;   (六)林权被司法机关依法查处或者冻结的;   (七)不符合有关法律法规政策规定流转的。   第十八条对经审查不予发证的申请,管理机关应当以书面形式向提出发证申请的申请人告知不予发证的理由。   第十九条发生下列情形的,林地经营权权利人可以到县级林业主管部门提出变更申请:   (一)权利人姓名、名称或自然状况发生变化;   (二)林地经营权发生再次流转;   (三)林地经营权权利内容发生变化。   第二十条林地被依法征收、征用、占用或者由于其他原因造   成林地经营权灭失的,权利人应当到初始发证管理机关申请办理林地经营权流转证注销。   第二十一条权利人申请办理林地经营权流转证变更或者注销时,除需要提交第十三条规定的材料外,还应当提交下列文件:   (一)《林地经营权流转证》;   (二)林地经营权依法变更或者灭失的有关证明文件。   第二十二条林地经营权发生再次流转,申请变更林地经营权流转证的,还需征得林地承包经营人同意。   第二十三条发证管理机关在记载林地经营权流转证台账时,应同时在林地经营权出让方林权证上注记该宗地受让方、流转期限等《林地经营权流转证》信息,并对原林权证的林权抵押、林木采伐等权限进行限制。   第二十四条《林地经营权流转证》不得随意变更、标注,未经发证机关盖章认可的,任何变更、标注均属无效。   第二十五条发现《林地经营权流转证》错、漏记载的或者遗失、损坏的,林地经营权权利人可以到原发证管理机关申请更正或补办。   第二十六条申请人应当对申请发证材料的真实性、合法性、有效性负责,不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请发证。   第二十七条司法机关、行政机关、仲裁委员会等有权机关作出的发生法律效力的文件,证明申请人以隐瞒真实情况、提交虚假材料等手段获得林地经营权流转证的,由发证管理机关进行   注销,《林地经营权流转证》予以收回或者公告作废,申请人应承担相应责任。   第二十八条单位和个人对林业主管部门及其工作人员的发证行为不服,或者认为发证管理机关未依法办理林地经营权流转证发证的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。   第二十九条本办法由浙江省林业厅负责解释。   第三十条本办法自日起施行。
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我父亲承包了一块林地,承包合同写的我的名字,能写赠予我自己的合同吗?两年了再写赠予合同公证可以吗?现
我父亲承包了一块林地,承包合同写的我的名字,能写赠予我自己的合同吗?两年了再写赠予合同公证可以吗?现在还没有办林业证呢!
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客服电话: 400-850-8888 违法信息举报邮箱:公证参与土地承包经营权流转登记的制度探寻——以公证与不动产登记有效契合为视角袁钢&& 刘丽娟年月日《不动产登记暂行条例》(以下简称《暂行条例》)实施,该条例对登记机构、登记对象、登记程序、登记薄等内容做出了较为详细的规定,特别需要注意的是该条例将集体土地所有权、土地承包经营权等农村土地权利纳入不动产登记范围,一方面对农民土地权利予以法律确认,另一方面也为土地流转提供了公示、公信的效力,从而有利于保障农村土地承包经营权流转安全。随着农村土地流转市场的活跃,农村土地流转登记将成为不动产登记热点,但由于农民法律知识淡薄、相关法律法规不完善等多种原因使得农村土地承包经营权的流转和登记出现不同程度的阻碍,土地承包经营权流转纠纷不断,农民利益受到损害。因此,在城乡土地改革急剧变动的大潮中,如何保障农民土地流转的合法收益,保障农村土地流转的交易安全,已成为亟需要解决的问题。一、公证参与土地承包经营权流转登记的必要性分析农村土地流转登记涉及很多法律法规及国家政策问题,即使《暂行条例》实施,不动产登记仍处在过渡时期,各方面都处于摸索尝试状态,单靠农民自身力量是无法保障农村土地承包经营权流转登记的真实、高效的,因此公证参与农村土地承包经营权流转登记中来,有其现实的必要性。(一)农民流转土地承包经营权的现实需求解决土地承包经营权流转现实问题的需求随着农村土地权利的“三权分置”,农村土地集约化、规模化经营成为农村土地发展不可逆转的趋势,在放活农村土地交易市场的同时,也出现了农村土地承包经营权流转的乱象,严重侵害了农民的利益。第一,农村土地承包经营权流转违背农民意思自治。