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《政府采购法》的适用范围
20:33&&来源：职业培训教育网整理
　　9.1.2 《政府采购法》的适用范围
　　（1）地域范围
　　从地域方面，适用范围划定在中华人民共和国境内。根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定，除香港、澳门因实行&一国两制&以外，所有中华人民共和国领土都属于中华人民共和国境内。
　　（2）主体范围
　　在主体方面，使用范围划定在各级国家机关、和团体组织。
　　国家机关，是指依法享有国家赋予的行政权力，具有独立的法人地位，以国家预算作为独立活动经费的各级机关。我国现行的预算管理制度将国家机关分为五级：一是中央；二是省、自治区、直辖市；三是设区的市、自治州；四是县、自治县，不设区的市、市辖区；五是乡、民族乡、镇。
　　事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。
　　团体组织，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
　　（3）资金范围
　　从资金方面，适用范围划定在财政性资金。财政性资金包括预算资金、政府性基金和预算外资金。
　　预算资金，是指财政预算安排的资金，包括预算执行中追加的资金。预算外资金，是指按规定缴入财政专户和经财政部门批准留用的未纳入财政预算收入管理的财政性资金。
　　政府性基金，是指各级人民政府及其所属部门根据法律、国家行政法规和中共中央、国务院有关文件的规定，为支持某项事业发展，按照国家规定程序批准，向公民、法人和其他组织征收的具有专项用途的资金。包括各种基金、资金、附加或专项收费。
　　（4）调整对象范围
　　调整对象范围，是依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。
　　政府集中采购目录和采购限额标准依照法律规定的权限制定。属于中央预算的政府采购项目，其集中采购目录由国务院确定并公布；属于地方预算的政府采购项目，其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。
　　所谓采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。其中货物，是指各种形态和各种类型的物品，包括有形和无形物品（如专利），固体、液体或气体物体，动产和不动产。工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。
　　（5）例外情形
　　按照《政府采购法》的规定，有三种情形，项目虽然属于政府采购范围，因其特殊性，作为例外，可以不适用《政府采购法》：
　　1）使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购，贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的，可以适用其规定，但不得损害国家利益和社会公共利益；
　　2）对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购；
　　3）军事采购法规由中央军事委员会另行制定。
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政府采购法适用范围论略
【学科分类】经济法
【写作年份】2005年
&&政府采购法的适用范围（scope of the government procurement law），是指受到政府采购法规制的采购活动的种类和内容。鉴于政府采购具有区别于私人采购的特殊属性，法律对两者的态度根本不同。在私人采购领域，法律肯认私经济主体之间的竞争行为能够自动实现效率，因此遵循意思自治的基本原则。但是，在政府采购领域，由于政府采购的公共性，采购实体不会像一个私经济主体那样认真考虑商业因素，合同的授予决策极易受到政府公共权力与采购官员自由裁量权的干扰和扭曲；为了提升政府采购的效率，保障供应商参与政府采购市场竞争的平等机会和公正待遇，政府采购法贯彻强制竞争的理念，并通过一定的制度安排对政府采购的全过程给予严密的规制。所以，准确厘定政府采购法的适用范围不仅是保证政府采购效率的需要，也是保护私人采购市场自由的需要。
