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e租宝最新消息：互联网金融“非法集资”刑法解读
发布日期： 14:29 来源：网络整理 &【字体:
你做互联网金融?OK，三个问题测测你，看是否了解非法集资。
一：非法吸收存款是非法集资?你说是。回答的对;二：没作宣传，只向公司的员工融资是不是非法集资?你想了想，说不是。OK，也没错。三：那把其他人招聘成公司员工再集资的，还是非法集资吗?这时你……你就没把握了。
不是法律的陷阱多，而是你没了解透。
一、非法集资的行政认定和刑事认定
众筹与非法集资相关的法律规定大体可分为刑法、行政监管法律及国家政策三个方面。刑法具有谦抑性，但只要构成其犯罪要件就必须追究刑事责任;行政监管法律的打击范围比刑法广泛，构成要求也比刑法低，但是处罚手段远轻于刑法。国家政策反映了政府当下对互联网金融的态度，这一定程度上影响着行政监管的力度和范围。
1.非法集资刑法与行政法关系解读
非法集资的刑事和行政标准不一样。认定构成非法集资刑事犯罪，需要具备特定的构成要件和最低的起刑点。但对于行政监管层面，认定非法集资的核心要素只有两个：集资性质和面向社会公众。因此，对于行政监管者来说，“只要是面向社会公众集资，无论是否采取了公开宣传手段，都可以认定为非法集资活动”。
行政认定也不是刑事认定的必经程序。根据最高法、最高检和公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，行政部门没有认定的，不影响刑事方面的侦查、起诉和审判。但是，在刑事审查中，可以参考有关行政部门的意见。行政认定问题很复杂，耿某以后另文详解。本文只谈刑法的非法集资具体罪名。
2.非法集资刑法与《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的关系
非法集资的刑法规定是由“法律”这一层级的规定制订的，而《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》只是“规范性文件”。“法律”的效力远高于“规范性文件”，因此，指导意见不会改变非法集资的刑法规定。关于这一点的详细解释，有兴趣的读者可以参看耿某的《互联网金融指导意见解读：兼论P2P网贷和众筹的法律应对》一文。
二、非法吸收公众存款罪
P2P网贷平台也称为借贷型众筹，平台和借款人出事，多是因为非法吸收公众存款罪。比如“东方创投”案等。在P2P平台中设立资金池、自融等等，都可能涉及本罪。
1.非法吸收公众存款罪法律解读
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第一条规定，同时有这四个行为的就是非法吸收公众存款：第一，没有经有关部门批准;第二，通过包括互联网在内的渠道向社会公开宣传;第三，承诺在一定期限内给予回报;第四向不特定对象融资的。
但是，这一规定不仅有例外，而且有例外的例外。
根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，例外就是：没有公开宣传，只向亲友和单位内部特定对象融资的，不属于非法吸收存款。例外的例外就是：明知亲友和单位内部人员向其他不特定对象融资却放任的，和为了集资把社会人员吸收为单位内部人员的，这两种情况还是属于非法吸收公众存款。
2.非法吸收公众存款罪的“起步价”
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定，个人的话，集资款达到20万以上或者集资对象达到30人以上，或者造成存款人10万元以上直接损失的，就要负刑事责任了。单位的话，负刑事责任的“起步价”是集资款100万以上，集资对象150人以上;给存款人造成50万以上损失。
但是，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第三条，如果“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”，即使达不到上述标准的，也要负刑事责任。
非法吸收公众存款罪的金额以集资的总额计算。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第三条，即使案发前后退还了集资款的，也只是作为量刑情节酌情考虑。
3.该罪结合互联网金融的解读