土地流转被地方政府大摊大派,村民承包经营权的流转被村委会“代表”,农民土地被开发商以租代征的形式搞商业开发,农民土地承包经营权的自由流转受到威胁。第二,农村土地承包经营权流转规模过大导致大面积土地“反荒”。在农村土地承包经营权流转实践中,有的地方盲目摊大求快,导致土地资源浪费。第三,农村土地承包经营权流转合同不规范导致纠纷不断。由于农民法律意识淡薄,在进行土地流转时,无法从法律角度对土地流转的各方面法律风险进行全面的评估和考虑,也没有签订法律合同的意识,导致在土地流转的权益无法得到切实的法律保障,在发生纠纷时,也没有相关的证据加以支持,从而导致农民权益受损。上述问题出现的一个很重要的原因是在土地流转时没能进行很好的风险评估和法律方面的审查,如果公证员参与到土地流转的过程中来的话,可以把纠纷消灭在萌芽阶段,并为农村土地适度规模流转提供很好的法律咨询和引导,从而有效减少土地流转纠纷情况和资源浪费的情况。农民希望便利流转土地的需求公证机构代理农民从事土地流转事项和登记事项,为其提供专业的法律咨询和服务,不仅预防和减少了土地流转的法律纠纷,保护了农民的合法权益,使农民流转土地没有后顾之忧,有利于保障农村土地流转安全,而且对农村土地的规模化的规范经营提供专业法律服务,有利于农村经济的长远发展。尽管土地承包经营权流转公证在一定程度上会影响农村土地流转的效率,但是对于保护农民这一社会弱势群体来说,保障流转交易的安全、保护农民的合法权益显得更加重要,因为如果一旦产生纠纷,农民通过仲裁、诉讼甚至上访等形式解决纠纷的成本远比公证成本要大得多。因此,公证参与土地承包经营权流转登记符合农民便利流转土地的利益诉求。(二)不动产登记过渡阶段存在现实问题不动产登记机构不统一《暂行条例》规定了“由国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。由县级以上地方人民政府确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构,负责不动产登记工作,并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”《暂行条例》对登记机构并未明确加以规定,而是授权给地方政府自行确定,由国土资源主管部门监督指导,这意味着全国登记机构仍不统一。即使《暂行条例》有“不动产统一登记过渡期内,农村土地承包经营权的登记按照国家有关规定执行”的规定,但根据现行的相关法律法规规定,由国土资源部门依据《土地管理法》、《土地登记办法》对农村集体土地所有权、宅基地使用权进行登记;由农业部门依据《农村土地承包经营权证管理办法》、《农村土地承包法》对土地承包经营权进行登记;由林业主管部门依据《林木和林地权属登记管理办法》、《森林法》对林木和林地的所有权和使用权进行登记。可见在过渡时期登记部门仍然存在着多头管理的局面,这给农民亲自办理土地权属登记和流转登记增加了困难,需要专业人员帮助农民完成农村土地权利首次和流转变更登记。登记机构实质性审查能力不足《暂行条例》第、条规定了登记机构对不动产登记的审查采取的是形式审查和实质审查相结合的方式。登记机构除了对相关材料进行形式审查外还对房屋所有权初始登记、在建建筑物抵押登记、注销登记及一些可能存在权属争议或涉及其他利害关系人的权益等特殊情形予以实质审查,并且赋予登记机构工作人员调查核实权。但就目前的状况来说,登记机关对不动产相关情况进行实质性审查存在较多困难:一是实质性审查要求工作人员具备专业的法律知识和较高的职业素养,而目前的登记机关工作人员法律素质和专业素养参差不齐,难以胜任如此庞大的不动产登记实质审查工作;二是实质性审查工作不可避免需要调查人员进行实地走访审查,会导致登记机构工作人员的增加,这在简政放权、“大道至简”的政府部门改革的情况下建立一支庞大的登记人员队伍是不具有现实意义的;三是农村土地承包经营权流转登记的实质审查存在审查工作量大、走访路途长、农村土地、风土人情等状况复杂的问题,仅靠登记部门有限的人员来完成如此繁杂的农村土地流转登记的实质性审查是不可能的。(三)公证与不动产登记能够有效契合公证是对法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性和合法性进行证明的活动,经过公证的事项具有证据推定效力、强制执行力,能够有效地预防和减少交易纠纷的发生。公证所具有的特殊的制度价值除了能够有效化解登记机构对私权的干预外,而且在其他方面与不动产登记的效力相互支撑、优势互补。公证与不动产登记共同保障农村土地流转交易安全不动产登记与公证都具有保障交易安全的作用,但两者在保障方式上存在一定程度的差别。