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民间借贷的衍变与法律规制得失探讨：以年间的民间金融发展为视角
【中文关键词】民间借贷，民间金融，非法集资，高利贷，影子银行【摘要】 年间，商品经济发展与金融体系资金供给不足的矛盾是民间借贷得以存在的条件。金融体制改革初期，法律法规的不健全及政府、银行部门的包容，给民间借贷提供了发展契机。金融体制改革的深化，确立了以国有银行为代表的正规金融机构对金融市场的垄断地位，而严厉的金融管制使民间金融活动面临非法集资的窘境。对民间借贷在金融市场中的合理定位，及正确评估其对市场经济发展的影响，是决定法律对民间借贷应釆取何种规制模式的关键。民间借贷提法多样，或称为民间金融、民间信用、私人借贷等。[1]对民间借贷内涵的界定，通常指相关个人、组织未取得银监部门颁发的经营金融业务许可证书而直接在资金市场上进行的资金融通活动。目前，对民间借贷尚无全国性的官方定义，[2]一些省、直辖市高级法院基于指导辖内法院审理民事案件时适用法律的考虑，对其进行定义。例如江苏省高院规定：民间借贷是指自然人之间、自然人与从事非金融业务的法人、其他组织之间借贷人民币、港币、澳元、台币、外币及国库券等有价证券的行为；经政府有关部门批准设立的典当行、小额贷款公司、农村资金互助合作社等机构发放贷款的，属于民间借贷，但法律、司法解释对其有特别规定的，应当按照特别规定处理。[3]2013年11月，浙江省人大制定《温州市民间融资管理条例》，其根据资金融通的不同类型对民间借贷作开放式定义：民间融资，是指自然人、非金融企业和其他组织之间，通过民间借贷、定向债券融资或者定向集合资金的方式进行资金融通的行为。如果从金融监管角度考量，民间借贷则被认为是一种游离于金融监管体系之外的，容易引发系统性风险和监管套利等问题的资金信用活动。民间借贷是我国近代金融史和乡村经济史研究中的一个重要课题，被史学界高度重视，直到20世纪八十年代中期，民间借贷才逐渐成为经济学和法学研究的对象。随着民间借贷从邻里亲友间的无偿或低息资金互助形式，逐步向陌生人之间的跨地域、有偿高息商业化模式转化，其开始深刻地影响金融市场资金供给体系和结构。期间，部分民间借贷活动与高利贷、非法吸收公众存款等违法犯罪活动相交织，成为影响金融秩序安全和社会稳定的潜在风险因素，民间借贷遂成为法学研究热点。民间借贷如何从公民个体之间的资金互助行为衍变成具有广泛影响的民间金融活动，并被经济学者赋予“影子银行”称谓，其经历了何种衍变过程、其中又蕴含着何种被法学学者在研究中忽略的机理、规律？本文以1978年我国开始经济体制改革至1986年《银行管理暂行条例》、《民法通则》颁布，即银行业监管开始法制化进程及民事法律将民间借贷活动纳入规制对象的时期作为研究背景；以年间我国从计划经济体制向市场经济体制转型，金融体制改革深化及金融监管立法不断强化时期作为另一研究背景，探寻经济发展不同时期下民间借贷的生存状态，以及立法、经济政策、司法裁判对民间借贷所采取的规制措施及其实施效果，梳理民间借贷衍变规律，寻找适合我国国情的法律规制模式。一、年间民间借贷发展状况及立法规制（一）年间我国的金融组织体系及其变迁年，我国金融机构的组织体系属于“大一统”模式。全国仅有一家国家银行——中国人民银行，其分支机构按照行政区划设置，形成了对全国金融业的独家垄断。其既是国家金融管理和货币发行机构，同时还是统一经营金融业务的经济组织，全社会的资金流动在人行的账户上均可反映出来。在单一的银行信用体制下，所有单位和个人只能与国家银行发生信贷关系，商业信用被禁止。银行的信贷业务按照财政和银行的分工，实行“无偿的业务归财政，有偿的业务归银行”原则，银行对国营企业只限于发放短期流动资金贷款。这一阶段，我国几乎不存在金融市场，也没有单设的金融监管机构和相应的金融监管法律法规。这种高度集中的银行体制，适应并服务于当时高度集中的计划经济体制。1978年，全国城乡居民储蓄存款余额为210.6亿元，其中城镇154.9亿元，农村55.7亿元，按当时的人口计算，居民人均存款只有21元左右，农村居民人均存款不足8元。[4]这种状况无法形成民间借贷市场可靠的资金来源。而国营企业作为当时国民经济中的主导力量，也不需要其在国有银行主导的金融体系之外，另外寻找其他的信贷资金来源。随着家庭联产承包责任制的施行，农村经济得以飞速发展，乡村集体企业开始出现并逐步壮大，私营个体经济也在萌芽发展。经济组织的多元化，改变了计划经济时代国营经济作为国民经济唯一主体的格局，同时，意味着在资金市场上，不同所有制的经济组织间将面临对资金需求的竞争关系。1979年起，中国农业银行、中国银行、中国人民建设银行先后从中国人民银行分立，根据国务院《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》的精神，1984年中国工商银行从中国人民银行分立出来，四大国有专业银行正式成型。至此，中国人民银行的性质不再属于经营金融业务的经济组织，而成为行使金融管理职能的中央银行。另根据《银行管理暂行条例》规定：农村和大中城市，设立信用合作社；农村信用合作社经营农村存款、贷款、结算、个人储蓄业务；城市信用合作社经营城市街道集体组织和个体工商户的存款、贷款、结算以及代办个人储蓄存款等业务。至此，以中国人民银行为中心，以各专业银行为主体，多种金融机构并存的条块分割明显的金融体制开始形成。在我国金融体系的构建和职能设置中，农村信用社在农村金融及民间借贷方面曾扮演重要角色。1950年中国人民银行在第一届全国金融工作会议上确定了试办农村信用社的方针和任务后，农村信用社随即在全国建立起来，并采取“农民入股、民主管理”的农村合作金融模式。1955年中国农业银行成立后，农村信用社的业务被纳入了银行部门的统一计划，其性质由民办变为官办。1979年，根据国务院《关于恢复中国农业银行的通知》规定，农村信用社性质被视为既是集体金融组织，又是国家银行在农村的金融机构。家庭联产承包责任制的实施使农村经济快速发展，支农信贷资金的满足成为农村金融亟待解决的新问题。然而，农村信用社的官办化、银行化使其与农村经济的关系日渐疏远，逐渐丧失了作为农村合作金融组织的特点。对农村信用社的服务对象该如何定位？根据1980年中央财经领导小组讨论银行工作的精神，农村信用社应该在银行的领导下，实行独立核算，自负盈亏，办成真正的集体金融组织，并要起民间借贷的作用。1984年《国务院批转中国农业银行关于改革信用合作社管理体制的报告的通知》亦指出：农村信用社是经营货币信用业务的合作金融组织，应变“官办”为“民办”，充分发挥其民间借贷作用。然而，尽管农村经济资金需求迫切，农村信用社的资金运用却从应面向农村承包户、专业户的宗旨，逐渐改为面向乡镇企业，一些信用社对乡镇企业的贷款甚至超过其贷款总额的60%。[5]这种状况，使得包括农民、农村承包户、种植户在内的资金需求从农村信用社渠道被迫转向民间借贷。对此，学者认为，农村经济发展形成的资金供求不平衡是民间借贷发展的客观条件，而农业银行和农村信用社的信贷工作不适应农村经济发展的需要是民间借贷发展的直接原因，为其提供了直接机会。[6]（二）以私人钱庄、“会社”形式兴起的民间借贷对金融市场及商品经济发展的影响在农村信用社无法满足农村经济发展对资金的迫切需求下，各地开始出现私人钱庄、“会社”等专门从事资金融通活动的民间组织，其中，具有代表性的是浙江温州地区的民间金融形式。