信用卡被借用 - 相关问题 - 110网法律咨询
2010年10月底信用卡借于他人使用，12月底到期，在这期间被用近万元，两年来一直断断续续地还款，现在金额低于1000元了，对方短信不回，电话也不接，款更是不还，我该怎么办呢？咨询过，说是金额太小公安局不受理，那我要怎么做呢？
信用卡借给了朋友,说好一年后还,可是现在她不想还钱.该怎么办.
朋友借用我信用卡造成不良记录，我办不了房贷，现在他已经还清了，我也销卡了，可以用法律渠道解决吗
我的信用卡已经被他套用了23000元了，现在闹僵了，就是不还，相关法律已经咨询了，我已经把银行的消费纪录全部打印出来了，有他在个个地方的消费纪录，我还有借卡给他的人证，我起诉的话，司法机关是可以去消费的地方调出消费纪录的，并且有他的签名的帐单，还有可能会有视频，我想问这样的证据能否打赢这个官司。打赢了这个官司，他会被判什么样的处罚？？？
您好：在08年的时候去工商银行办理储蓄卡，当时的银行工作人员告诉我有一种卡是给我现做的，上面还会有我的名字，以后就是属于我个人的专用卡，我当时听到卡上还会有我的名字，感到确实吸引人，我就热心的填了表格，但是当时我没有任何工作证明和工资证明，只用了身份证，银行就给我办理了，我不知道是信用卡，我当做储蓄卡使用，但是后来我不用了，就没管那么多，但是到了现在我办理各家银行的信用卡的时候都办不下来，原因是我的信用受到影响。我就用身份证查，才查到我办理一张...
我托朋友办张交行信用卡，后他说没办下来，其实是已经办好，他自己留着用了，还透支了6000多元，未及时还清，产生了信用不良记录，后来经过查找，他把钱给还清了，但是信用不良记录还存在，我现在要买房子，贷款会不会受到影响，应该怎么办？ 如果我要起诉他要求赔偿的话，需要怎么取证，会得到多少赔偿？
我委托朋友给我办理两张信用卡，我不能提供任何材料只提供身份证复印件银行卡，对方要收取高额的佣金%25的手续费这样做违法吗
能不能让房产商把首付钱退回
买房的时候《商品房买卖合同》中写的是两个人的名字，因妻子之前因为信用卡年费逾期产生不良信用记录3次，现丈夫可以一个人办理银行按揭贷款吗？
本月1号到人民银行查到被人冒用我的身份证09年在北京光大银行开了张信用卡，并逾期8次，透支了6548元，至使产生了不良信用，倒至房贷批不下来。首期交也交啦，备案表快要到期。请问要如何消除不良信用记录？
刷了很多钱已经过额度，现在银行已经催缴。现在信用卡已经挂失，对方一直未还款。现在电话联系，产生纠纷，对方不承认是他所提现。但是之前一直都是在承认的，电话有录音江苏法院网
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借刷信用卡应属民间借贷
借用人应履行还款义务
www. 来源：江苏法院网&&作者：薛景&&更新时间： 10:36:44&&
&&&&原告王某诉称，被告李某自2011年至2012年期间先后多次使用其招商银行信用卡刷卡消费，消费金额达82000元。后其与被告李某对使用金额进行了对账确认，双方对产生的利息亦达成一致。此款经原告多次催要未果，故诉至法院请求法院判令被告李某偿还借款82000元及利息。
被告李某辩称，我与原告王某之间不是债务关系，我是保险公司的业务员，是王某的保险代理人，2011年王某在我处购买保险未付现金，双方协商由我用王某的信用卡进行消费从而折抵保费。对于欠款数额确认单是我在受胁迫的情况下写的，不是我本人的真实意思表示，请求法院驳回王某的诉讼请求。