P2P网贷(借贷型众筹)的借款人(融资方)天然符合本罪的构成要件。严格来讲，只要通过P2P平台融资等达到本罪的“起步价”，就会被追究刑事责任。当然，在司法实践中，往往是因为借出者的收益或本金无法兑付，才会导致案发。
其次，P2P网贷平台如果自融资，包括自融资用于投资或生产经营，那么，此时P2P网贷平台只是其非法集资的工具。在P2P平台达到本罪“起步价”时，自然也会犯非法吸收公众存款罪。
再次，P2P网贷平台还可能成为平台借款方(融资方)的共犯。根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。”那么，在借款人达到本罪“起步价”时，如果P2P网贷平台还收取了借款人的撮合等费用的，构成共同犯罪的，也会承担刑事责任。因此，作为P2P网贷平台，耿某认为应设计一定的法律方案，避免借款方的非法集资的可能，或者证明自己不可能知道借款方会非法吸收存款，则是避免本罪时必须要做的。
最后，如果已经涉嫌非法吸收公众存款了，该怎么做呢?根据根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第三条相关规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”所以，要想不坐牢或少坐牢，那就要及时把集资款乖乖地还回去。
三、集资诈骗罪
1.集资诈骗罪法律解读
非法占有了非法集资款就是集资诈骗。那么，什么是“非法占有”呢?根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第四条规定：非法集资后，没有用于生产经营的或者肆意挥霍导致无法返还的;携款潜逃或者用其进行违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿的，假破产、假倒闭，或者不交待资金去向而逃避返还资金的，等等情形都算是非法占有。
集资诈骗罪的“起步价”更低。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十九条规定，个人10万元的，单位50万以上的就要立案追诉了。因为，非法占有集资款的主观恶性更大。
但是，集资诈骗罪的金额认定与非法吸收公众存款罪不同。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》的规定，集资诈骗只按实际骗取的金额计算，而且按发前退回被集资人的金额应予以扣除。但是，为了集资诈骗支付了广告费、中介费、回扣等等都是不能扣除的。
2.该罪结合互联网金融的解读
P2P网贷平台和借款方，虽然非法集资，但是用于生产经营，没有想着骗来归自己的，一般不会触犯本罪。首例因“集资诈骗罪”入刑的案件是前几天刚刚宣判的“优易网”案。优易网案犯罪人之所以被判集资诈骗罪，据相关媒体报道，与其资金大部分被用于个人炒期货炒股全部亏损有直接关系，而且案发时把电脑硬盘拆掉拿走，这构成了“非法占有”――即“集资诈骗”的构成要件之一。另外耿某提醒P2P网贷平台注意的是，集资诈骗罪最高可处死刑。前亿万富豪“吴英”，就是以集资诈骗罪，被判处了死缓。
四、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪
两罪同属于证券期货类犯罪，股权众筹要小心。
1.犯擅自发行股票、公司、企业债券罪是什么”症状“?
根据《刑法》第179条规定，“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”即是犯了此罪。
另外，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第六条规定：未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。
2.达到什么标准就可以立案追诉刑事责任了?
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号)》第三十四条：未经国家有关部门批准，有这些情形之一的，应立案追诉：1.发行金额在50万以上的;2.虽没有达到50万，但是因擅自发行股票致使30人以上购买了的;3.不能及时清偿或清退的;4.有其他严重后果的。
3.犯欺诈发行股票、债券罪是什么”症状“?
根据《刑法》160条规定，”在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，就有可能构成欺诈发行股票、债券罪。
4.达到什么标准就可以立案追诉刑事责任了?