&&在国际政府采购法律规范中，法律的适用范围是个极其敏感的问题。国际政府采购市场是国际贸易市场的重要组成部分，政府采购国际立法的适用范围就是缔约方国内政府采购市场的开放范围。为了扩大本国国际贸易份额，保护国内厂商的利益，在有关政府采购国际协议制定中，发达国家和发展中国家在政府采购国际立法的适用范围上存在严重分歧；在这些协议的加入谈判中，各国总是千方百计地扩大对方的适用范围，缩限己方的适用范围。
&&政府采购法的适用范围也是我国立法过程中的争议焦点。进一步而言，对我国国有企业的采购是否应适用政府采购法以及如何处理未来《政府采购法》与《招标投标法》的关系等问题，法学界和实务界都存有不同的意见。作者不揣冒昧，试图在研究国际惯例和本国国情的基础上对上述问题做一个回答。
&&一、政府采购法适用范围的一般构成
&&政府采购法的适用范围决定于法律对政府采购内涵与外延的界定。“政府采购”由“政府”和“采购”两个语素组成，因此，政府采购法的适用范围可以从两方面进行界定：第一，政府采购法适用主体，即所谓“采购实体”或“采购机关”的范围；第二，政府采购法适用之采购的范围。明确了这两点，我们就可以基本划定政府采购法的适用范围，即哪些主体进行的哪些采购为政府采购，应该受到政府采购法的规制。此外，对于某些采购主体的采购项目，虽然性质上属政府采购，但是出于某种特殊考虑，政府采购法将其排除在适用范围之外，这也是政府采购法的通行做法。从这一意义上讲，政府采购法的适用范围与政府采购的法律概念并不完全重合。因此，从政府采购的国内和国际立法来看，政府采购法的适用范围一般是通过采购实体、采购和适用豁免这样三个维度来界定的。
&&（一）政府采购法适用之主体
&&明确政府采购法适用之主体（采购实体）的范围是界定政府采购法适用范围的首要和核心问题。政府采购法的根本目的是提升公共资金的使用效率，因此甄别采购实体的传统标准是资金来源――实体资金来源于公共资金或者说财政资金的即为采购实体，否则就不是采购实体，其采购行为不受政府采购法的规制。 从这一标准出发，传统的政府采购法适用之主体主要包括两类：政府机关和事业性公共机构。
&&尽管在政府采购法中，对机关采购实体的表述一般都采用“政府”、“government entities”或“ the state”等字样，事实上，法律是采广义的“政府”概念。“政府机关”即等同于“国家机关”，不仅包括政府行政机关，而且还包括立法和司法机关；不仅包括中央国家机关，而且包括地方各级国家机关。 还应指出，由于政府采购需要采购实体具备一定的行为能力和责任能力，因此，这里的国家机关应是可以以自身名义对外为意思表示，并发生法律效果的机关。机关内部单位，如司、局、处、科、室等不是政府采购法意义上的政府机关。事业性公共机构主要是指国家设立并提供资金的非政府机关性质的公共机构，如社会团体、学校、医院、博物馆、图书馆以及研究院所等。这些实体由国家预算拨款维持运转，为了提升采购效率，节约公共资金，其采购应适用政府采购法。
&&随着西方国家行政方式的改革和政府采购的国际化，采购实体的范围也在不断扩张，传统的资金来源标准已被突破。有关内容将在本文第二部分详述。
&&（二）政府采购法适用之“采购”
&&政府采购法所称“采购”在内涵与外延上都有特定意义。政府采购中的“采购”是“自行制造”的对称。一个实体的货物或服务需求可以通过两个途径来满足：一是从实体内部解决，即自行制造，自我提供，自给自足；二是从实体外部解决，即就所需之货物或服务向外部企业“采购”。比如政府部门的车辆维修服务，既可以通过自己成立一个车辆维修部门来满足这种需求，也可以通过向私人市场上的专业车辆维修服务企业采购服务来满足这种需求。是内部解决，还是外部解决，这个决策就是采购学上著名的“自行制造或采购决策”(make or buy）。 “自行制造还是采购”的两难选择，取决于二者的成本和风险比较。长期的实践证明，对于政府而言，通过外部解决自身的货物或服务需求可以节约成本，提高效率。因此，抽象而言，“采购”是指实体内部的货物或服务需求的外部解决。政府采购法规制的“采购”可以从采购方式的种类和采购标的的范围两方面来具体界定。