不动产登记是一种静态的保护方式,登记具有公示公信效力、推定效力,即使不动产登记薄记载的事项存在瑕疵,在登记机构依据法定程序予以变更登记前,对登记薄所记载的事项仍可做真实、合法性的推定。公证是国家赋予的法律证明制度,它是通过公证员对土地承包经营权流转的真实性、合法性进行证明的活动来达到保障土地流转安全的目的,是一种动态意义的保障方式。另外公证与不动产登记参与交易的时间点不同,不动产登记是在交易完成之后参与进来,而公证是在土地流转的交易过程中就参与进来,两种制度在静态和动态、交易前和交易后全方位地保障土地流转的交易安全。公证有利于提高不动产登记公信力公证在土地流转登记前就参与到土地流转的交易过程中来,对土地流转当事人资格进行审查,对流转土地进行详细的评估,对土地流转合同的条文予以起草和签订,对土地流转是否符合相关的法律法规规定进行审查,对合同履行情况进行监督和审核,对登记需要的材料规范、全面的准备公证员对于土地承包经营权流转登记前的一系列法律审查工作,确保了该土地流转的安全性和可靠性,能够有效的预防和减少土地流转的纠纷的发生,对于提高不动产登记的正确性、提高不动产登记的公信力具有重要的实践意义。公证的实质审查和不动产登记的形式审查相契合在农村土地承包经营权流转登记的过程中,由职业公证员对土地流转的相关内容的真实性和合法性进行实质审查,登记机构对公证员提交的法律文书和相关证明文件进行形式审查,能有效弥补登记机构实质性审查能力不足的缺陷。职业公证员的实质性审查能力来自于:第一,公证员具有较高的法律职业素养和业务水平。从公证员的从业资格来看,公证员的执业门槛较高,需要“通过国家司法考试,且须在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格。”这从公证员专业法律素质上保障了代理土地承包经营权流转登记能力。从公证员职业责任来看,公证的目的就是对法律行为、事实行为和文书的合法性和真实性加以证明,因此公证员在对土地流转的相关内容进行审核时,也是以流转行为的真实性和合法性为标杆进行审查,从而确保了不动产登记内容的真实性和合法性,为不动产登记的正确性提供法律保障。第二,公证实质审查依据特定的法律程序进行。公证员在对土地承包经营权流转行为进行实质审查时,需要按照《公证程序规则》、《农村土地承包经营法》、《物权法》、《合同法》的相关规定进行,对当事人的意思表示是否真实进行审核,对流转合同的双方当事人的身份资格进行确认,对流转的土地及其他法律行为进行审查,这些内容的审核须严格按照法律程序进行,以此来保障土地流转登记的真实性和合法性。公证员较高的职业素养和公证具有的较为成熟的实质审查程序,能够保障公证员对农村土地承包经营权流转具有较高的实质性审查能力,从而对登记机构实质性审查能力不足予以弥补。公证能有效化解公权干预与私权自治之间的冲突我国《农村土地承包经营法》第条规定了农民采取互换、转让方式流转的土地承包经营权,采取登记对抗主义。《物权法》第条规定了以招投标、公开协商等方式取得的荒地等土地流转的,采取的是登记设立主义。对于以转包、出租、入股等其他方式流转的,是否需要登记,《物权法》《农村土地承包经营法》均未做规定,但为了保障不动产的统一确权,维护交易市场秩序,《暂行条例》规定了农村土地权属状况发生变化的也应当记载于不动产登记薄。如此在登记成为物权变动的生效要件的情况下,登记机关不仅是不动产交易的管理者,而且以公权力的形式直接参与到公民进行意思自治的不动产私权变动中,登记机关对土地流转的实质性审查,不可避免的对公民的意思自治产生侵害。《中华人民共和国公证法》第条规定:“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”由此,公证机构是独立的承担民事责任的法律服务机构,逐渐从管理型政府机构向服务型中介机构转变。因此,公证机构在充分保障当事人意思自治的前提下,对不动产变动的真实性和合法性进行详细审查,能够有效的化解登记机构对私权的干预,充分保障了农村土地流转的真实性和合法性。公证责任赔偿机制与登记的行政赔偿有效互补目前公证行业实行公证责任保险和公证责任赔偿基金,将公证执业风险转嫁到执业责任保险和行业基金上,一旦因公证员的公证行为导致委托人受到损失,在保险期内的向保险公司请求赔偿或向行业基金提出请求的,受害人将获得有效赔偿。这大大增强了公证处的赔偿能力,也增加了公证的权威性和公证员的职业责任感。由于登记机构属于国家政府部门,政府赔偿是补偿性质,如果单纯由登记机构负责不动产登记的审查和登记,一旦发生登记错误造成申请人财产损失的,登记机构所进行的行政赔偿能力是有限的,受损害人无法获得有效赔偿。