法院经审理后认定了如下事实，2011年至2012年期间被告李某先后多次使用原告王某的招商银行信用卡消费，后双方对账后确定被告李某累计消费金额为82000元，利息9100元。李某于2012年底以邮寄方式将上述信用卡归还给王某，后由王某偿还银行欠款，但未能还清。法院认为，根据现有证据可以认定王某的信用卡被李某使用，李某实际是借用了王某信用卡中可用于消费的金钱，双方之间实际系借贷关系。李某使用了王某的信用卡消费后，应当及时履行偿还义务。根据信用卡的性质，在王某持卡期间无论是否由其本人刷卡消费，王某对银行均有还款义务，因此在李某未及时偿还借款时，王某有义务向银行还款并支付相应利息。因此双方已确认了李某使用王某的信用卡消费的金额及利息，李某就应当及时还款并支付利息，王某有权向李某主张其刷卡消费的金额及利息。故判决被告李某与本判决生效后10日内偿还孙某人民币82000元并支付利息9100元。
法官说法：一般情况下，民间借贷设计的均是金钱的借贷与返还，主要标的是现金。而随着经济发展，银行信用卡业务的发展，在日常生活中信用的的使用越见频繁，刷卡消费的情况也常有发生。借刷信用卡并不是借用卡片本身，根本目的还在于借用信用卡所附权利对应的金钱，本质上构成借用金钱的民间借贷关系，所以借刷信用卡的，信用卡借用人应当向持卡人履行还款义务。本案中，李某借用王某的信用卡用于消费，实际上是一种民间借贷法律关系。但是在李某、王某与银行之间存在着两种不同的法律关系，一是王某与发卡行之间的金融借贷关系，二是李某与王某之间的民间借贷关系。根据合同相对性原则，两层法律关系是相互独立的，李某应当向王某还款，而王某应当向银行还款。值得注意的是，这里的利息应当是持卡人与借用人之间关于借款应当支付的利息，与银行向持卡人所收取的利息不一样，两者在计算方法及金额上均有差别。
&&&作者单位：扬州市邗江区人民法院
[返回首页]提取他人存放在借用本人银行卡内钱款行为的性质认定
一、基本案情
上海市黄浦区人民检察院以(
2010)“沪黄检刑诉”10001号起诉书指控被告人崔勇、仇国宾、张志国犯盗窃罪。上海市黄浦区人民法院经审理查明，2009年4月，被告人仇国宾委托被告人崔勇在沪帮其办理一张可以透支的银行贷记卡，并将身份证等交给崔勇代管。同年5月。崔勇通知仇国宾来沪办卡，并通过罗长影陪同仇国宾一起前往办理。仇国宾用本人的身份证申请办理了和银行POS机捆绑的能用于经常性提取现金的e时代卡1张．办理完后该卡由崔勇进行保管。6月上旬，崔勇通过罗长影将该卡出租给被害人牟驰敏使用，租金每月2000元。6月下旬，牟驰敏在银行ATM机上因操作不慎，该卡被吞没。牟驰敏及时将此情况通知了罗长影，罗也及时告知了崔勇．并要求崔去找仇国宾到银行领取该卡。崔勇得知后．即与被告人张志国等人商议，由仇国宾出面到银行挂失，以便趁机侵吞卡内钱款。随后，崔勇将商议结果告知了仇国宾，仇也表示同意。同年6月底，牟驰敏与罗长影因联系不到崔勇、仇国宾，就驱车到崔勇老家寻找崔，但未找到。后根据仇国宾身份证上的地址找到仇的老家．但也未能及时找到仇本人，牟驰敏等人于是要求仇的亲属转告仇，e时代卡内的30万元钱款是牟驰敏做生意赚的，仇国宾不能动，动了要犯法的。当晚，仇国宾的女友打电话告知了仇，e时代卡内有人民币30万元左右的钱款．钱款主人已来老家找仇，要求仇不要动用卡内钱款。仇国宾接电话时，崔勇、张志国均在场。同年7月2日，被告人崔勇、仇国宾、张志国到上海市延长中路320号中国工商银行股份有限公司延长中路支行．由仇国宾出面办理了该卡的挂失、补卡手续。因补卡7天后才能领取新卡，三人于当天离沪返回苏州，期间，三名被告人的所有支出均由张志国承担。7月9日，三人再次来到该行．由仇国宾出面办理了补办新卡的领取手续，并确认了新卡卡内存有人民币298，742.09元。随后，三人到本市延长中路790号中国工商银行股份有限公司延长新村支行，当场由仇国宾提取了68,700元的人民币现金，并交由崔勇分给仇国宾、张志国人民币各10,000元，余款由崔勇占有。同时，崔勇当场为本人办理了e时代卡l张。三人又赶至上海市南京西路377号中国工商银行股份有限公司人民广场支行，在崔勇、张志国的劝说下，仇国宾将卡内余额人民币230,000元转存至崔勇新卡内。后三人逃离本市，崔勇又分别分给了仇国宾、张志国人民币各10，000元，并将人民币50,000元转存至张志国前妻在其他银行的账户内。此案后因仇国宾自首而案发。