&&政府采购的方式不仅包括一般意义上的购买，还包括定做、建设、租赁、委任和雇佣等形式。对货物而言，采购方式包括货物的购买、定做和承租；对于工程而言，其采购方式即建设；对于服务而言，采购方式为委任或雇佣。政府采购的标的不仅包括货物，而且还包括服务和工程。货物是政府采购中的最一般标的，既包括动产，又包括不动产；既包括有形物，也包括无形物。政府采购法中所称“工程”， 并非指工程物本身，而是提供工程服务的行为和活动。从这个意义上来说，工程与服务性质相同，均为劳务。 为了区分服务与工程，法律通常是先行界定工程的内涵与外延，然后用排除法规定工程以外的劳务即为服务的方式来厘定两者的范围。一般来说，工程服务主要是指与地面、地下建筑物、工程物的建设（包括新建、改建、拆除、装修等）活动以及相关设备的安装活动。服务则是指工程以外的其他专业服务、技术服务、资讯服务、研究发展、营运管理、维修、培训等。
&&门槛金额（financial threshold）是界定采购标的范围的定量参数，它是指法律设定的适用政府采购法的采购项目的最低标的金额。作为界定政府采购法适用范围的一个参数，门槛金额只有在国际政府采购法律规范中才具有意义。尽管在政府采购国内立法中一般也有门槛金额的规定，但是这些门槛金额仅是关于适用某种采购方式或程序的最低限额。门槛金额的意义在于，它将那些达不到一定规模的采购项目排除在政府采购法适用之外，从而避免了因采购成本过巨而丧失采购效率的情况。
&&判断某采购项目是否达到门槛金额，需要事先对该项目的采购金额进行估算。这一估算价值是指采购机关对采购标的预期给付之对价。 对合同价值进行估算时，应将各种形式之报酬，包括任何溢价、费用、佣金及应收利息列入考量。 为了规避政府采购法之适用，采购机关往往采用将一个达到门槛价格之采购拆分为几个标的价值较小的采购，或分批办理的方法，从而使该采购免于公开招标甚至最终免于政府采购法的适用。因此，为了抑制采购机关通过不当拆分采购合同来规避门槛价的企图，最大限度地发挥采购资金的使用效率，法律明确规定了此种行为的违法性。
&&由于现实经济生活的复杂性，一些采购项目在性质上是混合的，可能既包括货物采购，又包括服务采购或工程采购。由于对不同性质的采购标的，国际政府采购立法设定的门槛价各不相同，而且工程采购的门槛价要比服务和货物采购的门槛价高得多， 因此，如何为这种混合采购定性就成了决定该采购应否适用政府采购国际法规则，给予外国供应商国民待遇的关键问题。在判定混合采购合同的的性质问题上，英国及欧盟法及其司法实践确定了两个标准：一是比较价值标准，二是主要目的标准。
&&所谓比较价值标准（relative value test），是指当一项采购合同中既包括货物采购又包括服务采购时（比如，一份汽车采购合同，有可能既包括汽车本身的采购，还包括汽车维修的采购），该合同的性质取决于两类采购在价值上的比较，如果所采购的货物的价值金额大于服务的金额，那么该合同就是一个货物供应合同，如果所采购货物的价值金额小于或等于服务的金额，那么该合同就是一个服务合同。但是，当一个合同既有货物供应，又有货物的安装时，法律明确规定，即使安装服务的价值金额高于货物的金额，该合同也为货物供应合同。 比较价值标准在联合国贸易法委员会制定的《货物、工程和服务采购示范法》中也有所体现。根据该示范法，货物和工程采购均包括附带的服务，条件是这些附带服务的价值不超过该货物或工程的价值。
&&主要目的标准(main object test)是从欧盟法院Gestion Hotelera Internacional SA v. Communidad Autonoma de Canarias]一案中衍生出来的。 该案涉及一项公共工程特许权合同采购纠纷， 根据该合同，供应商应先翻新一座宾馆并且装修一个俱乐部，然后再对二者进行运营。其中“翻新”与“装修”属于工程采购，而“运营”属于服务采购。欧盟法院认为，对于提供运营服务而言，翻新和装修工程只是“附带性的”(incidental)，因此，这个混合合同是为采购服务而订立的合同。但是该判决并未具体说明“附带性”的具体含义。欧洲学界认为，“附带性”有两种情形：一是以比较价值判断，当工程的价值小于服务的价值时，对于服务而言，工程就是附带发生。这与货物与服务合同的界定规则相同。另外一种情形是，以合同的主要目的来判断，如果该合同的主要目的是为了获得服务，那么它就是服务合同；如果该合同的主要目的是获得工程，它就是公共工程合同。“主要目的标准”在工程与货物采购合同相混合的情形下同样适用。例如在建造楼房的合同中，建筑商既提供建筑材料，也提供劳务，即使原材料的价值远远高于劳务的价值，这个合同显然还是一个工程合同。前述法律明确规定货物供应加安装的合同是货物合同的情况，也是与“主要目的”原则相吻合的。“主要目的”原则已经被英国财政部制定的“采购规则指南”所采纳。