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号)》第五条规定：如果发行金额在500万以上的;或者伪造、变迁国家机关公文、证明文件等的;或者利用融资的资金进行违法活动的;或者转移、隐瞒融资的资金的;或者有其他严重后果的，就达到刑事立案的标准了。
5.该罪结合互联网金融的解读
以上两罪主要是针对股权众筹平台。耿某认为，犯擅自发行股票、公司、企业债券罪的“起步价”太低，因此，在股权众筹中规避该罪的最重要的方法是规避“擅自发行股票、公司、企业债券”这一行为。也就是说，要想不犯此罪，就只能把股权众筹方案设计为向200人以下向特定对象融资才可以。
对于欺诈发行股票、债券罪，则相对简单，只要众筹融资方在融资时真实批露招股书等内容了，就完全可以避免该罪。
五、其他非法集资罪名
除上述罪名外，非法集资里还有第174条“擅自设立金融机构罪”;第224条的“组织、领导传销活动罪“和第225条的“非法经营罪”。
1.三个罪名解读
只说与互联网金融相关的部分。
要注意的是，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号)》第二十四条规定，擅自设立金融机构罪中，不仅设立金融机构，而且也包括设立金融机构筹备组织的行为。
另外需要注意的是，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第八条规定，广告经营者或发布者，违法利用广告为非法集资宣传的，而且违法所得超过十万，或者后果严重，或者二年内因此受过两次行政处罚的，会被处以虚假广告罪。
但是，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪共犯论处。
2.该罪结合互联网金融的解读
这三个非法集资的罪名一般很少涉及，也较少被互联网金融行业提及。目前，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》已发布，其中明确了P2P平台的“信息中介”性质。如果坚持这一性质，那么，P2P平台就不会涉嫌“擅自设立金融机构罪”。
有一点需要注意：P2P网贷或股权众筹平台要设计好法律方案，严格检查借款人或融资人是否有相关的犯罪行为。这样可以避免“明知是犯罪”还为其做广告的嫌疑。因为如果“明智”还为其做广告宣传，也是要按相关罪名的共犯处理的。
最后一点，本文的内容很微观。如果想了解非法集资的宏观问题，如定义、法规、罪名、法律查询等，读者可参见耿某的《众筹的罪与罚：关于非法集资的6个法律要点》一文。
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刑侦队与经侦队有什么区别？
　　刑侦队，负责刑事侦缉的专门队伍。　　经侦队，经济犯罪侦缉的专门队伍。　　刑侦和经侦，是公安机关内部办案的一种分工，公安局的刑事侦、经侦、治安管辖案件是各不相同的。　　刑侦一般办理危害公共安全罪（如放火罪、决水罪、爆炸罪等）；走私罪（如走私枪支弹药、走私核材料罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品等）；侵犯公民人身权利、民主权利案件（如故意杀人&、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪、强奸罪、强制猥亵，侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、非法拘禁罪【国家机关工作人本罪的除外】绑架罪、拐卖妇女，儿童罪）；侵犯财产案件（如&抢劫罪、盗窃罪、&诈骗罪、抢夺罪等）。　　经侦主要办理与经济有关的案件：扰乱市场秩序罪（如合同诈骗，串通投标，非法经营罪等），侵犯知识产权罪，危害税收征管罪（如虚开增值税发票，偷税等），金融诈骗罪（如集资诈骗，贷款诈骗，票据诈骗，信用证诈骗等），破坏金融秩序罪（如伪造货币，持有使用假币罪等）。
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3.爆炸案（第114条、第115条第1款）
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作者：曹坚新闻来源：上海法治报
　　在当前司法改革的大背景下，北京、上海等直辖市相继建立了垮行政区划法院、检察院，办理带有跨地区性质的一类案件，体现专业、集中、高效的司改要求。上海是国家金融中心，金融业务覆盖面广，金融机构高度集聚，金融人才数量多层次高，上海的金融司法特别是金融刑事司法应当积极探索实践可推广可复制的经验与模式，为保障金融安全维护社会秩序发挥应有的作用。