因此,公证参与到农村土地承包经营权的流转登记的审查和申请中,在登记出现错误时,农民可以获得公证机构和登记机构的双重赔偿,实现民事赔偿和行政赔偿的有效互补,从而有效弥补农民因登记错误所受到的损失,为农民消除了后顾之忧。二、公证参与土地承包经营权流转登记的可行性分析中法之间虽然在农村土地所有权方面存在较大差异,但是中法之间存在着共通之处:一方面,市场经济的发展要求土地有更进一步自由流转和商品交换;另一方面,由于耕地资源的减少、环境保护的需要,也越来越严格地限制农村土地的流转。“为了适应商品经济的发展,又要适应商品经济的需要,公证制度的意义就不言而喻了。”因此,公证有必要参与到农村土地流转中来。(一)土地承包经营权流转登记公证模式选择公证如何参与到不动产登记制度中来,理论界有两种观点:一是自愿公证模式,由当事人根据其自由意志自愿申请公证,赋予了当事人更多的自由选择权。自愿公证的观点主要是从减少交易成本、提高交易效率方面来论述的。二是强制公证模式,当事人在向登记机关进行不动产登记前必须向公证机构办理公证,法国和德国的不动产公证即属于这种形式。主张强制公证的学者一般是从维护不动产交易安全和秩序、强调公证所承担的维护经济社会发展稳定的大局上来说的。我国法律、法规中很少有关于不动产登记强制公证的规定,只有部分省市的地方政府规章中有关于强制公证的规定。对于农民土地承包经营权流转公证应当采取何种形式呢?笔者认为法律具有教育引导功能,要推动公证制度在农村的发展,保障农村土地流转的交易安全,仅以原则性条文的形式倡导自愿公证,实现公证对农村法治建设的推动作用是远远不够的,而应当在自愿公证的基础上,对于特殊情况在法律上做强制公证的规定,确定不动产公证作为土地流转的前置程序,以此来推动公证制度在农村地区的发展。农村土地流转形式多样,一种是集体经济组织内部户与户之间的互易、转让、出租,通过这种形式流转的土地面积小,一般在熟人之间进行,相对来说法律风险较小;另一种是户与集体经济组织外部个人、公司之间的租赁、入股、抵押等形式,这种情形涉及的农民利益广泛、权利义务关系复杂、流转风险较大。如果强制每种流转形式都进行登记前的公证,那么可能会造成公证资源的浪费,影响交易的效率,然而如果不规定强制公证的情形,公证业务将难以在法律意识薄弱的农村地区进行广泛推广,公证参与土地流转的价值优势也将难以体现。因此我们应当把目光放长远一些,我们应当看到随着农村经济的发展,适度规模化经营模式将会成为大势所趋,很多农村地区已经出现了农村合作社、农业生产大户等规模较大的土地流转形式,农民集体土地集中起来交由种粮大户、农业生产合作社、公司经营,农民收取租金或股息。对于这种形式的流转,就需要公证机构参与进来,进行法律方面的咨询,风险的评估,合同的起草签订和相关权利义务履行监督等等。这有利于降低农村土地流转风险,保护农民的合法权益,防止不法分子“圈地”情况的发生。对于集体经济组织内部户与户之间小面积土地的流转,就可以按照流转双方的自由意志来确定是否申请公证。对于何为“规模较大”的土地流转,需要在以后的相关法律中加以规定,可以参考《中华人民共和国土地管理法》第条对于土地征收面积的相关规定来确定强制公证的规模,比如对三十五公顷以上的农村土地流转必须办理公证,未经公证不得办理登记,土地流转合同不发生法律效力。(二)土地承包经营权流转的实质性审查公证员在接受当事人的公证委托之后,对土地承包经营权流转的真实性、合法性进行审查,具体操作如下:当事人的资格审查农村土地承包经营权流转合同是土地承包经营权流转的基础,流转合同合法有效性的前提是合同的当事人适格。由公证机构参与流转合同的当事人资格审查,相对于登记机构的审查来说,能够从法律专业角度,更规范的审查当事人的身份资格、行为能力、意思表示等合同成立的要件,能够有效减少合同无效或可变更、可撤销的法律风险。()土地承包经营权流转合同当事人的身份以家庭承包方式取得的土地承包经营权进行流转的主体身份核实根据《农村土地承包经营法》的相关规定,经营权流转的一方当事人必须是本集体经济组织的成员。该身份的确定可以通过农户与集体经济组织签订的《农村土地承包合同》确定。如果当事人能够提供合法的农村土地承包合同,则可以认定该方具备农村土地承包经营权流转的主体身份;如果当事人持有政府发放的相应土地使用权证等证书的,则该当事人也适格。家庭承包中的土地流转的受让方身份在《农村土地承包经营法》、《物权法》等相关法律中未做规定,有人认为根据《农村土地承包经营法》关于“赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”的精神,家庭承包中的土地承包经营权的流转应主要在集体经济组织内部进行。