&&“主要目的”标准也有其局限性。有时虽然同一采购合同中涉及的服务与工程互相关联，但当该交易的主要目的难以确定时，在实践中这个原则就很难适用。另一种情况是，某项采购的工程和服务之间根本没有任何联系，但政府为了经济而将两者人为地捆绑在一份合同中，这时就要适用“比较价值”标准。
&&（三）政府采购法适用之豁免
&&为了引入竞争机制，提升采购资金的使用效率，政府采购法要求采购一般须以公开招标的方式进行。然而，公开采购的方式也有其不利的一面。首先，公开采购程序复杂繁琐，且涉及若干行政管理环节，耗费周期长；第二，公开采购方式强调透明度，毫无保密可言。因此，在某些紧急采购或涉及国家安全的采购的场合，政府采购法的价值判断标准会与更重要的价值目标发生冲突，此时，政府采购法将被排除适用。政府采购法适用豁免的情形通常包括两种：一是涉及国家安全和秘密的采购。这类采购主要是指国防采购。军事机关的采购在各国政府采购中所占比重很大，但是并非所有军事机关的采购都可以免除政府采购法的适用。世界贸易组织《政府采购协议》的例外条款中只将武器、弹药或战争物资的采购，以及为国家安全或国防目的所必需的采购排除在外，而由军事机关作为主体的其他采购仍应适用该协议。 这部分免除适用政府采购法的军事采购通常被称为国防采购。国防采购之所以可以排除适用政府采购法，是由于这些采购的信息常涉及部队武器装备、建制及分布情况等内容。敌方通过这些资料，可以大概估算我方部队的战略能力，倘若公开，必将影响国家安全。我国台湾地区“政府采购法”对于军事采购的态度与《政府采购协议》基本一致，即军事机关之采购，原则上应依政府采购法办理，但属于武器、弹药、作战物资或涉及“国家安全”、“国防”目的之采购，依个案情况，得不适用政府采购法之部分或全部规定，如机密案件得免除公告义务。 政府采购法适用豁免的另一种情形是紧急采购。紧急采购强调的是时效性，比如救灾物资采购在时间上不容许采购机关做更多的考量和履行繁复的采购程序，因此，往往被政府采购法明列在免除适用之列。
&&二、政府采购法适用范围的扩张
&&以上讨论的只是政府采购法的适用范围宏观上的三个维度及一般构成，事实上，政府采购的具体适用范围并非一成不变。从政府采购国际和国内立法的历史发展考察，政府采购法的适用范围经历了一个逐渐扩张的过程。这种扩张的过程与趋势是国内因素与国际因素共同作用的结果。
&&（一）政府采购法适用范围的扩张
&&在国际层面上，政府采购法适用范围扩张的宏观趋势表现得最为明显。从世界贸易组织《政府采购协议》的适用范围来看，在1979年关贸总协定东京回合形成之初，该协议只适用于货物采购。1987年修改时，虽未将服务采购纳入到协议的适用范围中来，但是在门槛金额上从15万特别提款权降到了13万特别提款权，并把货物租赁合同纳入进来。而乌拉圭回合形成的新协议则在适用范围上取得了突破性进展：将采购标的从货物扩展至货物和服务（包含工程服务）；将采购实体的范围从中央政府实体扩展至次中央政府实体和公用企业。作为区域性政府采购国际立法的典范，欧盟政府采购法也经历了降低门槛和将公用企业纳入适用范围的类似过程。
&&就政府采购国内立法而言，适用范围的扩张在采购实体方面表现得尤为清晰。以英国为例，因应欧盟系列政府采购指令，英国的政府采购法主要由四个法律文件组成：公共工程合同规则（1991）、公共服务合同规则（1992）、公共供应合同规则（1995）和公用事业合同规则（1996）。这四个规则分别规制各自领域内的政府采购合同行为，其中前三个通常被合称为公共部门采购规则。在公共部门采购规则中，采购实体被称为缔约机关（contracting authorities）。传统的缔约机关主要是指中央和地方政府机关。英国政府采购法除了将传统的缔约机关都明确列举于政府采购法的清单中外，还在法律中对缔约机关做出一个一般性定义，凡是符合这个定义的实体，即使未被明列于缔约机关清单中，也被视为缔约机关。根据该一般定义，缔约机关应同时符合以下三个条件：第一，该实体必须是为公共利益而设立。第二，该实体不必由政府设立，但是政府必须与之有关联，因此，该实体应符合下列情形之一：1．该实体由其他缔约机关提供全部或大部分资金；2．