跟包工头干活出了工伤，应该和谁确定存在劳动关系
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编辑：蔡银
农民工在建筑工地干活，由工伤引发的劳动争议是比较多见的。根据我国法律规定，申请工伤认定，需要提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。如果跟包工头干活出了工伤，应该和谁确定存在劳动关系呢?最近石家庄市裕华区判决了这样一起案件，判定河北某劳务分包公司（以下简称劳务分包公司）和受伤的农民工存在劳动关系。&&&&到底和谁存在劳动关系&&&&受伤农民工小吴是河南人。他对记者讲述了当时的受伤过程：日，他在省会谈固街的一处住宅楼工地施工时，不小心从楼上摔下来，伤比较重。工友们当即将他送往石家庄市三院，后来又被送到石家庄市第一医院进行治疗。&&&&受伤后，小吴想申请工伤，按规定，申请工伤必须提供与用人单位存在劳动关系的证明材料。可是谁该给他出这个证明材料呢?小吴一直犯难。小吴说他是跟包工头孙某在干活，是他给小吴发工资。原打算自己的工伤赔偿和孙某讨要，但孙某表示：自己也是个打工的，他不应该承担责任。而劳务分包公司认为小吴不是他们招的工人，他们不对他负责。&&&&据记者了解，石家庄市谈固街的这个住宅楼工程是河北一家建设工程公司承包的，该公司将此工程承包给劳务公司。日该劳务公司将工程中的空中支模板一项工作发包给孙某，小吴就是孙某招来的工人。&&&&和主体适格者存在劳动关系&&&&到底自己该向谁讨要工伤赔偿?自己到底算是给谁干活?为了确定劳动关系，在石家庄市农民工法律援助中心的帮助下，小吴向石家庄市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2007年5月，石家庄市劳动争议仲裁委员会经过审理作出裁决，小吴和劳务分包公司存在劳动关系。&&&&对于这一裁决，劳务分包公司不服，随后向石家庄市裕华区人民法院提起诉讼。该劳务分包公司认为，小吴不是本公司员工，本公司也没有雇佣其工作，小吴是在完成孙某的工作时受的伤，因此和本公司没有关系。另外劳务分包公司和包工头孙某是承揽关系，承揽人在完成任务中对小吴造成损害，应由承揽人承担赔偿责任。因此要求法院撤销石家庄市劳动争议仲裁委员会的裁决书，认定小吴和劳务分包公司不存在劳动关系。&&&&石家庄市裕华区人民法院受理了此案，经审理认为，劳务分包公司将其承包的建设工程中的空中支模板工程分包给了孙某，双方是承包关系，而非承揽关系。孙某虽然雇用了小吴，但他是自然人，不具备《劳动法》规定的用工主体资格，应由具备用工主体资格的发包方劳务分包公司承担用工主体责任。因此，根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及相关法律的规定，判决劳务分包公司与小吴存在劳动关系，承担用工主体责任。&&&&要弄清是为谁干活&&&&“虽然现在国家和省的相关法律、法规规定，不允许发包方向没有用工资质的单位和个人发包工程，但在现实生活中，这种现象还是存在的。”记者就此采访了小吴的代理律师、石家庄市农民工法律援助中心律师梁永安，“小吴就是跟着包工头孙某干活受的伤。要进行、劳动能力鉴定，都需要首先确定和用人单位存在劳动关系。而正是在这一点上，用人单位往往以劳动者是包工头雇来的人，我们不认识此人为借口，拒绝承认和劳动者存在劳动关系。这个案例在这方面是有一定代表意义的。”&&&&“农民工要到有用工资质的单位去工作，并签订劳动合同。如果是在包工头手下干活，一定要弄清是谁把工程发包给了包工头，弄清这个单位的名称等情况，这样一旦在干活时受伤或权益受到侵害，就可以拿起法律武器要求与具备用工资质的单位确认存在劳动关系，进而在工伤认定、劳动能力鉴定等方面维护自己的权益。”&&来源：河北工人报　&