温州民间信用发达，民间资金市场形式多样，资金融通方式主要有以下四种：[7]一是企业自行集资。据不完全统计，1986年温州的城乡企业，主要是乡镇企业及各种形式的经济联合体，通过各种途径进行自行集资的有2887户，集资总额1.6亿元，约占集资企业自有资金的30%，不少企业集资额远超过其自有资金总额。二是通过非金融机构办理存贷款业务。1986年，温州各区乡成立的工业供销公司发生的存贷款业务远超过当地信用社的存贷款业务量，资金来源包括吸收社会游资、从银行和农村信用社的储蓄存款中支取转存、信用社贷款、集体积累及对外集资，资金用于解决在工业供销公司挂户的乡镇企业、家庭工业户的流动资金需要。三是以“呈会”方式进行资金融通。“呈会”包括“标会”、“摇会”等多种形式，“标会”通常具有招标性质，由提供的利率最高者首先使用会款；“摇会”指通过抽签方式来确定用款先后顺序的资金收集及使用方式，参加人数少则十几人，多则上百人。“标会”是我国各地普遍存在的一种传统民间借贷形式，学者认为其是“劳动人民跟高利贷斗争中自己创造出来的一种互助互利群众性信贷组织形式，对解决一部分人的经济困难起了有益作用”，其作用农村信用社代替不了。[8]但是，随着“呈会”的借贷性质逐渐从社员、亲友间的资金互助形态及主要使用于生活消费，转变为将资金投向生产经营活动时，爆发了因“抬会”、“倒会”引发的集资风险，并暴露出民间资金盲目流动引发的投机性和风险性问题。[9]四是私人开办钱庄。1986年间公开挂牌经营的私人银庄有以下四家：一为苍南县钱库镇的“方兴钱庄”。其自日挂牌，由自然人方培林独资经营，自有注册资金5000元，经钱库镇政府批准，在工商所领取临时执照后开业经营。每天24小时营业，随存随取，随时借贷。存款利率活期为月息1%，定期为月息1.2-1.5%；贷款利率为月息1.8%-2.1%，每月利差收入6000余元。[10]二是乐清县的“乐城钱庄”。1985年3月经乐成镇工商所批准发放临时执照开业经营，注册自有资金3万元，存款利率活期为月息1%，定期为月息1.2%，贷款利率月息为1.8%-2.5%之间，存贷对象主要是购销户、合作商店和少量家庭工业户。[11]三是苍南县的“舥艚信用钱庄”，于1985年初挂牌经营，自有资金注册4.19万元。四是苍南县金乡镇的“金乡钱庄”。此外，温州民间金融还出现了“银背”，即信用中介人。“银背”大都为当地人，熟习当地情况，最初是为借款人借款牵线搭桥，向借贷双方收取介绍费、手续费或担保费。之后，逐渐转为专门经营存贷业务及提供枏关服务。由于经营隐蔽，较取得工商执照公开经营的私人钱庄保密性更强，融资数量和规模难以准确统计。据推算，仅乐清县乐成镇年放款量在150万元左右的“银背”就有十多家，苍南县钱库镇年放款量在300万元以上的“银背”也有十多家。[12]“银背”实际上已经成为我国较早的“地下钱庄”雏形。《银行管理暂行条例》颁布后，由于该法明令禁止地方各级政府设立地方银行，禁止个人设立银行或其他金融机构，并禁止个人经营金融业务，于是，温州各地成立的私人钱庄被摘牌停业清理，“呈会”、“银背”等民间金融活动也由公开、半公开转为地下隐蔽经营。综观温州民间资金市场，呈现以下特点：一是资金来源广泛。民间金融组织利用灵活的利率杠杆和多渠道的资金筹集方式，把分散在社会的各种资金挖掘、汇集并投入生产或流通；二是资金投向自由，不受借款对象为个人或企业、自有资金比例多少、资金用途等银行或信用社放贷时必须审核的各类因素限制；三是借贷期限灵活，5天、10天、半月、半年、一年均可；四是手续简单，服务方便，无须申请或者报批，白日、夜间都可以照常交易；五是信用观念强。由于是基于地缘、亲缘关系直接融通资金，对借款人的经济实力、信用程度等情况了解较深，有广泛群众基础，故贷款回收的效果较好。温州民间信用的发展，使得其与当地的银行和农村信用社的信贷业务处于相抗衡状态，并导致后者的业务相对萎缩。据统计，温州市农村22.8万户各类集体企业和个体工商户中，在银行和信用社开户的不到20%；所需的经营资金中，银行和信用社的贷款只占20%左右，其余为依靠自有资金和民间借贷解决。许多农村信用社因为周转资金困难不能开展业务，例如乐清县的64个信用社在1985年上半年期间，有三分之一经常处于半关门状态，与民间借贷的活跃形成鲜明对比。[13]因民间金融的活跃有利于温州当地的商品经济发展，中国人民银行实地调研后认为：对民间信用，不能采取打击和取缔办法，而应该完善银行和农村信用社的金融服务，采取灵活的信贷政策和市场化的利率手段，发挥后者在资金市场中的主导作用。[14]（三）对民间高利借贷性质的争论及法律规制年间，民间借贷在全国各地已经非常普遍。个人之间、亲友何的借贷通常为无息，非亲友间则为高息。[15]借贷用途主要用于发展生产，调查显示，民间借贷大约有60—70%左右是无息的。[16]民间借贷的活跃程度，华南高于东北，华东高于西北，沿海高于内地，内地高于西部高原。民间借贷的利率水平一般为月息3—5%，也有的达10%或更高，借贷活动隐蔽且资金紧张地区，利率水平呈上升趋势，而借贷活动公开且资金宽松地区，利率水平则呈下降趋势。[17]对民间借贷的盛行，1981年《国务院批转中国农业银行关于农村借贷问题的报告的通知》指出，在银行和信用社的信用占主导地位的条件下，应允许正当民间借贷存在，作为银行和信用社信用的补充；社队向社员借贷的，利率不能超过信用社放款的最高利率；对个人之间互通有无的正常借贷，即使利息偏高也不能视为高利贷；对以高利盘剥作为主要经济来源，严重危害社会经济和人民生活，破坏金融市场的高利贷者，要依法严肃处理。因此，在金融体制改革初期，相关政策对待民间高利借贷问题持包容的态度，仅把以高利放贷为业，破坏国家金融市场的专业放贷人作为打击对象。对于是否应规定一条利率红线以限制民间的高利借贷，争议颇大。理由为：如果规定了利率红线，虽然可能限制了高利贷，但是却使得在红线以下的利率提高成为合法，无形中助长了民间借贷的利率水平；.另，如果在未经过充分考证下盲目规定利率红线，或者简单使用行政的手段去限制、取缔高利贷活动，将不仅不能解决问题，甚至还会带来更多的副作用。[18]1986年5月，由中国金融学会利率研究会牵头的民间借贷利率学术讨论会在江西召开。会议认为，商品经济是民间借贷存在的客观经济基础，由于银行、信用社不能满足农户对资金的需要，因此，民间借贷的出现是一种正常的经济现象，是银行信用和集体信用的重要补充，建议公开承认民间借贷是我国金融市场的一个合法层次。对于高利借贷现象，认为是由于改革开放导致某些行业的利润较高、资金供求关系不平衡，或者贷款人出于预防资金风险和物价上涨等诸因素的综合考虑所致。因此，民间借贷利率的确定应参考不同地区、产业的社会资金利率、平均社会资金利润率、借贷一般风险率、物价涨跌率等因素确定，可制定一个区间值，但不能强求全国实行统一的利率水平。[19]然而，当我国开始构建以国有专业银行为主体高度垄断的金融体系后，类似的学术会议再没有举办过。1991年，最高院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”根据《人民币利率管理规定》第3、第4条规定：中国人民银行是经国务院授权的行使利率管理权的利率主管机关，其制定的各种利率属于法定利率，具有法律效力，任何单位和个人均无权变动。在我国利率市场化改革尚未启动，央行对民间借贷的利率水平疏于管制下，由最高审判机关通过司法解释形式所作的利率红线规定，成为了规制民间借贷利率水平的重要标尺，并对民间信用活动产生深远影响。