该实体在管理上接受其他缔约机关的监督；3．过半数的董事或实体成员由其他缔约机关任命。第三，该实体不具有工业或商业性质。其中第二项条件所包含的三种情形，主要是针对上世纪70年代以来，在英国建立的一些承担公共职能的非政府机关性质的机构，如威尔士农村发展委员会、健康与安全执委会等机构，这些机构往往同时满足三种情形。根据第三项条件，国有企业或国家通过其他方式直接或间接控制的企业被排除在缔约机关范围之外，但是在英国这一标准的实质意义并不大，因为大部分与政府有关联的工商企业虽然被排除在公共采购规则适用范围之外，但是又落入到公用事业采购规则的适用范围之中。此外，更值得关注的是，某些非缔约机关的私人实体的采购行为也会适用于政府采购法。如接受缔约机关补贴的私人实体所进行的工程与服务采购；特许权合同中享有特许权的私人主体进行的合同分包行为；被缔约机关赋予排他性权利，为公共利益而提供某种服务的私人供应商的货物采购等。
&&（二）政府采购法适用范围扩张的国际国内因素
&&从英国的采购实体的范围可以看出，采购实体与政府机关划等号的传统框架已被打破，以资金来源确定政府采购实体的标准也受到了根本的动摇。政府采购法不仅适用于政府通过提供资金控制的实体，而且适用于因接受政府监督或由政府任命有关人员而与政府有关联的实体；不仅适用于公共机构，而且还适用于政府控制的企业，甚至私人实体。这种局面的形成至少与两个因素密切相关：
&&首先是西方国家的“治道”变革，这是政府采购法适用范围扩张的国内因素。经历了上世纪30年代的大萧条后，为了复苏经济，发达资本主义国家纷纷采行国家干预的经济政策。但是，随着社会经济情况的变化，政府过度干预市场的弊端亦开始显现，政府的垄断性质和官僚行政的低效使西方世界重新反思政府在社会经济发展中的角色和功能，而经济的滞涨最终导致西方国家转而求助于私人市场的潜在活力。政府在社会经济生活中地位的下降和功能的萎缩突出地表现在行政方式的改革上：行政缩水、政府消肿大行其道，许多原来由政府行政机关提供的公共服务都转向市场化（包括政府与私人的合作）、公用事业也大量民营化。如英国政府就于1992年发起了“私人投资行动”（Private Finance Initiative），鼓励私人资本进入公共领域。 在这种背景之下，政府投资开始退出，把过去许多由政府投资的公共服务领域拱手让与私人经营，甚至干脆私有化。这种趋势使担负公共职能的传统公共机构的形式呈现出多样化的趋势，除了传统意义上的政府机关，而且还包括直接或间接受政府控制或与政府有关联的事业甚至企业机构。而公共机构范围的扩张必然对政府采购法的适用范围产生深远影响。
&&第二个因素是政府采购市场国际化。在经济全球化和贸易自由化的背景下，作为国际贸易的一个重要领域，政府采购市场的国际化程度也在不断加深，政府采购立法也因此经历了一个从国内规制到国际规制的发展过程。这个过程不是简单的政府采购立法国际化的过程，更为重要的是，它还意味着政府采购法基本属性的变革。政府采购制度最初只是各国财政预算管理制度的一部分，后来随着政府采购规模的不断扩大，也被广泛地当作实现国家社会经济目标、实施宏观经济调控的工具。然而，各国在政府采购法律和实践中渗透的宏观经济政策，尤其是优先购买本国产品的政策与不断高涨的贸易自由化的呼声和程度不断加深的经济全球化进程格格不入。为了规范国际政府采购市场秩序，协调各国在国际贸易领域的利益，国际社会先后产生了一系列政府采购国际规则。政府采购国际立法的旨意在于开放，要求各国政府采购对供应商做超越国界的非歧视性选择，以期实现经济资源在“全球范围”内的自由流动和最优配置。它把政府采购当作一种单纯的贸易行为，要求各国政府采购实体进行政府采购时要出于“商业考虑（commercial consideration）”，以价格与质量而非其他非商业性目标作为合同授予的标准。它强烈排斥各国政府采购制度当中以“优先购买本国产品”为代表的一系列采购市场保护性政策，对各国以国家公共利益为借口对政府采购的宏观调控工具性利用基本持否定态度。政府采购法从国内规制走向国际规制的过程也是其从预算管理法演变为贸易法与竞争法的过程。