发表评论[已有条评论]30岁小伙长春工地摔伤后 遇到了一连串难题_长春_新闻频道_新文化网_[工地摔伤 甲方负责人 包工头垫付医药费]
30岁小伙长春工地摔伤后 遇到了一连串难题
07:34　来源:
编辑：杜蕾娜
核心提示：30岁的乾安小伙许洪元在长春一建筑工地打工，因运砖的料台发生断裂，他与一名工友从5楼摔下。事发后，一直由包工头垫付医药费，甲方负责人来医院看过一次后再未露面。
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　　2004年，我24岁，没工作，只敢抽3块钱的烟。一根烟要分3次抽，抽完的烟头也要仔细保存，没钱买烟时还需要它们救济。　　　　　　2004年，我没有女朋友，也没钱去嫖妓，性需要全靠自己的右手解决。　　　　　　2004年，我几乎要卖血才买了一台二手电脑，然后成天躲在矮小破烂的出租屋里，一边努力码字，一边幻想着一夜间能月收入上万。　　　　　　2004年，我隔壁搬来了一个妓女.分类： |
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【劳动工伤赔偿】陷入这些困境该怎么办？ 8个典型案例教农民工维权
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【劳动工伤赔偿】陷入这些困境该怎么办？ 8个典型案例教农民工维权
&&& 欠薪、工伤、职业病、被无故辞退&&这些字眼不是新闻，却频频出现在新闻报道中，如同阳光背后的阴影，尾随在众多农民工兄弟身后，在他们打工致富的路上设置偌大的绊脚石，在他们艰难求生的时日中张开吞噬幸福的巨口，让他们陷入困境却往往求助无门。
　　如何避免陷入困境？陷入困境后该如何维护自身权益？在新的一年里，期待这些案例能够为农民工兄弟提供一些帮助，为迷茫中的他们指点一二。
讨薪不成被拘留
　　【案例】&有8位在建筑工地打工的农民工，为讨回包工头拖欠他们的2万元工资，来到单位门前静坐、打条幅，结果不但没要到钱，还被公安局以扰乱治安为由拘留了5天。事后，他们来到律师事务所请求法律援助。通过诉讼调解，他们在1个月后拿到了全部拖欠工资。
&&& 律师：欠薪问题是农民工外出打工遇到的比较典型的问题之一，也是社会十分关注的问题，这在工资年结的建筑领域尤为突出。近年来，每到年底，都会有农民工因为拿不到工钱而采取静坐、示威、跳楼等极端手段进行讨薪，许多实例证明这种方式是不可取的。面对欠薪问题，农民工朋友应该学会用法律武器为自己维权。
　　首先，一定要清楚自己在为谁打工，招工的人全名是什么，身份证号是什么，这是在处理欠薪问题的司法程序中必不可少的信息。建议大家选择工作时最好去一些正规的大企业或者劳务公司，签署正规合同，这样发生欠薪事件的可能性较小。在签合同时，关于工资数额、结算方式、补贴福利等问题，一定要让单位写下书面凭证。
　　建筑单位由于自身的特殊性，通常每月只给工人发生活费，到年底再发工资。这种情况下，一旦出现停发生活费的现象，工人就要提高警惕了，这很可能是由于上级层层拖欠工程款，包工头赔钱而准备逃跑的前兆。这时候应该向老板索要欠条，实在要不到欠条，可以进行录音，这都是有力的证据。
　　遭遇欠薪时，一定要通过合法途径讨薪，如果采取过激行为，给单位造成了经济损失，即使最后讨回了工资，也要对单位做出赔偿，这对农民工来说得不偿失。