（四）该期间对民间借贷法律规制的得失探讨总而言之，得益于改革开放初期较为宽松的经济环境和温和的金融管制，以及政府的包容，民间借贷发展迅速。1985年国务院虽然颁布《借款合同条例》，但该法仅适用于全民、集体企业、事业等单位及城乡个人与银行、信用合作社之间的资金融通活动，并不涉及民间借贷。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”其所指之“借贷关系”，从当时我国的经济状况及民事法律关系的发展状况分析，应专指民间借贷关系。即实际上对民间借贷活动真正起法律规制作用的仅有两部法律：《民法通则》和《银行管理暂行条例》。与此相应的是，通过知网系统查询得知，该期间研究民间借贷的文献类型大多为经济学类文献，民间借贷的法学类研究文献几乎为空白，反映在《民法通则》出台前，法学学者对于民间借贷现象的研究缺乏敏感性和关注度。有意思的是，法律法规的不健全却造就了民间借贷的繁荣和发展。该时期法律对民间借贷规制的一大缺陷是，当《银行管理暂行条例》明令禁止非金融机构经营金融业务，禁止地方政府设立地方银行，禁止个人设立银行或其他金融机构经营金融业务，已经经地方政府及相关部门批准设立的私人钱庄被迫关停，一大批处于观望中等待政府批准申请设立私人钱庄的活动也因此而夭折。调查显示，私人钱庄能在某种程度上帮助银行、信用社发现金融工作中存在的向题，促进金融业的改革，[20]因此，对私人钱庄采取关停、取缔的规制措施令人惋惜。另，具有广泛群众基础的另一类民间借贷形式：标会，也由此受到波及，处境维艰。与此形成鲜明对比的是，在我国台湾地区，合会作为一种民间金融制度盛行于民间，并被认为其具有资金融通功能和风险分担的功能，具有现代金融机构无法取代的优点，而合会的缺点，则主要是风险较高，特别是当倒会发生时，会员的会款往往求偿无门。[21]对于合会出现倒会时的处置，如果不是属于会首或会员恶意倒会诈骗会款，台湾法院通常以契约关系为由追究相关当事人的民事责任，并不因为台湾的法律未对合会问题作出规定而视其为非法活动。1999年台湾地区通过修正民法债编，增订第十九节“合会”，从而将民间习惯法典化。台湾学者杨与龄认为，民法债编增订合会，“使合会之权利义务关系臻於明确，以利人民筹措小额资金，以应急需，并防止纷争”[22]。相反，内地《银行管理暂行条例》的施行却使得民间借贷活动由公开、半公开状态，转入了地下经营，金融管理部门对民间信用活动经济数据的采集从此难以获得，导致欲通过调研了解情况，从而采取针对性的法律规制措施，或者采取制定经济政策加以适当引导的方式变得不再可能，地方政府试办地方银行以及民间金融阳光化的尝试，也因此戛然而止。为此，我们认为，该时期对民间金融活动的法律规制模式选择，值得商榷。总体而言，对金融机构、银行业高度国有化的追求，对正规金融与非正规金融的严格隔离，对草根金融的本能怀疑，对金融风险的零容忍，使通过立法活动，以国有银行为代表的正规金融机构垄断金融市场的格局不断被强化，最终导致了我国多层次的资金市场无法形成。民间借贷游离于金融监管之外，由于监管缺位、风险无法监控，容易与违法、犯罪活动相交织，对民间借贷进一步加强法律规制，便成为相关立法的必然趋势。二、年间金融市场发展及对民间借贷的法律规制（一）民间金融市场的繁荣与金融市场垄断的加剧该期间，我国经济生活中的一个显著变化就是民营经济得到了长足发展。1987年、1988年《城乡个体工商户管理暂行条例》和《私营企业暂行条例》先后颁布，为促进私营、个体经济的发展提供了基本政策和法规依据。1999年《宪法》修订，规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”民营经济迎来了真正意义上的腾飞。国家工商总局资料显示，1978年我国个体工商户总户数为14万户，万户，资金数额236亿元，到1999年时，总户数已达3160万户，资金数额3439亿元。随着《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》的颁布，我国的市场主体进入了一个多元化发展时期，以公有制经济为主体的市场格局已发生了巨大变化。经济体系及其运行与金融体系、金融政策往往存在相互影响、相互关联的关系。随着企业和个人财富的逐步积累，部分民营资本开始试图谋求向国有经济为主导的金融领域转向，但是，实际上只有成立于1996年的民生银行才是第一家完全由民间资本筹建设立的全国性商业银行。市场主体的多元化及非公有制经济规模的扩大，对金融体系的资金供给带来严峻考验。1987年后，随着中信实业银行、光大银行的设立，一些区域性的商业银行如福建兴业银行、广东发展银行、深圳发展银行、招商银行、华夏银行、浦东发展银行等相继成立。至1993年底，共有98家外资金融机构被批准设立，非银行金融机构的种类和数量迅速扩张，全国共设立信托投资公司380多家、城市信用合作社4000多家、农村信用社58200多家、企业集团财务公司50多家、金融租赁公司14家、证券公司80多家，形成了国有银行为主体，多种金融机构并存、分工协作的金融体系。[23]《中国人民银行法》、《商业银行法》、《担保法》、《票据法》、《保险法》等一批金融法律、法规密集出台，1995年由此被称为“金融立法年”。但同时金融垄断也在进一步加强。据统计，1995年银行业市场金融资产的90%以上是由四家国有商业银行经营，大部分企业约90%的流动资金来自于银行贷款，[24]这使得在以国有商业银行为代表的正规金融机构垄断金融市场资金供给之际，非公有制经济欲利用现有的金融组织体系解决信贷资金问题，因难重重。非公有制经济大多为中小企业，在申请贷款时，因缺乏有效的可供抵押财产及资产规模小、财务状况不透明等客观原因，也制约了其获得银行信贷的可能性。（二）对民间借贷活动的民法规制模式因《银行管理暂行条例》、《商业银行法》将存贷款业务定性为属于金融业务的范畴，规定非金融机构和个人不得经营金融业务，在此背景下，民间借贷要想获得生存发展空间，如何理解和界定《民法通则》规定的“合法的借贷关系”的含义，变得尤为关键。1988年，最高院颁布司法解释对民间借贷案件的基本审判规则作出规定，[25]对于借贷利率，规定：“生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率”；不能将利息计入本金计算复利；不能在借款时将利息扣除；利率约定不明可以比照银行同类贷款利率计息等。从生产经营性借贷的利率可以适当高于生活性贷利率的规定，可推知当时法律对于企业之间的相互借贷行为并未予以禁止。1991年最高院颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，对民间借贷活动专项立法作规范。该法对民间借贷的利率执行规定了利率红线，对借贷双方约定的超出利率上限部分的利息，以及出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，规定不予保护。根据该法，合法的民间借贷关系被限定为：一、借贷行为应发生在公民之间、公民与法人、其他组织之间，但对于企业之间的资金拆借行为是否属于非法借贷也暂时未予明确；二、高利借贷并不违法，仅是超出利率上限规定部分的利息不予保护；三、为进行非法活动而发生的借贷关系不予保护。随着《贷款通则》颁布，以及1996年、1998年中国人民银行条法司的复函《关于对银行职工参与企业非法借贷有关法律问题的答复》、《关于对企业间借贷问题的答复》作出规定，才最终明确了企业间的借贷行为性质属于非法借贷。