&&政府采购国际立法的竞争法与贸易法属性对成员国国内法中采购实体的界定标准提出了挑战。在传统政府采购法中，强调法律提升财政资金使用效率的目标与功能，采购实体的界定采资金来源标准，凡使用财政资金进行采购的实体就是政府采购实体，其利用财政资金进行的采购，应适用政府采购法。而政府采购国际立法强调法律保护供应商获得政府订单的平等竞争机会，认为充分竞争是实现提升政府采购效率的前提与保证，因此，凡是采购合同授予决策可能受到公权力的不当影响，无法保证市场竞争机制正常发挥作用，使得采购实体不能像一个真正的“商人”那样挑选供应商的采购过程，都要受到政府采购法的规制，而不问采购实体的性质与采购资金的来源。欧盟政府采购法中就贯穿了这样的原则。学者在解释欧盟《公共事业指令》的适用主体时指出，既不能以实体的地位，也不能以其采购活动的性质来判断其是否应受到指令的规制；在出现下列两种情况时，应甄别为采购实体：1．政府可以在现在或将来对实体的经营施加影响，并因此将非经济的采购政策强加于它，不论是通过明确的命令还是暗含的期待；2．对潜在竞争者准入的障碍将一个实体隔离于市场力量，并达到容许它追求诸如保护本国供应商这样的非商业目标的程度，不论这种障碍是技术的、经济的还是法律的。
&&应该指出，政府采购法适用范围的扩张是国内、国际两个因素互动的结果。在各国国内行政改革和公共机构多样化的新情况下，为了充分实现国际贸易自由化，国际政府采购立法必然要对传统的政府采购实体甄别标准进行调整，以保证那些新型的公共实体被纳入到国际政府采购规则的规制范围；作为一种国际法义务，政府采购国际立法的各缔约方又必须对国际立法适用范围的扩张在国内法中做出因应。只有在国际化的大背景下，我们才能更深刻地理解政府采购国内立法的适用范围。
&&三、关于我国政府采购法适用范围的两个问题
&&从1995年开始，由财政部门牵头，我国开始进行以政府采购制度改革财政预算管理体制的试点。各试点省市和财政部先后发布了一批规范政府采购行为的法律文件。 目前，《中华人民共和国政府采购法》的制定也在加紧进行。尽管学者对我国政府采购法的属性定位以及适用范围的界定标准都提出过不同主张，但是，立法机关考虑到我国政府采购制度正处于初建阶段，离国际化尚有距离，因此强调我国的政府采购法宜定位于财政法，采购实体的界定以资金来源为基本标准。 这种基调已基本成定局。在政府采购试点和政府采购法的制定过程中，关于法律适用范围，还有两个具体问题争论较多：一个是我国国有企业是否纳入到政府采购法的适用范围，另一个是如何处理未来的《政府采购法》与已经颁布实施的《招标投标法》的关系。
&&（一）我国国有企业是否纳入到政府采购法的适用范围
&&我国对西方政府采购制度的借鉴与利用始终是以改革预算管理体制、提高财政资金使用效率为出发点的。试点工作是由各级政府财政部门牵头组织，财政部门作为政府采购主管部门的地位已被实践和地方及中央的前期立法所认可。尽管这些问题在理论上仍可探讨，但是这已经奠定了未来《政府采购法》是预算管理法的基调。因此，我国的政府采购法对政府采购实体的界定仍是采资金来源标准。根据这一标准，国有企业利用财政性资金进行的采购是否适用政府采购法，是我国制定政府采购法时面临的一个重要问题。从世界范围来看，发达国家的政府采购法以及国际政府采购立法都将国有企业作为政府采购主体；一些发展中国家和地区，由于迫于开放政府采购市场的压力，也将国有企业的采购纳入政府采购法的规制范围。但是，就我国而言，是否将国有企业的采购纳入到政府采购法的适用范围，还要结合我国国有企业的特殊性及其改革的目标和趋势具体分析。
&&西方企业法理论一般把国有企业分为两大类：一类是私法上的国有企业，另一类是公法上的国有企业。 私法上的国有企业是指国家控股的商事公司，即依照公司法设立和经营，政府作为股东，依公司法参与其决策和经营的企业。这类企业在法律地位和治理机制等方面与普通私营企业并无区别。与私法上的国有企业不同，公法上的国有企业虽然也从事某一领域的经营活动，但它们同时又担负着一部分对相关领域进行管理的公共职能，其企业决策往往受到政府政策的直接影响。这类国有企业主要集中于邮政、铁路等公共事业和其他市场机制难以发挥或不能发挥作用的领域。公法上的国有企业的双重职能决定了营利不是其主要目标。资本主义国家的国有企业主要是集中在公法领域，私法上的国有企业数量极其有限。我国缺乏划分公法和私法的传统，但是借鉴西方这一分类，我国的国有企业也可以基本分为两类：一是竞争性国有企业，即直接从事生产经营活动，参与市场竞争，以营利为目的的国有企业，它们是我国社会主义市场经济中的重要商事主体和活跃力量。二是非竞争性国有企业，目前主要包括供电、供水、城市交通运输等公益性企业，航天、军工等关系到国防和国计民生的国有企业，从事大型项目开发、进出口信贷及担保等政策性经营企业。我国的社会主义国家性质决定了国有企业是我国国民经济的主导力量，与资本主义国家相比，我们的国有企业不但总量规模大，而且在结构比例上，主要以竞争性国有企业为主。