二、裁判要旨
一审法院审理后针对在实施占有行为之前卡内钱款是否已在三名被告人实际控制之下的问题，认为：若在实施占有行为之前，卡内钱款已在三名被告人控制之下．则尽管三名被告人是以秘密的方式占有财物．但因行为不符合盗窃罪“转移占有”的法律特征，而只能构成侵占：若在实施占有行为之前．卡内钱款不在三名被告人控制之下，则因三名被告人是在非法占有目的的支配下．以秘密窃取的手段将他人控制下的财物转移为自己占有，应构成盗窃罪。本案中，在被害人牟驰敏租得被告人仇国宾的POS机和e时代卡并更改密码将其用于业务资金结算时，e时代卡为牟驰敏占有并控制，卡内存款为牟驰敏所有并控制。卡被吞的事实意味着牟驰敏失去了对卡的占有及控制权，此时，卡内钱款的控制状态是否也因此发生变化？法院认为，这取决于在卡被吞后牟驰敏与仇国宾是否存在委托保管关系以及仇国宾能否仅因卡真实主人的身份而取得对卡内钱款的控制权。首先，在卡被吞后牟驰敏仅仅是委托仇国宾帮助领卡．而并未委托其保管卡内资金，并且在多次联系被告人未果的情况下，明确要求仇国宾的家属转告仇不能动用卡内钱款，且仇的女友将牟驰敏的要求告知了仇。可见，被害人牟驰敏只是要求仇国宾帮忙办理领卡手续．而无委托仇国宾保管卡内资金的任何意思表示。其次，卡被吞的事实并不能自然而然地使仇国宾取得对卡内钱款的控制权。本案中，以POS机和e时代卡为标的物的特殊租赁关系的存在，使仇国宾作为卡主人的权利受到了限制。在卡被吞后，虽然牟驰敏失去了对卡的控制权．但由于密码仍由其控制，卡内钱款仍应视为在其控制之下。如果仇国寞应被告人的要求．持其本人身份证去银行领取该卡．则在卡交还牟驰敏之前，仇国宾亦只是暂时持有该卡，并不意味着其同时持有卡内资金。因此，在实施占有行为之前，卡内钱款并不在三名被告人的控制之下，三名被告人是以秘密窃取的手段将被害人控制之下的财物非法转移为自己占有，其行为应构成盗窃罪。
因此一审法院在审理后认为：被告人崔勇、仇国宾、张志国以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成《刑法》第264条规定的盗窃罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人崔勇、仇国宾、张志国犯盗窃罪的罪名成立。三名被告人共同故意实施犯罪行为，根据《刑法》第25条第1款之规定，系共同犯罪，应共同承担相应的刑事责任。其中，被告人崔勇、仇国宾在共同犯罪中起了主要作用，是主犯，根据《刑法》第26条第1、4款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚：被告人张志国在共同犯罪中起了次要作用，是从犯，根据《刑法》第27条之规定，应当减轻处罚。被告人仇国宾具有自首情节，根据《刑法》第67条第1款之规定，可以减轻处罚。
据此，根据三名被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合各辩护人的其他辩护意见，上海市黄浦区人艮法院以(2010)“黄刑初字”第172号刑事判决书判决如下：
一、被告人崔勇犯盗窃罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币1万元。
二、被告人仇国宾犯盗窃罪，判处有期徒刑6年，并处罚金人民币6000兀。
三、被告人张志国犯盗窃罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币7000元。
三人不服一审判决提起上诉．上海市第二中级人民法院以(2010)“沪二中刑终字”第503号刑事裁定书裁定：驳回上诉，维持原判。
三、本案的意见分歧和争论焦点