对于是否将高利借贷性质的民间借贷纳入刑法规制范畴，根据资料检索，1988年由邹伟、杨静两学者联合撰写的文章中首次提出刑法应增设“放高利贷罪”，构成该罪要件为：“违反国家有关金融管理法规，通过民间借贷方式牟取非法高利率利息，情节严重的行为。”[26]该建议得到刑法学者陈兴良的认同。对构成该罪的主体，陈兴良认为应是“主观上是为了牟取暴利，并将其作为一种营生，甚至以此为业”的人员，并建议参照国家有关金融法规规定来认定高利贷属性。[27]由于司法解释将民间高利借贷界定为属于合法民事行为，故上述建议并未形成法学界的共识。（三）沈太福、邓斌非法集资案的查处促使民间借贷被纳入刑法规制模式年间，在邓小平同志视察南方之后，各地投资热情高涨，民间的各种集资行为异常活跃。而年间，我国经济进入了一个高通胀周期，五年间CPI指数分别为6.4%、14.7%,24.1%、17.1%、8.3%。与此相应，银行存款利率随之上调。以中国人民银行公布的一年期存款利率为例，利率从日的7.56%，至日调整为9.18%，日后调整为10.98%，日调整为9.18%。经国务院决定，1993年7月，中国人民银行对城乡居民个人3年以上的定期储蓄存款实行保值储蓄。根据人行关于人民币长期保值储蓄存款贴补率的规定，1996年6月到期的三年期保值储蓄存款的年保值贴补率为7.23%，即1993年6月—1996年6月间人民币储蓄的实际存款利率达到了18.21%。另如以1993年发行的000093三年期保值国债为例，发行时面额为100元，三年之后即1996年4月，以171.99元兑付，平均每年利率高达24%。通胀率的加速上升，导致即使提高存款利率，银行存款的实际利率仍然为负值，社会公众的消费和投资行为因此发生改变。在此背景下，两起与民间集资有关的案件查处使一直隐蔽发展的民间借贷活动成为社会关注焦点。一是沈太福集资案。1989年沈太福以私人资本注册成立集体性质的北京长城机电技术开发公司。1992年5月，沈太福以发展节能机电的名义，通过与投资人签订技术开发合同的形式向社会公开集资，并承诺投资人可以随时提取自己的资金，公司按季支付补偿费，年补偿率为24%。日，中国人民银行发布《关于北京长城机电产业集团公司及其子公司乱集资问题的通报》，要求该公司“限期清退所筹集资金”。3月底，沈太福被警方逮捕。长城公司自1992年5月至1993年3月不到一年的期间，共集资13.7亿元。1994年4月，沈太福被以贪污罪和行贿罪的罪名判处死刑。沈太福集资案反映了当时我国经济生活中出现的两大问题：一是政府开始担忧“长城模式”的企业集资风暴如不能及时制止，可能会被各地广泛效仿，那么，一个体制外的、缺乏制度控制的资金融通行为将庞大而迅速地出现，央行的金融管制政策将全面失效；二是当民间借贷发展失控损害国家金融秩序时，相应的刑法调控手段缺位，而继续延续对民间借贷较为宽松的治理模式，已不能适应当时的经济状况。另一起是邓斌非法集资案。无锡新兴工贸联合公司于1991年8月开业，邓斌担任公司总经理。之后，该公司以联营为名与他人签订合作协议，约定不管公司经营状况如何，出资方均可按期领取本利，年利率60%—120%。至1994年8月无锡市检察机关以玩忽职守罪对邓斌立案侦查并决定逮捕，该公司不足3年间共集资32.15亿元。1995年11月，江苏省无锡市中级法院以受贿罪、贪污罪、投机倒把罪、挪用公款罪、行贿罪，数罪并罚，判处邓斌死刑。[28]反思两起由企业发起的集资案件，沈太福案的集资年息为24%，如果根据人行公布的金融机构贷款基准利率：日、日、日、日，斯间相应的一年期人民币贷款利率分别为8.64%、9.36%、10.98%，对应的四倍年利率为34.56%、37.44%、43.92%。邓斌非法集资案，集资年息为60—120%，如果以1993年人行公布的一年期人民币存款基准利率9.18%加上保值补贴率7.23%计算，以存款利率计算的四倍年利率则为72.84%。即在当时的特殊经济时期，两起集资案关于利息的约定并不完全违反司法解释关于利率红线的规定。这表明，民间借贷活动一旦失控对国家正常金融秩序造成损害时，以民事法律规制的模式显得力有未逮，因而加速了民间借贷活动向刑事规制模式转变的进程。日，全国人大常委会通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，首次将非法吸收社会公众存款罪、集资诈骗罪列入刑法体系框架中。至此，对民间借贷活动的规制开始进入刑法规制的范畴。（四）非法集资概念的提出，开始了以行、民、刑综合法律手段规制民间借贷活动的模式1.金融法律法规密集出台，对金融机构设立、金融业务活动范围予以严密规定。首先，《商业银行法》将吸收公众存款、发放短、中期和长期贷款明确规定为属于商业银行的基本业务范围，并对商业银行设立的准入资格予以严格限制。其次，《贷款通则》重申：从事货币资金融通的贷款人必须为在我国境内依法设立的，持有《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》并经人民银行批准经营贷款业务的中资金融机构；行政部门、企事业单位、合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会不得经营存贷款金融业务；企业之间不得办理借贷或者变相借贷融资业务。再次，人民银行条法司以文件形式明确规定借贷属于金融业务，非金融机构之间不能相互借贷，企业间订立的借贷合同应认定无效。[29]最后，最高法院以司法解释形式明确规定：企业借贷合同属无效合同。[30]1998年，国务院颁布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称取缔办法），加大对民间借贷活动的规制力度。该法明确了“非法金融机构”的概念，详细规定“从事非法金融业务活动”的范围，对“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”含义予以明确界定。并规定：未经人民银行批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者从事金融业务活动，违反者，由人行调查、核实、认定后，予以取缔；参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。对《取缔办法》施行前由各地方政府或者部门批准设立的各类基金会、互助会、储金会、资金业务部、结算中心、投资公司等机构存在超范围从事金融业务活动的，采取有计划、有步骤地清理整顿方式，暂不予以取缔，但是，禁止其再从事吸收公众存款、发放贷款、办理结算等金融业务活动。[31]以上机构从事金融业务活动的情形较为复杂。例如农村合作基金会，其于1986年8月经中央允许试行，性质属农村合作金融组织，1993年底，全国共建立农村合作基金会128400个，曾对弥补农村金融市场资金不足发挥了积极作用。1999年1月，国务院颁发文件宣布在全国统一取缔农村合作基金会。另，在年金融秩序混乱期间，供销社、计生委、民政、劳动部等部门也纷纷加入了创办各类基金会、股金会的行列，参与民间高利率资金市场的竞争。受年间东南亚金融危机的影响，为了防范金融风险，整顿金融秩序，我国对包括政府及相关部门批准设立的所有未经中国人民银行批准而从事金融业务活动的机构，一律规定予以取缔，或者经清理整顿、处理债权债务后取缔的坚决措施，同时，确立以国有银行为代表的正规金融机构在金融市场中的垄断地位，这无疑在当时是具有积极意义的。