&&基于上述对我国国有企业在性质和结构上的分析，我们认为，尽管政府采购制度对于保护国有资产，防止腐败都具有积极作用，但是我国的政府采购法不应一概只从采购资金的来源而论，将所有国有企业笼统列入政府采购法的适用范围，而应根据其不同性质给予区别对待。
&&我国的非竞争性国有企业在保证国有资产保值增值的同时，还要承担大量政府公共职能，因此它们的经营不宜也不可能完全在市场机制下进行。这些企业与政府之间的密切关系可能导致政府对其采购行为的不当介入，因此，其采购应该纳入政府采购法的规制范围，从而借助政府采购程序实现采购效率。从国际上来看，西方发达国家的政府采购法规制的国有企业主要是指这部分企业。
&&而对于竞争性国有企业而言，虽然在其采购资金来源中财政资金占有重要比重，但笔者认为其采购行为不宜由政府采购法规制。理由如下：
&&首先，竞争性国有企业经过现代企业制度改革后，已经成为产权清晰，权责明确、自主经营、自负盈亏的社会主义市场经济主体。尽管国家仍是企业资产的最终所有者，但是计划经济时代遗留下来的政府与企业之间的脐带已被割断。这类国有企业与私人企业相比，除了资本成分不同外，其他方面与私人企业并无二致。它们与其他市场主体共同参与市场竞争，其命运完全取决于其在市场竞争中的表现。在优胜劣汰的市场竞争压力面前，企业在经营过程中自然会努力降低成本，提高效益。作为其经营活动的一部分，企业在进行采购时也必然会从成本与效益的计算出发，做出明智的商业判断，从而实现采购行为的合理化，因此无须法律另加关注。其次，随着我国社会主义市场经济的日趋成熟和国有企业股份制改革的不断推进，国有企业的资本将呈现多元化的趋势，除了原有国家财政投资外，商业贷款、私人资本，甚至外国资本将逐渐进入国有企业，并成为其资本构成的重要组成部分。在这一条件下，政府采购制度在节约财政资金方面的作用将会极其微弱。第三，我国正争取加入世界贸易组织，虽然《政府采购协议》只是WTO的一项诸边协议，签署《政府采购协议》不是加入世贸的必然要求，但是从长远看，与WTO其他成员国对等开放政府采购市场是迟早的事。如果我们自己把政府采购法的适用范围定得过宽，不利于保护本国市场和民族工业的发展，对国有企业的进一步深化改革也无益处。
&&（二）《政府采购法》与《招标投标法》的关系
&&在一般意义上，招标投标法与政府采购法的关系比较容易划清。招标投标法是规范招标投标行为的基本法，侧重程序法规范，它适用于在其生效时空范围内的一切招标投标活动。招标是政府采购的最主要方式，招标投标程序也是政府采购法的重要内容。在招投标程序上，政府采购法与招标投标法之间存在着特别法与普通法的关系，即政府采购法中有规定的，应优先适用政府采购法的规范，政府采购法无规定的，适用招标投标法的一般性规定。但是，就我国的《招标投标法》与未来《政府采购法》的关系而言，由于历史和国情的原因，问题要复杂得多。
&& 由于历史原因，我国的《招标投标法》并不是一个单纯的招投标程序法，其中夹杂了政府采购法的内容。我国对招标投标制度的探索起步较早，从20世纪80年代初即已开始。最初是在工程建设领域尝试引入招标竞价的机制，后来又延伸至成套设备、机电产品乃至科研项目等领域。这些领域的采购基本上是采用公共资金进行的，因此笔者认为，这种对招标投标制度的探索同时也是对政府采购制度的探索，只不过由于当时还没有接受西方公共财政的理念，因此使这种探索变得有意无意起来。我国于1999年通过了《招标投标法》。该法被定位于一部规范招标投标行为的基本法，在我国境内进行的招标投标活动均适用该法。但是，该法还规定了必须进行招标的三种强制招标的工程项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购）：1．大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2．全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3．使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 而这三种情形正是政府采购法所指的“公共工程”。《招标投标法》通过后，作为该法牵头起草部门和法律实施管理部门的国家发展计划委员会在解释该法宗旨时，也明确指出，《招标投标法》也具有提高公共资金使用效率、保护供应商平等竞争机会的目标或功能。 由此可以认为，我国的《招标投标法》在一定程度上也具有政府采购法的性质。