但笔者认为随着市场经济的发展、城乡二元结构的逐步打破,土地流转的受让一方也可以是集体经济组织以外的人,只要受让方具备农业生产经营能力,就可以受让农村土地经营权。对承包方准备流转给公司的情形,要对该公司的农业生产经营能力进行详细的审查:如果公司经营范围中没有农业经营的有关登记,那么该公司不得受让农村土地承包经营权进行农业经营,但是虽然公司章程中没有规定,而确实在从事相关农业经营业务,那么可以认定该公司具备农业经营能力;如果公司虽有农业经营的业务登记却并未经营农业或者弃耕、抛荒的,那么就可以认定该公司不具备农业经营能力,不能够成为农村土地承包经营权流转的受让方。以招投标、公开协商取得的土地承包经营权进行流转的主体身份核实根据《土地承包经营法》第49条的规定,对于承包方身份的确定可以通过县级以上、人民政府发放的土地承包经营权证、林权证、草原使用权证来核实是否具备农村土地承包经营权流转的主体资格。根据《土地承包经营法》相关规定,”土地流转受让方可以是农村集体经济组织之外的单位或个人”,范围更广、更宽松。但在农村土地流转实践中,农民往往没有土地承包经营权证、林权证、草原使用权证等相关权属证明,这就需要公证员实地调查中搜集能够证明流转方身份资格的相关证据,比如通过查阅集体经济组织土地承包的相关原始记录、农村土地变动的历史明细、对集体经济组织成员的实地询问等方式来确定流转方的身份资格。()土地承包经营权流转合同当事人的行为能力米歇尔·范·谢阁兰强调:“对当事人能力的核实最需谨慎,因为需要法律分析。”对于农村土地承包经营权流转合同来说,当事人必须具备完全民事行为能力。当事人为农户个人时,应是年满周岁精神正常的完全民事行为能力人;当事人为公司时,须有农业经营的范围和从事农业生产经营的能力。()土地承包经营权流转合同当事人意思表示公证员在进行土地流转公证时应当注意当事人是否同意流转,是否受到胁迫或者阻碍,一旦发现承包方不是基于其真实的意思表示时,仅仅迫于上级政府和村委会流转指标的大摊大派,对土地承包经营权的流转则不予公证。流转土地审查对财产状况的描述是公证员的一项重要职责。“一切不动产的相关核实工作都是旨在保护那些不打算自己检查各类事项的新手买家。”在农村土地流转的实践中,一方面由于当事人大多是在熟人社会中流转其土地,受传统观念的影响,对于流转土地一般不做细致具体的描述;另一方面由于农民法律意识相对比较淡薄,对于流转合同签订的法律效力和后果考虑不周、或理解不到位,因此在签订流转合同时对涉及到的土地也不做细致的考察。由此导致的结果是,因土地面积、位置、相关农用设施、土地权利义务不明确产生纠纷的情况很常见。公证员参与到农村土地流转的过程中,可以对流转合同涉及的土地进行详细的审查、核实,对流转合同的对象进行真实性描述和登记,这既是流转合同有效成立的前提,也是减少纠纷产生的必要步骤。()土地的自然状况土地位置和面积公证员在对土地进行核实时,应当走入田间地头,对土地的位置、四至及面积以实际丈量为主,予以准确测量和描述。土地的质量影响土地质量的因素包括:土壤质量(土层厚度、表土层的有机质含量、土壤的酸碱度、土壤质地);土地平整程度;田块分布;灌溉与排水相关设施;道路布局和质量。土地产值:土地最近三年的产量、产值、收益情况公证员能够从专业角度对上述因素逐一加以衡量,综合评析出土地质量,以供当事人对土地流转价格的确定提供依据。()土地的权属状况土地上所负担的权利和义务直接影响到土地流转的内容,公证员在土地流转前对土地的权属状况应予以详细审查,有利于全面确定土地流转的权利、义务内容,有效防止纠纷的产生。地役权()其他相关事项公证员应核实土地流转前从事的何种农业生产项目,并审查受让人准备利用该承包土地从事何种农业生产经营,评估是否符合该土地的利用价值和相关农村用地的法律规定,是否危害该土地的水土质量保持、生态环境的保护等内容。土地流转时土地上有其他农作物或者其他资产的,应当予以评估作价,加以详细记录。土地承包经营权流转合同审查“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。”公证员通过对土地承包经营权流转合同的当事人的身份、行为能力、意思表示及土地状况的相关核实工作,为公证员起草合同提供真实、合法的有效信息。()流转合同起草流转合同内容包括:双方当事人的姓名、住所、流转土地的自然状况、流转的期限和起止日期、流转土地的用途、双方当事人的权利和义务、流转价款及支付方式、流转合同的变更、解除的条件及违约责任。由于农民缺乏相关的法律知识,公证员应当给予充分讲解,再由当事人协商决定适用何种违约责任。公证员应充分尊重当事人的意思自治原则。