但是，限制市场主体对其享有支配权的货币资金的自由调剂和融通，将非金融企业间的借贷一律规定为属无效民事行为，严重挤压了民间借贷的生存空间。2.明确“非法集资”含义及其行为类型。“非法集资”作为一法律术语被使用，见于1996年最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定中，其被定义为指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为。1993年《国务院批转中国人民银行关于集中信贷资金保证当前经济发展重点需要意见的通知》对当时因大量资金投向房地产和股市，导致企业存款大幅度下降，银行信贷资金紧张，为发挥银行融通资金的主渠道地位，提出要坚决制止和纠正非法集资行为。1993年7月，人民银行采取提高存款利率、实行保值储蓄的目的之一，也是为了要刹住当时的乱集资现象。1993年在全国金融工作会议上，提出凡是超过银行规定利率集资的，包括各级地方政府允许开办的各种金融机构、钱庄、当铺的资金吸纳行为，均认定为属非法集资，要求一律停止，社会公众资金的吸纳只能走银行主渠道。[32]1996年，国务院办公厅在《关于立即停止利用发行会员证进行非法集资等活动的通知》中，将当时社会上出现的各种形式的会员证发行规定属于非法集资。随后三年间，针对彩票发行、土地开发、企业招商、社会福利机构经营、期货经纪机构从事期货交易等活动，国务院办公厅、人民银行、工商总局、证监会等部委以文件形式，规定了各类可能涉嫌非法集资的情形。[33]“非法集资”内涵及外延界定的随意性，使得各种市场经济活动，包括当时刚兴起的商品房交易，如果开发商未取得预售许可证销售商品房的，或者实行返本销售、售后包租等销售手段的，也被认为是在行为特征上基本符合了“非法集资”的构成要件。1999年，中国人民银行以银发【1999】41号文件形式，[34]对“非法集资”的概念、特点予以明确规定。其中，以“向社会不特定对象（筹集资金）”来解释《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中关于非法集资概念中的“社会公众”含义；将“合法形式掩盖其非法集资的性质”作为“非法集资”概念的特点之一。由于界定是否属于“非法集资”的关键在于行为人集资是否经有关部门批准，那么，采取何种方式直接融资，需经哪些有权机关批准，便成为司法机关处理民间集资案件必须首先考量的问题。该时期，通过发行企业债券方式向社会集资，曾是普遍流行的一种集资方式。1984年起，我国一些企业开始自发地向本企业的职工内部集资，或者向社会公开发行债券方式融资，当时，对于企业应如何合法发行债券，并无相应的法律法规。日国务院颁布《企业债券管理暂行条例》，对企业发行债券予以规范。其规定：只有全民所有制企业法人才可以发行企业债券；债券发行必须经中国人民银行批准；利率不得高于银行同期居民储蓄定期存款利率的40%。国务院特别指出：机关团体、事业单位、集体所有制企业以及公民个人，不得发行债券。[35]1990年底，上海证券交易所、深圳证券交易所先后成立，国务院证券委和中国证监会也于1992年设立，我国全国性的资本市场正在形成。日，《企业债券管理条例》颁布，规定：企业进行有偿筹集资金活动，必须通过公开发行企业债券的形式进行；除具有法人资格的企业外，任何单位和个人不得发行企业债券；企业债券发行的年度规模和规模内的各项指标，受国家计委会同央行、财政部、证券委拟订的规模限制，任何地方、部门不得擅自突破或者调整年度规模内的各项指标；企业债券发行由人行会同计划部门共同审批。该行政法规虽然扩大了企业债券的发行主体范围，但实际上，被批准发行企业债券的大多为大型国有企业集团，期间，只有两家民营企业被批准发行了企业债券。另外，如果企业想依据当时的《公司法》和《证券法》规定的条件在资本市场上公开发行股票直接融资，难度更大。例如以1998年为例，当年年末被批准发行A股、B股、H股的上市公司总数不过只有寥寥的851家，在此不予累述。因此，如果以银发【1999】41号文件规定的“未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资”作为认定“非法集资”的要件，那么，市场主体进行大多的直接融资行为将被认定为属非法集资。3.金融管制的加强在某种程度弱化了民事法律对民间借贷的规制。1999年《合同法》颁布，在第十二章“借款合同”中，对借贷双方当事人的权利义务规定：“借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况”、“贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况”、“未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款”，诸如此类，与《贷款通则》关于借款人与金融机构的权利义务规定内容几无二致。该法属于规范民间借贷性质的内容，仅有寥寥的几条：如规定自然人之间另有约定的，借款合同可不必采用书面形式；对利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息；借款合同自贷款人提供借款时生效等。可知，作为调整平等主体之间民事权利义务关系的《合同法》对规范民间借贷法律关系而言，并未发挥出多少的作用。对于公民与企业之间发生的借贷，最高院司法解释虽然将其性质认定为属于合法民间借贷，但同时作出限制：企业以借贷名义向职工、向社会非法集资的，或者以借贷名义向社会公众发放贷款的，行为无效。[36]即如果企业仅为偶发性的向其内部职工或者向企业外的社会公众发生借贷关系，可认定其行为属合法民间借贷，但是，一旦企业的借贷对象超过一定的人数，且没有得到有关部门批准，那么其行为性质将可能涉嫌“非法集资”。实际上，即使对于公民个人之间发生的借贷，也不必然具备法律效力。根据人行规定：个人借贷，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款，且出借人不得将此作为经常性的牟利手段；如果经常性地向不特定的单位或个人出借资金，出借款项笔数多，累计金额大，多个借贷行为累计持续时间长，则出借人不论是单位或个人，均认为客观上已构成非法从事金融业务活动。[37]对市场主体直接融资手段金融管制的加强，使以民事法律规制民间借贷活动的模式在某种程度上被置于边缘化境地。4.刑事手段规制民间借贷活动被进一步强化。继1995年全国人大常委会在刑法中增设擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名后，1996年底最高院发布《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，对集资诈骗罪的犯罪构成要件：何为“诈骗方法”、何为“非法集资”、何为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”作细化规定。同时，明确了集资诈骗罪“数额巨大”、“数额特别巨大”的认定标准。例如，其将个人集资诈骗数额在20万元以上或者100万元以上，单位集资诈骗数额在50万元以上或者250万元以上，分别规定构成“数额巨大”或者是“数额特别巨大”。