本案的基本犯罪事实清楚．证据确凿．对此在审理过程中各方都没有不同意见，唯独对应当构成何罪，产生了多种意见。
一是盗窃罪，理由是：盗窃罪中的“秘密窃取”是指行为人采用自认为不被财物所有者或保管者当场发觉的非暴力手段，违背财物所有者或保管者的意志，将财物转移为自己或第三者占有的行为。其中，“秘密”具备主观性、相对性、当场性的特征。主观性是指行为人在主观上自认为其行为未被发觉，至于实际上是否被发觉，不影响“秘密”的成立：相对性是指行为人自认为的行为秘密性的范围限于财物所有者或保管者，即只要行为人自认为其行为未被财物所有者或保管者发觉即可，至于是否会被第三者发觉，不影响“秘密”的成立；当场性是指行为人自认为的行为秘密性仅相对于行为当时而言，至于行为事后是否被及时发觉，也不影响“秘密”的成立。本案中，被告人崔勇、仇国宾、张志国在明知卡内钱款属于他人所有且被害人要求帮助领取银行卡的情形下，仍然积极实施挂失、补卡、取款、转账等行为，三名被告人欲将卡内钱款转移为自己占有的意图十分明显，而且也显然是违背了被害人的意志。由于崔勇、仇国宾与被害人牟驰敏之间在事实上存在一个以POS机和e时代卡为标的物的特殊租赁关系，因此，当牟驰敏因操作失误致使该卡被吞没且通过罗长影无法联系崔勇、仇国宾时，其已明知卡内钱款可能被人取走，且在查询得知卡内钱款已被转移时，当即断定系崔勇、仇国宾等人所为，但这不影响崔勇、仇国宾、张志国的行为构成“秘密窃取”。因为尽管仇国宾是用真实身份公然实施挂失、补卡、取款、转账行为，但公然只相对银行和其他人而非被害人而言，真实身份只能使被害人在事后第一时间得知是谁所为，但并不能使被害人当场发觉并阻止被告人的行为。换言之．三名被告人在实施获取卡内钱款的行为时，被害人牟驰敏不在场也不知情，三名被告人获取卡内钱款的行为是在自认为不会被被害人牟驰敏当场发觉的情形下实施的，完全符合“秘密窃取”的法律特征。故被告人崔勇、仇国宾、张志国的行为应当构成盗窃罪。
二是诈骗罪，理由是：崔勇、仇国宾、张志国三被告人在已明知e时代卡内存有30万元巨额钱款的情况下，仍然积极编造理由、虚构事实、隐瞒真相，谎称卡是自己使用不慎而被银行ATM机所吞没的，致使银行轻易相信了仇国宾等人的谎言，通过进行挂失、补卡等必要程序．为三被告人实施取款、转账行为创造了有利条件。只是由于银行轻信上当，才使得牟驰敏的30万元财产受到了损失。对于崔勇、仇国宾、张志国三被告人没有直接与牟驰敏发生面对面的关系而不符合传统诈骗罪构成要件的特征．这种观点可以三角诈骗罪的理论予以论证，即在诈骗罪中．存在着受骗人（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象，其中真正的受骗人是第三人。
三是侵占罪，理由是：崔勇、仇国宾、张志国三被告人在主观上虽然具有“非法占有目的”，但e时代卡是仇国宾以其真实身份证实名办理的，特别是挂失、补卡是在被害人的要求及委托下公然办理的，手续合法，程序合理，三名被告人的行为根本不符合“秘密窃取”的要件。在被害人因操作不慎致使e时代卡被吞没且要求联系仇国宾到银行领卡时，被害人与被告人之间已形成民事上的委托与被委托关系，被告人负有保管新卡的义务直至将卡交还被害人。因此崔勇等人在实施占有行为之时，被侵占之物已处在被告人的实际控制之下。被害人牟驰敏在e时代卡被吞没且无法联系到仇国宾时，已明知卡内钱款有可能被取走，故仇国宾等人去银行办理挂失、补卡、取款等行为，因实际已被被害人所觉察而不构成“秘密窃取”。被告人取走的钱款存储于仇国宾的e时代卡内．已为仇国宾所实际占有。而盗窃罪的构成要件要求的是行为人必须窃取他人占有之下的财物，故本案行为显然不构成盗窃罪，而是构成侵占罪。