&&与招标投标制度相比，我国的政府采购制度建设起步要晚得多。根据国际惯例，政府采购的标的包括货物、工程和服务三种。我国立法机关目前对《政府采购法》适用范围标准所定的基调是以资金来源为标准，因此《招标投标法》规定的三类强制招标的公共工程中全部或部分使用财政资金的项目将适用《政府采购法》。这样《政府采购法》在适用范围上就有可能与已生效的《招标投标法》将发生竞合现象。因此，在《政府采购法》起草过程中，有观点认为应将可能发生竞合的这部分项目排除在未来《政府采购法》适用范围之外。对此笔者认为，尽管我国《招标投标法》对公共工程也做了强制招标的规定，该法在一定程度上具有政府采购法的性质，但是《招标投标法》毕竟不是一部专门规制政府采购行为的法律，不具备政府采购法特有的一些调整功能，如政府采购法有关优先采购本国产品或服务、促进不发达地区企业和中小企业的发展以及环境保护等采购政策的宏观调控功能以及对政府采购合同不同于普通民事合同的调整机制等，因此，无法以《招标投标法》代替《政府采购法》，不宜将一部分公共工程采购排除在《政府采购法》适用范围之外。
&&我国的《招标投标法》也不是一部单纯的程序法。我国过去的招标投标主要是发生在国家基本建设项目的采购活动中，因此，我国在制定《招标投标法》时也就有了很强的针对性，对国家基本建设项目从资金使用到项目实施进行管理和监督是《招标投标法》的主要任务和功能之一。因此，该法不仅包括关于招标投标的程序性规范，还包括国家有关部门对基建项目支出的监督管理、对招标投标过程中违法行为的查处等实体性规范。由于经济管理体制的原因，我国的基本建设项目是由国家发展计划部门管理，所以《招标投标法》的实施也主要是由国家发展计划部门进行监督管理。如前所述，我国的《政府采购法》定位在财政法，目前无论是从各地的实践来看，还是从立法机关的倾向看，未来的政府采购主管部门将是财政部门。尽管在预算管理方面，国家发展计划部门与国家财政部门各有分工，互不冲突，但是，在对招标活动的监督管理方面却存在着不同机构的监督管理权重设问题。尽管这个问题离我们的主题似乎有些远，但它正是两法关系问题之所以成为问题的关键所在，因此无法回避。
&&如何协调有关监督管理机关或主管部门之间的行政权限冲突问题呢？笔者不妨提出几个方案，仅供参考：
&&第一个方案就是将招投标活动中的监督管理权统归《政府采购法》规定的政府采购主管部门行使。《招标投标法》对招标投标的监督管理部门并没有明确规定，而是笼统地规定“有关行政部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定”。 这就为我们统一监督管理权创造了空间，既能达到既定目标，又不致伤害法律的稳定性。
&&第二个方案是，对于政府采购的主管机关可以考虑采取委员会制，摒弃部门管理制。所谓委员会制，即由参与政府采购工作的政府部门及社会有关人士，如政府采购供应商代表、从事政府采购学和政府采购法学研究的专业人士等共同成立一个专门委员会，管理全国的政府采购，该委员会为政府采购主管机关。委员会制的优势在于它可以集思广益、广泛地平衡利益，使政府采购政策的制定和执行摆脱部门利益的羁绊。特别是在处理有关采购争议时，机构的中立与超然更能保证裁决结果的公正。对于我们所讨论的问题而言，委员会制的价值就在于它考虑到政府采购法功能的综合性，并不是单纯的财政资金管理，而是涉及国家经济生活的方方面面，因此需要政府不同的职能部门相互配合，而委员会制可以把目前《招标投标法》的监督管理部门吸收到政府采购管理委员会中来，从而使行政管理权切分的冲突因权力主体的融合而消灭。
&&第三个方案是折衷方案。由财政部门担当未来政府采购主管部门，但是，将《招标投标法》的监督管理部门和政府采购主管部门各自保留政策制定权，而将双方互相冲突的具体监督执行权分离出来，归并后交由一个独立的、由有关方面共同组成的委员会行使。这一方案既能维持目前的行政管理权的基本结构，又能解决具体监督管理权的冲突。
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