但是，在集资诈骗罪构成要件中，并未将集资诈骗对象的户数或者人数规定为犯罪构成要件。于是，由于集资诈骗罪的定罪量刑标准过低，导致民间借贷活动将非常轻易地触碰该罪名的刑罚底线。其引发的一个法律问题是：非法集资犯罪主要是对正常金融秩序构成侵害，但是，司法解释一旦将集资金额作为定罪量刑标准，集资行为是否真正扰乱了金融市场秩序反而被审判机构所忽略。一些民间集资活动被追究刑事责任的主要原因，通常是由于集资金额达到了定罪的数额标准，且不能如数返还借款人。这也是非法集资类罪名自增设以来，屡屡被学者或者企业家强烈质疑的重要原因所在。（五）严格金融管制下民间借贷采取的形形色色的法律规避方式当以“非法集资”为管控民间借贷活动的主要手段被相关法律确定后，随之而来的是层出不穷的法律规避情形。实践中，一些企业采用虚构个人与个人或者是个人与企业之间订立借款合同的形式，来隐藏企业间发生的真实借贷关系；或者采用在借款合同中只载明借款数额，不填写本金和利息，或者直接从借款本金中扣除利息，或者在借款本金上加上约定的高息作为借款金额，或者约定高额违约金等各种形式，来掩盖借款合同实际存在的高利借贷情形。而法院在审判时往往难以查清借贷关系的真实情况，导致无法对借款合同的合法性及利息约定的有效性作出准确的裁判。值得一提的是，《贷款通则》所规定的金融机构诸贷款类型中，委托贷款形式为企业间借贷的合法化留有了一定的空间。该法规定：企事业单位可以作为委托人向金融机构提供资金，由金融机构作为受托人，根据委托人确定的贷款对象、金额、期限、利率等，代为发放、监督使用并协助收回贷款。即由金融机构充当名义贷款人，利用其作为资金融通的平台，金融机构只收取手续费，不承担贷款风险，从而使得企业间的资金借贷符合法律的相关规定。但是，此类贷款的利息确定只能执行人民银行关于利率浮动的相关规定，实际资金所有人并不享有自由充分的资金定价权。故其虽然可以使企业间的借贷行为得以合法，但是却无法推广成为民间借贷的替代模式。民间借贷双方以正规金融机构作为中介进行资金融通的另一种方式是：资金所有人直接将款项交与借款人使用，或通过金融机构将款项交给借款人使用，并由金融机构向资金所有人出具存单、进帐单或与其签订存款合同，资金所有人从借款人或从金融机构处取得高额利差。此种借贷方式，金融机构在借贷关系中无任何的话语权。1997年最高院颁布司法解释，将此类借贷规定为属于以存单为表现形式的借贷，性质属违法借贷。[38]鉴于民间借贷法律规避方式的多样性和复杂性，最高院在不同的时斯均尝试将社会生活中具有代表性的民间借贷法律规避形式予以类型化，并一并认定其性质属于“以合法形式掩盖非法目的”，合同无效。例如，对企事业单位作为联营一方投资，但不参加经营，不承担联营风险责任，不论盈亏均按期收回本息或者按期收取固定利润的，规定属“名为联营，实为借贷，合同无效”；[39]对合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，规定合同的性质属借款合同[40]，即资金提供方如为企业的，那么该合同性质即属于企业之间的借贷，合同无效。根据对法院相关判例的整理，企业间借贷采用的法律规避手段还包括“虚构买卖合同预付款形式”、“虚构产品回购合同形式”、“虚构股权投资形式”、“委托销售形式”、“典当合同形式”等十余种类型。在司法审判中，法院对此类合同虽然在实体上判决认定合同无效，但是在责任承担上，通常仅要求实际使用资金的企业向出借资金的企业承担“偿还本金，加付银行同期贷款利率利息”的责任。法律对参与违法借贷企业的其他责任追究，在判决书中往往被有意无意地予以忽略。[41]该司法导向，在一定程度上改变了企业对违法借贷须承担法律后果的预期，导致加强金融管制的立法意图在实践中被弱化。中国人民银行对实践中典型的涉嫌从事非法集资活动的民间借贷，也在不断探索予以类型化规制。例如，中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》（银发[号）对社会经济活动中常见的七种类型的非法集资予以详细的列举，包括利用发行有价证券、会员卡或债务凭证形式；对物业、地产等资产进行等份分割并出售其处置权方式；利用民间“会”“社”形式；发行或变相发行彩票形式；传销或秘密串联形式；果园或庄园开发形式进行的非法集资。根据中国人民银行统计，截至1998年底，，以各种名义进行的非法集资活动共发生7900多起，集资金额390亿元。因此，尽管最高审判机关和金融监管部门不断地向社会公众传递严厉禁止非法集资活动的意图，但是仍然无法杜绝各种形的民间借贷活动存在。三、对民间借贷法律规制得失之反思如何正确评价法律对民间借贷活动规制的得失？我们认为，民间借贷是基于我国国情而在特定的经济发展阶段产生的一种资金融通方式，在经济学界，民间借贷通常被视为是一种经济现象，属非正规金融的范畴。因此，立足于我国金融市场实践，借鉴经济学者的相关研究成果，以此来反思法律规制的得失，或许更为合理。（一）金融管制立法的强化导致市场主体融资需求无法满足，民间借贷的兴起有其必然性自1993年底国务院发布《关于金融体制改革的决定》，确立了强有力的中央银行宏观调控体系，并开始不断通过立法强化金融监督管理，对金融市场实行高度管制后，其结果，一方面，金融机构的自由设立被严格限制，从而加剧了国有银行对金融市场的垄断地位；另一方面，从事存贷款业务的商业银行由于受制于央行基准利率规定，所实行的利率政策缺乏弹性，存款利率长期为负值，导致储蓄作为理财手段对社会公众已缺乏吸引力，而银行对投放信贷资金支持实体经济也同样缺乏激励。于是，经济发展与金融管制之间的矛盾、摩擦开始呈现，以民间借贷为表现形式的民间金融从而得以长期存在，并获得阶段性的发展机遇。美国学者爱德华?肖针对发展中国家特定的经济和金融环境，在研究经济发展与金融业的关系后认为，人为地采取低利率政策、金融业内的垄断等措施，压低了国内金融资产的收益率，使金融资产需求受到抑制，大量中小企业被正规金融组织所排斥，其融资需求无法得到满足，民间借贷由此应运而生。[42]该见解对今天用来解释我国民间借贷的存在和发展，仍然具有现实意义。研究发现，我国金融市场发展阶段，当某些情形下出现正常的风险波动时，往往会由于媒体的夸大、学者的怂恿或者上级机关的责任追究导致监管部门过度采取强化监管机制，设置一些不必要的监管措施的应对办法。而对“一行三会”历年制定的金融监管法规效力统计分析，发现已经失效或者被修订的部门规章中，属于人行、银监会、证监会、保监会四部门制定的分别占比为47%、23%、42%和46%，监管法规有效期最长的为8.2年，最短的不足一年。[43]该现象，反映了职能部门制定、实施金融监管措施方面缺乏长效性和前瞻性。学者对年期间金融市场的国别研究表明，一个金融深化但较为波动的金融体系，较一个金融抑制但稳定的金融体系，更能推动经济的增长。[44]（二）民间借贷向城市蔓延是经济体制改革进行中产生的一个经济现象，对其规制，采用经济措施要优于法律规制民间借贷的衍变兴起于农村的根本原因在于计划经济时代的金融格局中，国有银行为专业性银行，有着特定的服务对象和领域，农村金融服务主要由农业银行和农村信用社负责提供，该模式在《商业银行法》实施后也未发生根本改变。但是，后者从农村吸收的资金并没有完全投入并满足农村及农业的需求，相反，相当部分的资金被转移到认为是资金使用效益更好的城市和城市工业中使用。例如“八五”期间，通过农业银行和农村信用社净流出的农村资金额达2557亿元。中央政策研究室的调查显示，农户的全部借款中，农业银行和信用社的贷款占43.77%，民间借贷占51.05%。