四是不当得利，理由是：本案是基于被害人借用仇国宾的银行卡而引发。正是因为牟驰敏规避了银行账户实名制的规定，才会产生其在银行卡被吞后，必须借助仇的帮助才能取回的法律后果。由此，本案被告人与被害人之间存在事实上的委托保管关系。当卡被吞乏时，即意味着被害人对卡内资金已经失控，若要重新取得支配权，只能取得仇的配合和帮助。因此牟驰敏提出要求领卡，已经与仇国宾形成了委托关系。但无论是直接领卡还是挂失补办新卡，在e时代卡没有交还牟前，仇与牟构成了事实上的保管关系。基此，被告人非法占有被害人卡内全部资金是种不当得利的行为。由此可见，崔勇、仇国宾、张志国三被告人的行为并没有超出民法的调整范围，我们没有必要通过刑法加以评价，以至于需要运用刑罚来加以惩罚。三被告人的行为完全符合不当得利的构成要件，应纳入民法的调整范围。我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当得利返还受损失的人。”不当得利的构成条件有以下两点：
1．行为人取得的财物占有权没有合法的根据，是不当得利构成的实质要件。就本案而言，崔勇、仇国宾、张志国三被告人取得了巨款的占有权，是由于ATM机的故障所致。从民法的角度去分析，崔勇、仇国宾、张志国三被告人不应当占有这一钱款，也无法取得对这一巨款的合法占有，因此应将钱款归还其真正的所有人。
2．行为人非积极主动地实施违法行为得利的同时造成他人的损失。崔勇、仇国宾、张志国三被告人获得利益的同时使得被害人牟驰敏遭受了较大的经济损失。崔勇、仇国宾、张志国三被告人当然违反了民法的诚实信用原则，属于恶意受益，符合不当得利的构成要件。基于其主观目的的恶意性．其返还责任应该较善意受益人有所加重。因此崔勇、仇国宾、张志国三被告人除应将巨款返还给被害人外，还应支付这段时间的银行利息：如果返还仍不能弥补被害人遭受的损失，还要进行损害赔偿。
尽管以上四种意见争论很大．但最后审判机关还是采纳了应当构成盗窃罪的意见。
四、法理评析
（一）本案分析的基本思路和入门路径
客观事实是一元的。但价值评判可以是多元的，所以本案不但有多种意见的产生．而且本案预示着可以有多个入门评判的路径。
以主观主义作为入门的路径．就很容易得出行为人只要具有“非法”占有的目的而实施占有他人财物的行为就必然构成犯罪的结论：以客观主义作为入门的路径，就很容易得出行为人只要不具有非法占有、转移“他人”财物的行为就必然不构成犯罪的结论。但对本案来说，除了这两个路径以外，还可以从民法对财物所有权（特别有登记要求）的规定，从财物的存在空间、占有状态的归属中寻找人门的路径。
就主观主义的观点而言，这里忽视了这个“非法”的“法”的真正含义是什么？实际上这里的“法”应当是指民法和其他一些刑法的前置性法律。没有“非法”的行为，我们根本无法判斯行为人是否具有非法的主观目的。并且脱离了民法和这些前置性法律的规定，我们就无法判断本案的行为能否构成犯罪。而刑法中所有财产性犯罪都是以民法的所有权制度和占有状态的规定作为立法基础的。本案能否构成犯罪？构成何罪？我们应当先从民法的层面上加以分析．只有当这种行为已经违反并超越了民法规定的范围，才有可能进入到刑法的领域。因此，当本案中行为人并没有从他人的“占有状态”下发生转移进而占有“他人的财物”的行为时．要认定构成盗窃罪就存在着法律上的障碍。同时，行为人是否具有非法占有的主观罪过内容．这是属于行为人精神状态的一种主观属性，不通过行为人外在行为的实施与表现．外人根本无法了解其内在心理活动。即使行为人亲口告诉你．这也是一种客观的外在行为表现。
就客观主义而言．“行为”本身无社会意义．只有在人的主观思想支配下的行为才具有社会意义．才能进入到法律评判的领域。通过本案行为人的一系列行为表现，证明本案的行为人在主观上具有“非法占有的目的”是非常明显和清楚的．即已明知是“他人的财物”而加以占有并转移后加以挥霍享用．而且是行为人通过积极的行为实施实现其非法占有目的的，因此要认定是属于民法上的不当得利就显得埋由不足。因为民法上的不当得利一般是指行为人“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失”的行为．但又以行为人没有实施积极的作为而实现对他人财产利益的侵害为条件。因而本案要认定属于不当得利还存在着法律根据的不足。