　　一、运用宽严相济刑事政策指导金融刑事司法工作
　　宽严相济刑事政策在金融犯罪立法领域主要体现为，刑法仅是将社会危害性最为严重的一部分金融违法行为升级为犯罪，严格限制金融犯罪与金融违法违规之间的界限，防止出现金融犯罪的泛化倾向。要准确把握金融犯罪罪与非罪的界限，突出对严重破坏金融秩序危害社会秩序的犯罪行为的惩治。在依法追究金融犯罪刑事责任的同时，要重视挽回被害人的损失，对能够及时退赃，切实弥补被害人损失的犯罪分子依法兑现相关刑事政策。
　　二、提高金融犯罪新罪名司法认定的水平和能力
　　近年来，全国人大常委会陆续通过了《刑法修正案（五）》、　《刑法修正案（六）》和　《刑法修正案（七）》，增加完善了10余个金融犯罪罪名。司法机关针对这些金融犯罪新罪名，要加强研究，尤其是注重对证券、期货类金融犯罪内在特征的分析研判，提高准确运用新罪名的能力。
　　三、完善金融刑事司法办案运行机制
　　公安机关侦办金融刑事案件，以支队为建制，必要时成立专案组，遇到重大特大金融犯罪案件时，还可以抽调其他支队人员，充实一线办理力量。法院作为审判机关，办理金融刑事案件应遵循刑事诉讼审级要求，各级法院依法独立办案，上级法院特别是高级法院应当加强对金融刑事审判工作的指导，统一适法标准与尺度，探索制发典型性指导性案例，为金融刑事法官专业化办案提供有力参考。中级以上法院的刑事审判第二庭集中负责办理金融犯罪案件，目前可能需要探索的是加强基层法院的刑事审判庭专业化建设，可考虑在基层法院刑庭内设置专门的金融犯罪案件合议庭，条件成熟的可考虑设置独立的金融犯罪案件刑事审判庭。
　　检察机关建议探索金融检察一体化办案模式，履行金融刑事案件侦查监督、审查起诉、预防一体工作模式。捕、诉、防一体化工作模式是检察一体化机制的体现，是检察机关在行使批捕、公诉、预防检察权的过程中形成的整体统筹、上下一体、内部整合、统一行使检察权的机制，具体独立、统一、整体、协调、承继的特点。
　　就检察机关而言，建立并规范内部金融案件专门部门运行机制，还需要做好如下几方面的工作：一是明晰金融犯罪案件的受案范围，倾向于将金融犯罪案件受案范围确定为破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、金融机构工作人员实施的职务犯罪，以及其他主要是由金融机构工作人员实施的相关犯罪。二是合理确定金融犯罪专门办案机构的称谓和职责分工。参考国外检察机关的内设机构，在设置具体办案部门时多强调突出案件的专业属性。对专业性要求较高的特殊类别的案件，设置专门的机构负责办理，是各国检察机关的普遍做法，值得我们借鉴。建议对涉及面广的非法集资类犯罪案件实行主任检察官领导下的办案组模式，集中人力资源；　对一般金融犯罪案件，可实行独任检察官办案模式。
　　四、推进金融刑事警察、检察官、法官的职业化建设
　　目前，国家司法考试制度已成为法官、检察官等法律职业的统一准入门槛，金融刑事侦查队伍也急需制定出相适应的准入制度。金融刑事侦查工作通常归由经侦警察承担，应当严把入口，从通过国家公务员考试的人员中择优遴选。
　　建立一支以办理金融犯罪案件为主的检察官队伍。推行检察官办案责任制，实行检察人员分类管理，落实检察官员额制。健全司法办案组织形式，根据履行职能需要、案件类型及复杂难易程度，实行独任检察官或检察官办案组的办案组织形式。针对金融刑事案件专业性较强的特点，可选定一部分检察业务能力强、专业素养好的检察官相对集中的承办案件，基层检察院受理的金融刑事案件可由独任检察官负责承办，分院以上检察机关受理的金融刑事案件可由相对固定的主任检察官办案组负责承办，由主任检察官指挥办案组。
　　建立一支以办理金融犯罪案件为主的法官队伍。参照检察官金融刑事专业化办案组织的模式，法院可在刑事审判庭内根据案件量以及案件疑难程度的具体情况设置若干金融刑事案件合议庭，负责审理金融刑事案件。
　　五、加强公检法三机关金融刑事司法体制的衔接配合
　　一是建立重要情况信息互通机制。三机关应当定期总结各自办理金融犯罪案件的新情况、新问题，并及时交流，对存在认识分歧的金融犯罪法律适用问题，要及时提出法律适用参考意见，统一执法办案尺度。
　　二是建立工作资源共享机制。三机关应形成资源共享机制的常态化。
　　三是建立重要课题共同调研机制。三机关可以每年确定若干个重点课题共同开展调查研究，为司法决策提供参考建议。
　　四是建立系统的金融犯罪信息发布机制。探索由公检法三机关每年共同发布金融犯罪案件白皮书。
　　（作者系上海市人民检察院第一分院公诉处检察官、第六届上海市十大优秀中青年法学家）
[责任编辑：刘蕊]
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