[45]随着经济体制改革的深入，民间借贷向城市逐步蔓延。例如，一度被认为是受财政无偿拨款及国有银行信贷资金充分保障的国有企业开始面临资金困境。1979年8月国家计委、建委、财政部颁布《关于基本建设投资试行贷款办法的报告》和《基本建设贷款试行条例》，标志着对国有企业资金使用“拨改贷”的开始。1984年12月国家计委、财政部、中国人民建设银行颁布《关于国家预算内基本建设投资全部由拨款改为贷款的暂行规定》，明确规定自日起，凡是由国家预算安排的基本建设投资，无论企业还是事业单位，全部由基本建设拨款改为银行贷款。国有企业从此失去了从财政渠道无偿获得资金的途径。而国有银行向商业银行转变后，受信贷责任制约束硬化的限制，国有企业向国有银行申请信贷开始面临市场化的风险考量，同样亟待开拓新的融资渠道。据估计，在企业集资热最盛行的年间，国有企业通过向社会公开集资方式筹集的资金达数千亿元。[46]因此，民间借贷在我国经济生活中的普遍化不过是经济体制改革深化进程中的一个侧影。随着金融法律体系的完善及金融管制的加强，民间借贷逐渐被边缘化，对其评价充满矛盾和争议。否定民间借贷存在意义的理由在于：一、民间借贷资金投向盲目，运用无序，干扰了国家宏观金融政策和产业政策的执行；二、民间高利借贷严重增加资金使用者的经营成本；三、民间借贷孕生集资诈骗行为，并成为孕育“地下经济”的温床；四、民间借贷财务状况不透明，没有严格的资产负债比例管理，抵抗风险能力低，一旦资金链条断裂，易引发群体性事件；五、民间借贷高息揽储，影响了银行的资金吸纳能力和放贷能力及金融秩序的稳定。对民间借贷持肯定者认为：一、民间借贷减少了金融资源在银行系统中低效率配置的比重，资金配置以市场为基础，真实反映社会资金供求状况，具有较高的配置效率；二、民间借贷虽然没有严格的资产负债比例管理，但是产权清晰，资金运用中来自产权因素的约束非常强，对市场风险判断敏锐；三、某种意义上，民间借贷也是一种金融变革和金融创新，尤其是在利率自由化方面。实际上，以上争论一直延续到今天。在民间借贷游离于国家信贷计划之外，不受信贷规模控制，并且法律、法规对其活动严格限制情形下，经济学者对其利弊评价仍呈旗鼓相当之势，显得尤为耐人寻味。如果说《银行管理暂行条例》实施前，温州地区政府部门批准私人钱庄持照经营是法律尚未完善下的特例，那么，该法实施后，各地的地方政府仍然坚持批准设立各种非正规金融机构从事金融业务活动，置法律禁止规定于不顾，其原因更值得我们思考。例如，安徽省滁州市在1987年起即开始创办乡镇金融所，至1993年时已开办10家；[47]广东省陆丰市1995年时成立的基金会、储金会组织达350多个，且均未经人行批准，不在工商部门注册，仅由地方农委等部门批准而经营存贷款业务；[48]1991年温州苍南县体改委同意在龙港镇、宜山镇设立两个农村股份合作基金会，至1993年时两家基金会的信贷规模接近当地城乡信用社的贷款规模。[49]对此现象，我们认为，正是由于法律的严格管制形成了正规金融组织的金融垄断格局，对地方经济保持可持续发展的态势不利，最终使各地的地方政府对民间借贷采取了默认或者变相扶持的态度。就地方政府对金融管制立法所实行的应对措施分析，由央行自上而下实施的对金融市场高度管制，限制民间金融发展的法律规制模式，无疑值得商榷。民间借贷是否属于无序发展？高利借贷是否意味着资金使用人的高成本及高风险？研究发现，民间借贷利率的变化与资金市场的供需密切相关，[50]同时，民间借贷的利率高低变化与国家信贷资金的供给有直接的关系。[51]年间，随着金融体制改革的深化，银行间接融资方式逐渐成为了民营企业主要的外源融资形式，[52]该现象表明，民间借贷作为我国金融市场的有机组成部分，其发展很大程度上取决于正规金融机构对市场资金需求的满足程度。从资金运营的效率看，民间借贷的资金运用与银行、信用社相比，资金的损失率与呆滞率要小得多，资金的周转速度也更快。后者受央行基准利率限制，所实行的存贷款利率无法真实反映资金市场的供求状况，且由于借贷成本对借款人的利润分割比重小，难以刺激借款人提高资金使用效益，也难以做到有限的信贷资金在产业间实行有效的调节和配置。民间借贷的高利率客观上迫使资金使用人必须加速资金周转，提高资金使用效益。因此，如果仅仅以金融机构实行的存贷款利率为标准，来评价民间借贷的利率高低与合法与否，是不客观和不公平的。（三）小结综观年间对民何借贷活动的法律规制，从最初的宽松逐渐趋向严格管制；从民事法律调整为主，逐渐转向从金融监管角度认定民间借贷属于非法从事金融活动，否定其行为在行政法及民法上的合法性，并辅之以入罪门槛较低的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名的刑事责任追究。但从实际效果看，抑制民间借贷的发展并未起到促进金融深化、解决市场主体资金需求、构建稳定而有活力的金融秩序的要求，反而被越来越多的经济学者和法学学者所诟病。因此，我们认为，以抑制民间金融发展为导向的法律规制模式，从一开始，也许便是一个错误。在金融法律体系不断完善及金融监管日趋严厉的情形下，民间借贷活动仍能持续发展不能用社会公众逐利、法律意识淡薄等理由来解释，在市场经济的客观规律面前，法律的强制性显得脆弱而渺小。民间借贷的本质是一种民间信用，但在金融高度管制、资金供给垄断、利率刚性化、间接金融至上的金融生态下，金融改革深化的步伐迟迟未触及到对民间信用的合理定位问题。然而，随着市场经济体制改革的深化，民间金融规模化的形成，如何对其定位及选择法律规制模式，成为金融立法和金融监管必须正视的问题。不可否认，该阶段的民间信用仍然是一种扭曲的信用形式，虽然具有高度便利性、灵活性等特点，但是其财务缺乏透明度、资金运营风险防范手段不足、高利借贷导致资金使用成本过高等弊病，仍然无法得到根治。如果正规金融机构能够高效、便捷满足各类市场主体的资金需求，或者利率市场化机制已形成，那么民间借贷将会逐步萎缩，乃至消失。在上述条件未满足下，仅依靠法律的强制手段而非市场经济手段来强化正规金融机构的资金市场垄断地位，限制民间借贷发展，该法律导向的本身就存在诸多问题。其可预见的结果是：在金融市场上丧失了合法地位的民间借贷，将以其特有的方式向法律及金融市场监管发起长期、坚决而持续的挑战。【注释】作者简介：何小勇，江苏警官学院副教授。基金项目：本文系江苏高校优势学科建设工程资助项目；江苏省法学会法学研究课题《民间借贷、非法集资的衍变与规制探讨》（项目批准号：SFH2014D17）；江苏省社会科学基金项目《我国金融市场发展与民间金融的法律规制研究》（项目批准号：14FXD0?2）的阶段性成果。[1]周素彦：《民间借贷：理论、现实与制度重构》，载《山西财经大学学报》2005年第5期。[2]《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”、第2条：“因借贷外币、台币和国库券等有价证券发生纠纷诉讼到法院的，应按借贷案件受理”常被学者视为属民间借贷的定义性规定，但我们认为，民间借贷的定义不应仅仅关注借贷的主体类型，而应从资金融通的信用类型着手予以界定。[3]参见《江苏省高院审委会关于民间借贷案件的会议纪要》（【2013】1号）第2条规定。[4]刘少波：《我国目前的民间信用研究》，载《暨南学报（哲学社会科学）》1999年第1期。[5]蒋世绩：《当前信用社恢复三性遇到的几个认识问题》，载《广西农村金融研究》1985年第1期。