这样看来仅仅从主观或客观层面评判本案会发生一些理论上的障碍和困难，甚至悖论，因此寻找第三条道路作为本案分析评价的基础就成为必然，我们对这一案件进行分析定性时，法律思维的逻辑起点应该放在这里。
（二）与本案相关的基本理论基础
刑法上的财产性犯罪是以他人的财物为犯罪对象的．但往深层思考和探寻它往往涉及到民法上的财产所有权制度和他人财物的实际占有状态问题。财产所有权是一种法律上的权能，它涉及到占有、使用、收益、处分等四项基本内容。犯罪行为人即使在主观上具有非法占有的非分之想．并在客观上已实现了对他人财物的实际占有．但在法律上仍无法获得合法的所有权。所以我们在评价行为人的行为是否构成财产性犯罪时．往往是从财物的占有状态寻找违法的根据，关键的一点即：行为人在客观上是否具有非法转移、占有他人财物的行为（侵占类的犯罪除外），而“非法占有的主观目的”也是通过行为人客观的非法占有他人财物的行为加以表现并获得印证的。非法占有、获得他人的财物，进而侵犯他人的财产所有权，实际上又是指将他人实际占有、控制下的财物非法地置于自己的控制之下的行为表现（当然我们不否认罗马法上“非法占有的财物也受法律保护”的合理性．即他人“非法占有”的财物也必须通过合法的手段或程序才能予以剥夺）。非法占有他人财物的行为，一般来说有一个财物在空间上的非法转移、发生控制状态的转换等问题。行为人的行为具有如此特征，就具有了民法上的违法性，在数量达到一定程度，行为超出一定界限时．就进入到刑法调整的领域，从而存在着是否构成犯罪、构成何罪的问题。从法律的层面上说，涉及财产性的行为是否构成犯罪我们更应当关注行为在怎样的时空条件下、以怎样的方式、对怎样的财物对象进行转移和发生转换的。因为就财物的客观存在价值与客观存在形式而言，他人的财物与自己的财物具有同一性．两者的主要区别在于它们之间在法律权能归属上和在客观占有归属上的不同。而法律上的权属是不会因违法犯罪行为而发生变化转移的．所以在刑法上评价一个行为是否构成财产性的犯罪往往需要通过财物在客观上怎样被占有、控制的行为特征来加以解决。有了这些基本理论，就为我们评价本案是否构成犯罪、构成何罪奠定了理论基础。
（三）本案的事实实证分析和法律逻辑分析的必然结果
1．从事实的实证分析角度而言：吞没前的卡内资金实际为被害人牟所有并占有。尽管根据有关银行的法律、法规规定．e时代卡的领取实行实名制，使用实行专属制，所以e时代卡的所有人仇国宾无论让与崔勇使用或通过崔勇出借给牟驰敏使用在法律上都是属于违法的。但是当崔勇（仇应当被视为当然知晓）将e时代卡出借给牟驰敏时．这里存在着一个借用合同关系，双方应当“依约而行”。在出借过程中，e时代卡的“使用权”暂时归牟行使．卡内的资金已经处在牟的占有、控制之下，正像一间房屋出借以后．房屋的使用权归他人行使，房屋内的物品归他人占有一样，他人不得随便染指，不然就有一个非法侵犯的问题。从法理上说，对财物的占有和控制，是一种客观的事实状态。尽管从理论上说，占有有事实上的占有和观念上的占有之分。但实际上所谓观念上的占有不过也是一种事实上占有的形式，只是其在时空条件上有所扩展而已。正因为占有是一种客观状态，所以即使e时代卡是不允许出借的，但这并不影响我们对e时代卡实际上被出借，且已处于牟驰敏占有、控制之下的客观事实的认定。比喻往往可以让人获得一个新的视角，也有了一个衡量事物的参照尺度和对比系数。
牟驰敏通过借用仇国宾的e时代卡，特别当牟通过修改密码后．从卡内的资金实际上是由牟的收入的事实来看，卡内的资金不但为牟所占有，更是可以确定这是为牟所有的，这已毋庸置疑。此时如果有人（包括仇国宾本人）未经牟的同意、知晓，擅自转移、占有其资金，就会涉及到非法占有（诸如盗窃、抢夺）的法律问题。