为了保障合同的完整性和安全性,当事人可就上述条款以外的其他事项作出规定,如纠纷解决方式、合同到期后相关附属物的处理等等内容。由于土地承包流转方式多样,遇到的问题也会不尽相同,公证员应当具体问题具体分析,为当事人充分考虑到合同履行过程中可能出现的问题,并提醒当事人是否在合同中加以规定。随着环境保护意识的增强,公证员在办理公证时也可借鉴法国农村租赁实践,在尊重当事人意愿的基础上,在合同中相应的规定环保条款,以此来促进农村土地的可持续发展和农村环境的保护。()流转合同签订合同签订可以在公证处进行,也可以另行选择地点签订,双方当事人须亲自到场签署,不能亲自到场委托他人代为签署的,公证员需要核实委托代理人的合法性。(三)土地承包经营权流转合同的公证服务:资金支付监管土地流转合同的履行主要是土地的交付使用和流转资金的支付,其中流转资金的支付是合同双方共同关注的重要问题。法国公证人不仅负责税务的缴纳,也负责资金流动。在合同签订之前,买方将价款和税赋汇入到公证处在法国信托投资银行开设的账户,合同成立后,公证人在扣除部分税费后,将剩余价款转给卖方。“通过信托投资银行的方式转移资金支付,公证人事务所的账目记录了所有的资金流动,为当事人的财产交易提供了除公证书之外的书面证据”,使得资金转移和合同履行有了更进一步的保障。法国资金支付方式对我国土地承包经营权流转的资金转移提供了可资借鉴的发展方向。在未来的土地租赁流转、农村合作社建立的过程中,不仅会涉及大量的法律问题,需要专业的人员加以监督和处理,而且还会涉及到大量的资金流动。在此,可以借鉴法国不动产转移的资金支付模式,由公证机构在特定银行开立账户,买方先将价款汇到指定银行,在流转登记、合同生效后,由公证处将相关税费扣除后的价款转给卖方预留的账户,而且在以合作社形式或公司入股形式流转土地时,由于土地处于长期流转的状态下,资金流动可通过指定银行的形式,由公证员负责资金的长效运转,这样规范的资金流动,既有利于流转合同的切实履行,有利于保障农民利益,也减轻了税务机关的工作量、同时加快了资金融通,对农村经济的发展也很有裨益。&三、 公证参与土地承包经营权流转登记的前景性分析要充分发挥公证制度的优势,使其与不动产登记能够有效契合,需要完善相关的法律、法规和配套机制。(一)建立健全相关法律法规规定强制公证范围和公证实质性审查效力虽然《中华人民共和国公证法》第条规定了未经公证不生效的强制公证条款,但是却没有规定强制公证的具体事项,而且其他法律也鲜有涉及。因此,要推动公证制度的发展,就需要将“不动产买卖、农村土地使用权流转、拆迁、招投标、大中型基本建设项目的资金监管、彩票的发行等有关国计民生的事项”列入强制公证范围。在不动产登记的相关法律中,应对符合一定面积(如三十五公顷以上)的土地流转规定强制公证,不公证不发生土地流转的效力。对经过公证的不动产交易事项再进行登记时,登记机构应当肯定公证机关的审查效力,仅对公证机构出具的法律文书是否系该公证机构出具进行形式审查,即“经过公证的不动产物权变动原因行为应当被作为认定事实的根据”,这样既保障了交易安全、提高了登记效率,又能够促进公证行业的发展。统一公证业务收费标准要在中国尽快的建立起公证行业的威信,除了公证员运用专门法律知识办好公证业务之外,还要统一收费标准,杜绝公证漫天要价的情况出现。对于农民申请土地承包经营权流转登记公证时,还应当予以相应的收费倾斜。对符合一定标准的,通过公证行业基金可以给予农民一定的补贴和优惠政策。这样一方面可以减轻农民负担,另一方面也为拓宽乡村公证市场提供了一个很好的口碑宣传。(二)完善公证相关配套机制建立公证处的乡村服务点《公证法》规定了公证机构的设置不再按照行政区划层层设立,而是按照科学合理、规范有序的原则进行设立,这有利于公证机构和公证行业有序、适度的竞争。为保障公证机构更好地服务农村,需要考虑在乡镇设立公证服务点,配备相关公证设备,以此拓宽公证服务范围,开拓公证服务市场,为广大农民提供专业的法律服务。提升公证员的职业素养尽管公证员整体来说具备较高的法律素养和业务水平,但是城乡之间、东西之间发展不平衡,公证员队伍素质参差不齐。相较于城市公证环境来说,农村公证环境比较复杂,工作环境较为艰苦,收入可能相对较低,不利于吸引较高素质的公证员下基层,这也不利于农村地区公证制度的发展。因此应当加大对乡村公证服务点的资金、技术、人员的扶持力度,加快乡村公证行业的发展;公证机构也要创新服务“三农”模式,探索出符合中国农村特色的公证之路;要加强公证员职业责任的培养,使公证员充分意识到,他们不仅仅是维护当事人的利益,还承担维护国家利益、为国家服务的使命,公证员应加强自身责任感和服务“三农”的意识,来更好的为建设“美丽乡村”服务。