[6]陈广仁：《关于我国民间借贷政策的探讨——从是否划定一条高利贷利率杠子谈起》，载《农村金融研究》1984年第6期。[7]殷介炎、王喜文：《温州的民间资金市场》，载《金融研究》1986第9期。[8]庄顺奇：《关于“标会”问题的探索——从惠安县“标会”的历史和现状谈起》，载《福建论坛：经济社会版》1984年第8期。[9]应健雄：《一起严重的金融投机活动——关于乐清“抬会”的调查》，载《金融研究》1986年第8期。[10]“方兴钱庄”停办后，经温州市、苍南县领导支持，同意方培林继续试办钱庄，于日以“中国温州试验区方兴钱庄”招牌继续营业，直至1989年最终停办。《担保法》出台后，2000年方培林在温州创办了第一家担保公司（现为温州方兴担保有限公司），并推出“房地产抵押履约担保”和“存单质押履约担保”业务，以解决中小企业贷款难的问题。[11]陈国兴：《关于温州农村金融市场及其对策的探讨》，载《上海金融》1986年第2期。[12]方崧、罗吼：《谈温州农村的民间钱庄与“银背”》，载《农业经济丛刊》1986年第6期。[13]浙江省委政策研究室调查组：温州农村金融情况的调查，载《财贸经济》1986年第2期。[14]同前引[7]，作者殷介炎1991年3月当选中国人民银行副行长，写作该论文时为中国人民银行理事会秘书长。[15]农行广东省湛江地区中心支行，农行广东省化州县支行联合调查组：广东省化州县长歧公社农村借贷市场的调查，载《农村金融研究》1980年第6期。[16]孙孝汉：《民间借贷的经济性质与社会性质》，载《金融研究》1985年第8期。[17]中国金融学会利率研究会：《全国民间借贷利率学术讨论会综述》，载《金融与经济》1986年第7期。[18]同前引[6]。[19]同前引[17]。[20]杨照南、王延庆：《对私人钱庄的调查报告》，载《金融研究》1985年第12期。[21]谢哲胜：《财产法专题研究（二）》，中国人民大学出版社2004年版，第109—114页。[22]杨与龄：《民法债编修正经过及其修正要旨》（下），载中国人民大学法学院法学文献与法律信息网http:// .cn/lunwen.asp? id=年3月6日访问。[23]国务院法制局财政金融司：《中国人民银行法讲话》，中国法制出版社1995年版，第26页。[24]参见中国人民银行副行长周正庆：《关于〈中华人民共和国商业银行法（草案）〉的说明》。[25]参见《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第121条—125条。[26]邹伟、杨静：《刑法应增设“放高利贷罪》，载《现代法学》1988年第2期。[27]陈兴良：《论发放高利贷罪及其刑事责任》，载《政法学刊》1990年第2期。[28]处置非法集资部际联席会议：《打击非法集资典型案例汇编》，中国金融出版社2012年版，第10—13页。[29]参见《关于对银行职工参与企业非法借贷有关法律问题的答复》银条法[1996]44号；《关于对企业间借贷问题的答复》银条法[1998]13号。[30]参见《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复[1996]15号）。[31]参见日《国务院关于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十九条有关问题的紧急通知》、日《中国人民银行关于贯彻国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》有关问题的通知》。[32]参见《统一认识，勇于改革，做好金融工作，解决资金紧张的八条措施朱镕基讲话实录（第一卷）》，人民出版社2011年版，第331—345页。[33]参见1999年《中国人民银行关于加强彩票市场管理的通知》；《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发【1999】39号）；《关于加强农林开发项目信贷管理，严禁利用土地开发和土地转让名义非法集资的通知》（银发【号）；《关于坚决制止以期货交易为名进行非法集资活动的通知》（证监期字【1997】41号）；1998年国家工商局《关于查处企业以招商等名义非法集资有关问题的紧急通知》：1998年中国人民银行《关于严禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知》等。[34]参见《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第1条规定。[35]参见日国务院《关于加强股票、债券管理的通知》。[36]参见《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借货行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）。[37]参见《中国人民银行办公厅关于以高利贷形式向社会不特定对象出借资金行为法律性质问题的答复》（银办函【号）；《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（银发【2002】30号）。[38]参见《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》法释[1997]8号第6条规定。[39]参见《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》法（经）发【1990】27号第4条规定。[40]参见《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2005]5号第26条规定。[41]董淳锷：企业间借贷的法律规制及其改革——能动司法对法律渐进变革的推动，载《政治与法律》2013年第10期。[42][美]爱德华?肖：《经济发展中的金融深化》，上海三联书店2015年版，第8页。[43]王煜宇：《我国金融监管制度供给过剩的法经济学分析》，载《现代法学》2014年第5期。[44]沈明高、徐忠、沈艳：《中国农村金融研究改革、转型与发展》，北京大学出版社2014年版，第3页。[45]朱德林：《中国的灰黑色金融》，立信会计出版社1997年版，第45页。[46]刘少波：我国目前的民间信用研究，载《暨南学报（哲学社会科学）》1999年第1期。[47]高新强、石维君：《从“桂少映事件”看当前的民间借贷》，载《生产力研究》1993年第1期。[48]赵小敏：《民间借贷危险银行存款保险——浅析陆丰市近来的储蓄存款》，载《广东金融》1996年第3期。[49]高枫、黄祟祜、张震宇、王峰、毛春华：《温州民间信用调研》，载《金融研究》1993年第2期。[50]刘伟：《国家信贷利率与民间借贷利率的比较研究》，载《农村金融研究》1992年第12期。[51]俊颖、晓文：《近年来资金“体外循环”问题观点综述》，载《江西社会科学》1989年第6期。[52]毛春华、黄筱伟、陈明衡、章洁洁：《民营企业融资问题研究》，载《上海金融》2000年第11期。【期刊名称】《甘肃政法学院学报》2016年第1期
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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