　　现在有专门的律师事务所，可以为农民工免费打官司。但是，如果按照完整的司法程序，处理这类案件最快也要一个月时间，慢的可能会长达两年。即使农民工最终拿到钱，由于打官司造成的误工损失也是相当大的。为此，我们特地开辟了庭前绿色通道，即调解程序。它不能保证农民工一定拿到全部拖欠工资，可能只拿到80%~90%，但绝对可以大大缩短案件处理的时间，最快在半个月左右。
上下班发生交通事故
　　【案例】&杨某，超市保洁员。2009年2月的一天，杨某在下班途中发生交通事故，造成胸12椎弓根骨折，经鉴定为八级工伤，共获得了16万元赔偿。其中肇事司机赔了约2000元，单位赔了约6万元，保险公司和社保基金支付了剩余部分。
没签劳动合同受工伤
　　【案例】&20岁的张翔在汽车制造厂工作。单位搬家时，他在搬运途中不慎从货车上摔下，当场昏厥，造成重型颅脑损伤。张翔未与公司签订劳动合同，其所服务的公司又与第三方公司协议的权利牵扯不清，致使事故发生后，张翔的后期索赔困难重重。
　　无独有偶，22岁的王飞新婚不久，便到北京一家彩钢房安装工程单位打工。工作期间，因房屋结构不结实，他从高空摔下，左眼失明，右眼视力下降，一个肾被切除，身上多处骨折。王飞进京是跟着一个包工头到此工地上，未与工程单位签订劳动合同，也没有与包工头签订任何字据。此包工头在王飞出事不久后便去世。工程单位拒绝为王飞承担医药费及相关赔偿费用。
　　律师：张翔和王飞两人虽然是工作期间发生事故，却没有与用人单位签订劳动合同，很难确定与用人单位发生的直接劳动关系。为使两个人维权成本、伤害降到最低，我们通过人身损害赔偿来为其主张权利，而非通过单位工伤认定、伤残鉴定主张工伤赔偿权利，但这一过程处理时间相对较长，案件办理更为复杂。
　　进城务工人员一定要与用人单位签订劳动合同，并注意留存与用工单位发生劳动关系的证据，防患于未然。同时，工伤发生后，劳动者要及时到相关部门备案，很多人因未备案导致事后不能提供相关的事故责任书或证明等。由于事实不清，劳动保障部门也无法判断是否属于工伤。
单位强行解除劳动关系
　　【案例】&刘兴泰、刘兴旺两兄弟是北京丰台区某出租车公司司机，开同一辆出租车。刘兴旺与公司订立了四年的劳动合同，同时订立了运营承包合同，而刘兴泰没有与单位签订劳动合同。一天，刘兴泰在单位发现出租车不见了，于是报警，单位才如实告知，说要扣除兄弟二人的运营车辆。通过两个程序、两次仲裁、四次诉讼，最后两兄弟获得剩余合同年限内的工资赔偿及其他赔偿。
　　律师：现在普遍存在这种情况，即劳动者在被用人单位解除劳动关系后，用人单位可能不按照法律规定出具证明，直接以口头方式告知。在这种情况下，农民工朋友可以用录音笔或者手机，把公司负责人与自己解除劳动关系的情景记录下来，作为单位违法解除劳动关系的重要证据。另外，如果单位不愿意用你，可是在解除证明上，注明是由于本人原因，或者个人自愿解除，或者本人不能胜任工作等原因而解除劳动合同，在这种情况下，农民工朋友一定不能在上面签字。
　　用人单位合法解除劳动关系有如下几种情况：劳动者患病或者非因公负伤，经过用人单位安排也不能从事其他工作；或者劳动者经过培训以后仍不能从事现在的工作；或者劳动合同订立以后，客观情况发生重大变化，使原来的劳动合同不能履行。
　　对于案中违法解除劳动合同的情况，《劳动合同法》第48条规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以要求继续履行。如果单位不同意继续履行或者劳动者自身不愿意继续履行，用人单位应当给予双倍经济补偿金。
工作时被打谁赔偿
　　【案例】&保安张刚峰在工作过程中，为保护小区内公共设施，被不法分子殴打，造成八级工伤。其所在单位却以张刚峰寻衅滋事引起第三方对其造成伤害为由，拒绝支付工伤的各项赔偿。援助律师4次找派出所、物业、工友取证，经过劳动仲裁2次开庭，终于为张刚峰挽回工伤赔偿金。