但是当e时代卡因牟的操作失误为ATM机吞没后，牟对e时代卡的占有、控制状态事实上已经结束，对e时代卡的占有和控制已转移到了银行手里，而且从法律的层面．无法证明此卡为牟所有并为牟所使用，因而卡内的资金也无法直接证明为牟所有。此时的e时代卡包括卡内的资金已经为银行所暂时控制、占有。正像汽车因违章而被扣押后，其所有权不发生变化，但其占有、控制关系发生了变化，已属于扣押部门一样。如果此时有人从e时代卡内盗取钱款或者骗取钱款，被害人就是银行．银行就有责任对e时代卡的实际所有人进行损害赔偿。
当然此时银行对e时代卡仅仅是在形式上具有代为保管的职责．正因为e时代卡的所有人为仇国宾，故在法律上我们仍然要认定e时代卡的实际占有人和控制人应当为仇国宾。所以一旦仇提出要求，银行必须根据法律规定及时将e时代卡归还给仇。事实上，银行也正是这样操作和办理e时代卡的归还手续的，而且我们必须要指出对于银行来说，除了仇之外谁也不认，只有仇才有资格凭自己的身份证到银行取回e时代卡。进一步而言，除了仇之外，任何人都无法再能控制和动用这笔巨额资金。
但事实上．仇并没有凭自己的身份证到银行及时取回被吞没的e时代卡．而是另走捷径挂失后补领，这里隐藏着一个阴谋。但是在法律上，不论仇是凭自己的身份证到银行及时取回被吞没的e时代卡，还是挂失后补领，在不违背法律规定的情况下，这是仇的自由，也是银行所允许的。尽管仇在主观上已经具有了非法占有的心理活动．但反映在法律上和客观行为上却没有什么违法之错（错就错在仇等人占有并转移了这30万资金且不肯归还的行为表现，这将在后面加以专门分析评论）。从前面所介绍的关于本案应当构成盗窃罪的意见中，我们已经清楚地看到，国人在评析刑事疑难案件时，很多人至今依然喜欢遵循“价值先行，规范随后”的原则，而没有真正理解现代司法活动本是司法机关或司法人员依据一定的规则来解决一定的行为是否合乎或违反一定的法律规定的活动过程。因此今天的司法活动应当遵循的原则是“规范先行，价值随后”。这里有一个规范形式与实体内容的关系，而司法活动一旦失去规范形式的公正性、独立性和严格性，司法的实体内容甚至实体正义就会失去客观的品质而成为有话语权者任意拿捏和随意塑造的道具。所以看重行为与法律规范的每一步匹配和对应．既是我们刑法理论对刑事疑难案例进行分析评价的基本方法手段，也是今天的司法实践必须遵循的规则要求。
2．从法律的逻辑分析角度而言：吞没后的卡内资金应该为仇所占有、控制。根据有关银行法规的规定．e时代卡的所有人仇国宾同意崔勇保管、使用或出借给牟使用在法律上都是违法的。因此从法律的层面而言，本案被告人仇国宾不但可以随时收回e时代卡．或者可以在不通知牟和崔的情况下随时进行挂失和补领，而且在没有特别的法律、法规的规定和为法律许可的情形下．e时代卡只能为仇国宾所有。当然在这里，有一个问题需要特别注意．即牟驰敏对e时代卡进行了密码锁定，对于他人来说即使占有了e时代卡，依然无法提取钱款。因此通过破译密码进入卡内提取钱款，理应构成盗窃罪。但是这仅仅是在e时代卡发生丢失的情况下对他人而言的，对于银行和e时代卡真正所有人来说，并不具有这一限制作用。银行随时可以根据法律的规定进行检测．e时代卡的真正所有人随时可以凭自己的身份证到银行进行挂失或更换密码。也正是根据法律的规定，在e时代卡发生丢失的情况下，从银行角度而言，当然并只能视e时代卡为仇国宾所有，卡内的资金只能为仇占有．并视为已处在仇的控制之下。其实被害人牟驰敏也应知晓这一风险所在．所以在e时代卡被A&rM机吞没后，非常着急地通知仇国宾不能动用卡内的钱款．但这在法律上没有任何限制作用，仇国宾还是可以根据法律的规定．随时凭自己的身份证到银行里解冻并提取卡内的钱款。这一风险所在同样是被害人牟驰敏应当知晓的．即使他凭着“君子协定”借用他人的e时代卡，但法律并没有也不可能保证他人永远是君子。