建立登记信息共享与保护机制在法国,不动产转移必须在不动产档案上进行登记,公证人对这一事项负完全责任。随着法国公证技术的发展,不动产档案管理部门和公证机构建立了技术和法律的合作关系,使得公证人完成了电子办公,公证人可以通过信息手段将要登记的电子文书自动安全地转入不动产档案。这既保证了不动产流转的安全性,也提高了公证效率。《暂行条例》对登记信息的共享与保护也作出了专门规定。公证员在不动产登记事项进行公证时,也应当利用现代信息和网络技术,建立统一的电子信息公证平台,使农村土地流转公证的信息能够统一管理,统一保存,同时公证员对不动产登记信息予以保密。尽管我国公证业务的发展还相对滞后,但是通过借鉴他国先进的信息技术来促进我国公证登记制度的发展,还是指日可待的。加大公证宣传力度目前社会上对公证还缺乏一个正确的认知,对公证的制度价值缺乏全面的认识,特别是在广大农村当中,受传统熟人社会观念的影响,公证服务的价值很难受到农民群体的青睐,然而公证参与到农民土地流转登记中来,不仅承担的是对土地流转真实性、合法性的一个证明,更重要的是在公证服务过程中,向广大农民群体传播了法律知识和法律价值,也推动了城乡不动产登记的统一进程,因此,对于公证制度的价值宣传除了通过相关的法律规定加以引导外,公证员应当走入基层,走向田间地头,广泛开展相关法律服务和法律宣传工作,使农民深刻感受到公证的价值和公证的力量,从而推动公证事业的广泛传播。结论目前农村土地承包经营权流转登记公证尽管未能在全社会“蔚然成风”,但是随着社会经济的发展,农村土地流转市场的活跃,公证与农村土地流转登记能够有效契合,公证参与农村土地承包经营权流转登记的制度优势会逐渐显现出来,“物权登记制度与公证制度可相互支撑,实现优势互补。”公证员利用其法律专业知识,参与土地流转合同的协商和订立,并负责流转合同的资金融通,促进流转合同的规范履行,通过代理农民办理登记业务,也弥补了登记机构实质性审查能力不足、有效避免了公权干预私权自治的冲突。同时通过创新土地流转资金的支付方式、建立统一的信息共享和保护平台,能有效的规范规模化土地流转的资金履行,能有效的管理土地流转信息、保障土地流转的交易安全,促进城乡不动产登记的统一。袁钢,中国政法大学副教授,硕士生导师,法学博士,中国政法大学公证法学研究中心副主任;刘丽娟,中国政法大学公证法学方向法律硕士。关于公证与土地承包经营权流转的论文,多使用“公证介入土地承包经营权流转”的表述。本文作者认为,无论是从开展公证业务的主动性,还是从公证机构的主体地位的角度,“参与”相较于“介入”更为适宜。参见薛兰:《农村土地承包合同需要明确的几个问题与办理农村土地承包合同公证应注意的常见问题》,载马宏俊主编:《公证乡村发展—中法关于土地经营与流转的对话》,北京大学出版社年版,第页。《不动产登记暂行条例》第条规定:“国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构,负责不动产登记工作,并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”《不动产登记暂行条例》第条规定:“本条例施行前依法颁发的各类不动产权属证书和制作的不动产登记簿继续有效。不动产统一登记过渡期内,农村土地承包经营权的登记按照国家有关规定执行。”《不动产登记暂行条例》第条规定:“属于下列情形之一的,不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看:一房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记;二在建建筑物抵押权登记;三因不动产灭失导致的注销登记;四不动产登记机构认为需要实地查看的其他情形。对可能存在权属争议,或者可能涉及他人利害关系的登记申请,不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。不动产登记机构进行实地查看或者调查时,申请人、被调查人应当予以配合。参见马宏俊主编:《公证实务》,北京大学出版社年版,第页。《中华人民共和国公证法》第条规定:“担任公证员,应当具备下列条件:(一)具有中华人民共和国国籍;(二)年龄二十五周岁以上六十五周岁以下;(三)公道正派,遵纪守法,品行良好;(四)通过国家司法考试;(五)在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格。”