　　律师：这个案例涉及了两个方面的问题，第一是人身损害赔偿问题，第二是工伤赔偿问题。
　　人身损害赔偿是由对当事人造成人身损害的第三方承担赔偿。张某在工作过程中，被第三人殴打致伤，可以通过司法程序向打人者索取人身损害赔偿。
　　工伤赔偿问题相对复杂一些，本案在工伤认定的过程中也产生了争议。根据《工伤保险条例》第14条，在工作时间、工作地点，因工作职责受到暴力侵害的，可以定为工伤，因此张某的情况应该认定为工伤。顺便提醒大家，工伤的级别从一级到十级由重到轻排列，不同的工伤级别，赔偿金额是不同的。如果工伤认定后工伤的级别又增加了，例如从8级变为7级，一年之后还可以申请重新认定。
　　工伤认定后，根据我国《工伤保险条例》的规定，还可以从工伤社保基金中获得赔偿，这样张某就可以获得两份工伤赔偿。也就是说，工伤赔偿一部分由社保基金承担，其余部分由单位承担。而社保基金是有时效性的，过了一年的时效期，就不能申请赔偿了。张某由于缺乏相关知识，错过了申请工伤社保基金赔偿的期限，因此损失了3万~4万元的赔偿金。
　　需要指出，工伤赔偿仅限于签有劳动合同的情况，如果是临时性的劳务关系，就不能申请工伤赔偿，只能得到人身损害赔偿。
　　提醒农民工朋友，在工作过程中，如与第三方发生肢体冲突造成人身损害，能否认定为工伤还要视具体情况而定。如果自己将他人打伤，也是逃脱不了法律责任的。因此，应尽量避免肢体冲突。
伤残补助咋发放
　　【案例】&张军是一名出租车司机，因一起交通事故，张军受重伤。经过有关部门认定，张军为六级伤残。受伤后，出租车公司一直按最低工资标准向张军支付工资，因工伤待遇问题双方发生争议。其妻子表示，张军是家里的主要劳动力，每个月只领到730元的工资，家里生活实在困难。
　　律师：员工的伤残补助应该如何发放，成为张军及家人关注的焦点。
　　根据《工伤保险条例》有关规定，职工因工致残被鉴定级别不同所获的补助也不同，一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并享受一次性伤残补助金待遇，从工伤保险基金按月支付伤残津贴待遇，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。对于生活不能自理的伤残者，单位还要支付生活护理费，其标准根据伤残程度分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
　　张军被认定为六级伤残，属于具有一定劳动能力，此情况下，单位应该给他安排适当的工作，不能安排的话，单位需按月支付伤残津贴。张军每月的伤残津贴应按其受伤前月工资收入的60%左右发放。
　　律师提醒，目前很多单位并不了解伤残补贴发放相关规定。类似的情形在很多案件中都存在，用人单位在无意识的情况下侵犯了员工权益。因此，我们应该大力宣传最新颁布的《工伤保险条例》，用人单位和员工也应有意识地去学习相关知识，实现双方共赢。受伤职工和单位也应尽快去有关部门进行备案，进行伤残级别鉴定，以便日后领取工伤保险及相关补贴。
患上职业病怎么办
　　【案例】&史仲明在北京洁丰石灰厂工作20多年，长期与粉尘接触，经鉴定为工伤职业病八级，石灰厂拒绝支付一次性工伤医疗和就业补助金，经过援助律师3次调解，仲裁委开庭后调解，最终促成石灰厂一次性支付史仲明45000元。
　　时福茂律师：职业病不是&触目惊心&的&红伤&，是&隐而不见&的&白伤&，往往难以获得较高的关注度，维权过程十分复杂。
　　按照法律规定，只要可能引发职业病的岗位，是应当建立职业病档案的，在入职前要体检，在工作过程中要体检，离岗时也要体检，这方面的法律规定还是很完备的。