因此当e时代卡因牟的操作失误而为ATM机吞没后．不但从事实的层面恢复了仇对e时代卡的控制和占有．而且更是从法律的层面上认定了属于仇所有和占有（这里银行的暂时保管不作赘言），这样卡内的资金在客观事实上同时已为仇国宾所占有、所控制了。
当仇国宾恢复对e时伐卡的占有、控制后，根据《物权法》第15条有关不动产的相应规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效：未办理物权登记的．不影响合同效力．”我们能否将这一规定理解为．凡需要通过登记而确定财物的所有权归属的，应当以登记为准：但其真正的所有权归属，另有约定的，可以依约所定。所以．本案中e时代卡从法律上说只能为仇所有．但并不排除另依约定或事实可以认定卡内的资金为牟所有。从法律的规定上说，财物的所有权与财物的占有状态是可以分离的．因此我们应当理解为某人对某项财物具有所有权时，并不等于该财物就必然实际处于某人的占有、控制之下。而侵犯财产罪则是强调在他人占有财物的状态下所实施了违法犯罪行为导致财物的非法转移。
那么．在e时代卡被ATM机吞没后，牟驰敏留在卡内的资金能否视为仇代为其保管的财物？我们认为：不能。正像审判机关所认为的，这取决于在e时代卡被吞后牟驰敏与仇国宾是否存在委托保管关系，由于在两者之间并不存在委托关系，所以仇国宾并没有因此取得管理权。那仇国宾能否因是e时代卡的真实主人身份而取得对卡内钱款的控制权？已如前面所述，即便牟驰敏已进行密码锁定．在法律的层面也是没有意义的，仇国宾因其是e时代卡的真实主人的身份而能够取得并已实际取得了对卡内钱款的占有和控制权，这是一种客观的事实状态。在明白了这一基本事实后，我们才需要讨论一个问题，即：卡内的资金到底是属于代为保管的财物还是属于他人的遗忘物？保管是民事法律上的一种法律行为．是否属于保管行为是以是否具有保管合同为依据的。这里的保管合同不管是书面的还是口头的，但合同的前提性条件——即具有双方的合意．具有举足轻重的意义。合同既然是双方的意思合意，没有合同就不能成立保管关系，没有保管关系就不能成立代人保管的保管物：不属于保管物，就不能成立有关涉及代为保管物的侵占罪。本案只能视为牟在e时代卡被ATM机吞没时没有来得及及时取回留在卡内的资金，属于遗留在卡内的财物，即刑法上所说的遗忘物。遗忘可以是单方面的行为。仇对明知是他人遗留的财物虽属合法地占有和控制．但一旦拒不归还仍可构成侵占罪。就像承租人所租借的房屋被主人“强制”收回时，房内的财物未能及时取出，出租人恢复占有房屋后拒不归还该财物就可以构成侵占罪一样。同时也因为在该卡吞没之前，牟已经告知了被告人崔勇（即视为也告知了仇国宾）借用该卡的用途，所以牟存放在该卡内的资金，不能视为仇可以成立不当得利的重要理由。
如何看待牟驰敏已及时告知仇国宾的女友和家人有关e时代卡已被吞掉，要求仇不得动用卡内资金的这一情节。对此情节我们曾一度费思量。但仔细一想，这一告知无法改变e时代卡事实上已被仇恢复控制、占有的事实．而这一情节正好说明了牟在e时代卡被ATM机吞没前来不及将卡内的资金全部转出或取出．所以希望仇不要动用该资金．希望仇能够将卡内资金及时和全部归还自己的意思表示。而仇国宾（当然更是指崔勇，因为本案是共同犯罪，所以一人之行为所为，共同之责任担当）故意将牟遗忘在卡内的资金占为已有后挥霍享用又拒绝归还，正说明这一行为已经完全符合侵占罪的全部构成要件。
通过以上对本案以事实的实证分析为基础、以法律的逻辑分析为准绳的方法和标准进行评判得出的结论是能够经得起证伪的质疑的。这种纯粹从对法律规定的解读、对法理逻辑的推理中得出的结论是属于学术性的，是价值中立的．也是刑事司法实践应当遵循的方法运用规则。
&作者杨兴培，载《法制研究》2011年第1期。
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