第条规定:“从事法学教学、研究工作,具有高级职称的人员,或者具有本科以上学历,从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师,已经离开原工作岗位,经考核合格的,可以担任公证员。”段伟:《公证实质性审查是不动产交易安全的法律保障》,载《中国公证》,年第期。参见段伟:《公证实质性审查是不动产交易安全的法律保障》,载《中国公证》,年第期。徐云青:《公证介入不动产登记制度的可行性探析》,宁波大学硕士学位论文,年。李显冬:在中法乡村空间发展国际研讨会上的发言,载马宏俊主编:《公证乡村发展—中法关于土地经营与流转的对话》,北京大学出版社年版,第页—页。王亚男:《强制、自愿抑或其他:论不动产登记中的公证形式》,载《法制与社会》,年第期(下)。王蕾:《不动产登记中强制公证浅析》,载《法制与社会》,年第期(上)。有的学者将强制公证模式也称为公证前置审查模式或法定公证,参见徐云青的《公证介入不动产登记制度的可行性探析》,宁波大学硕士学位论文,年。《中华人民共和国土地管理法》第条:“征收下列土地的,由国务院批准:(一)基本农田;(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;(三)其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。”《农村土地承包经营法》第条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第条规定:“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第条规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”参见姜云耀:《浅谈农村土地承包经营权流转合同公证》,载马宏俊主编:《公证乡村发展—中法关于土地经营与流转的对话》,北京大学出版社年版,第页。《农村土地承包经营法》第条规定:“为稳定和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定,根据宪法,制定本法。”《农村土地承包经营法》第条的规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”《农村土地承包经营法》第条的规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同。”米歇尔·范·谢阁兰:《法国公证人的职责和责任》,中法建交周年学术会议“公证制度与市场经济—耕地和林地流转公证程序国际研讨会”,年月日日于中国政法大学学院路校区。米歇尔·范·谢阁兰:《法国公证人的职责和责任》,中法建交周年学术会议“公证制度与市场经济—耕地和林地流转公证程序国际研讨会”,年月日日日于中国政法大学学院路校区。《广东省土地开发补充耕地项目质量验收标准》,载于土地资源网,《中华人民共和国物权法》第条规定:“需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。”第条规定:“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力。”  《农村土地承包经营法》第条第一款规定:“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”米歇尔·范·谢阁兰:《法国公证人的职责和责任》,中法建交周年学术会议“公证制度与市场经济—耕地和林地流转公证程序国际研讨会”,年月日日日于中国政法大学学院路校区。《中华人民共和国公证法》第条:“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的,依照其规定。”马宏俊主编:《公证实务》,北京大学出版社年版,第页。尹华龙,王成坤:《论公证前置制度在不动产登记中初步建构》,载《法治与社会》,年第期。段伟,李全息:《公证机构的设置制度建构的理论逻辑与实务考量——〈公证法〉有关公证机构设置规定的客观解读》,载《中国司法》,年第期。法国公证人既是自由职业者,又是公务助理人员,他们向公共机构承担着一定的职责,比如在征税、不动产登记、反洗钱等方面承担着公共职责。参见阎建明:《浙、皖两省公证服务“三农”调研》,载马宏俊主编:《公证乡村发展—中法关于土地经营与流转的对话》,北京大学出版社年版,第页。段伟:《公证实质性审查是不动产交易安全的法律保障》,载《中国公证》,年第期。
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