　　如果农民工朋友们感觉自己患上了职业病，应该去专门的职业病诊断机构就医，不是所有的医院都可以给出鉴定。一般进行职业病诊断，需要患者提供曾经在类似环境下工作过的证明，实际上这是很难拿到的，因为单位和个人是矛盾的双方。可以找医疗行政部门到单位调查，比如单位的粉尘浓度是否超标，甲醛浓度是否超标等。
　　职工应当保存相关的证据，比如每天的日报表，或者让单位和同事写证明。职业病是日积月累造成的，所以应该证实，你曾经在什么状态下工作过。
　　专门针对职业病进行赔偿的规定，目前还没有，因为职业病是特殊的一类工伤，所以它享受的待遇实际上是按照工伤保险待遇来支付的。
　　工会在职业病维权中也能够起到作用，比如解除劳动合同的时候，单位应该通报给工会，工会认为有问题的，要进行沟通，工会还可以要求单位撤销处罚决定。
&空白合同&签不签
　　【案例】&曹某等20个农民工在某环卫公司打工，一直没有签订劳动合同，用人单位拿了一个几乎空白的合同，想让这些农民工直接签上自己的名字。农民工不同意，于是产生劳动争议，单位想借机解雇这些工人。律师为这20人挽回了社会保险赔偿金、加班费、未订立书面劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿等各项损失元。
　　律师：《劳动合同法》实施以后，用人单位知道，如果不签订劳动合同，可能面临着很重的责任，比如赔偿双倍工资等，所以拿出一个几乎空白的合同让农民工签，而不是一份正规的合同。这样的合同，没有关键性的条款，如工资标准、加班费等，大家不能签字。如果签了字，老板拿回去可以随便写，比如原本工资是月薪2500元，老板拿回去可以写成1200元，农民工的利益受损后就很难维权。
　　现实生活中，用人单位不与农民工签订劳动合同的情况非常普遍。根据我们的调查，30%的农民工有劳动合同，60%~70%的农民工没有劳动合同，但是没有劳动合同，并非不能确定双方有劳动关系。考勤表、加班费、派工单、交保险的证明等都可以证实双方建立了劳动关系。在这个案子里，农民工每天去哪个单位消毒，都有派工单，这可以证实劳动关系。
　　为了保护自己，农民工兄弟首先不要去不签劳动合同的单位工作。如果不得不到这样的单位工作，平时要多搜集一些证据，盖有单位印章的东西，尽可能留下来。
　　律师：法律对上下班途中没有明确的定义。上下班途中一般是指从劳动者的住所到务工地点这段路程当中。加班加点发生交通意外或伤害、伤亡都算工伤。不过，在休假时发生的交通事故不算工伤，有个案子是一个保安过马路去买香烟被车撞了，因为是在休假时间，不属于上下班时间，所以不算工伤，只能要求事故责任人进行赔偿。
　　1月1日实施的修订版《工伤保险条例》指出，受到非本人主要责任的交通事故，或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故、电动车造成伤害的，都算工伤。修订的条例减轻了劳动者负担，是社会保障的一大进步。
　　另外，需要注意的是，交通事故认定工伤必须是非本人责任，所以提醒大家要遵章守纪。遭遇工伤事故时，要注意保留证据，如交警出具的简易交通认定书；医生开具的诊断证明书；单位开具的因为休假扣减工资的证据，这属于书证。另外就是证人证言，如张三、李四看见了，会出庭把这些事情说清楚，这属于证人证言。还有物证，如手机因为交通事故损坏了，这就是物证。
　　新的《工伤保险条例》还规定，在职工发生交通事故后确定了伤残等级时，如与原单位解除劳动关系，还会获得一次性的伤残就业保障金和医疗补助金。医疗补助金是由社保基金来支付的，而伤残就业保障金是由单位来支付的，这是一个新的不同点，以前这些都是由单位支付的，修订后减轻了单位的负担。
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