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【提要】《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》:二、劳动者以自由职业者身份参加社会保险并个人缴费,或者用人单位和劳动者有约定,用人单位在劳动者工资之外另支付一定数额的费用,由劳动者以个人名义参加社会保险或者续保,如劳动者申请仲裁,要求用人单位按比例承担费用,或者要求补缴个人缴费与用人单位缴费的差额,或者要求将个人参保改为单位参保,应当如何处理?
根据《江苏省社会保险费征缴条例》第九条、第十条规定,缴纳社会保险费是法定强制性义务,用人单位与劳动者建立劳动关系后应依法参加社会保险,用人单位还应承担对劳动者应缴纳社会保险费的代扣代缴义务。如用人单位和劳动者约定,用人单位以现金方式支付劳动者社会保险费或用人单位采取由劳动者以自由职业者身份缴纳社会保险费的做法,均不符合法律规定。如劳动者申诉仲裁的,仲裁委员会应依照《&江苏省企业职工基本养老保险规定&实施意见》(苏劳社险[2007]24号)及《关于贯彻&江苏省企业职工基本养老保险规定&若干问题的处理意见》(苏劳社险[2007]25号)的规定,裁决用人单位应按国家规定为劳动者办理社会保险申报手续,双方均应补缴社会保险费,从公平原则出发,劳动者应将用人单位以现金方式支付本人的社会保险费用返还用人单位。
【相关法规内容(一)】
江苏省劳动争议仲裁委员会关于印发《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》的通知(劳仲委[2007]6号)
苏劳仲委[2007]6号
  市劳动争议仲裁委员会:
  为了指导全省各级劳动争议仲裁委员会依法、准确、及时地处理劳动争议案件,省劳动争议仲裁委员会于2007年11月在南京召开了全省劳动争议疑难案件研讨会。现将《江苏省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》印发给你们,请参照执行。
二00七年十二月二十六日
  全省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要
  为了及时研究全省劳动争议处理工作中的难点和热点问题,统一各级劳动争议仲裁机构的认识和做法,不断提高劳动争议案件处理质量,省劳动争议仲裁委员会于2007年11月在南京召开了全省劳动争议疑难问题研讨会。省、市劳动争议仲裁委员会负责人参加了会议。省劳动保障厅、省总工会、省企业家联合会也派员参加了会议,同时邀请省高级人民法院的同志参加了会议。劳动保障部劳动工资司领导也专程到会指导。
  现将研讨会意见纪要如下:
  一、劳动者在单位工作期间没有参加社会保险,后该单位把劳动者转为劳务派遣方式用工,如劳动者诉请原单位补缴社会保险费等发生劳动争议,应如何处理?
  依法参加社会保险,缴纳社会保险费,是用人单位和劳动者必须履行的法定义务。劳动者诉请用人单位缴纳社会保险费的争议,仲裁委员会应予受理。用人单位把劳动者从直接用工转为劳动派遣方式用工后,劳务派遣公司成为劳动者的用人单位,其应履行为劳动者缴纳社会保险费的义务。如劳动者转入劳务派遣方式用工后,劳务派遣公司开始为劳动者缴纳了社会保险费,劳动者诉请原单位补缴以前的社会保险费,以劳务派遣公司开始为劳动者缴纳社会保险费之日为申诉时效的起算点,劳动者在申诉时效内申诉的,仲裁委员会应予受理。如劳务派遣公司也未为劳动者缴纳社会保险,劳动者诉请该公司和实际用工单位补缴社会保险费,仲裁委员会应予受理。
  二、劳动者以自由职业者身份参加社会保险并个人缴费,或者用人单位和劳动者有约定,用人单位在劳动者工资之外另支付一定数额的费用,由劳动者以个人名义参加社会保险或者续保,如劳动者申请仲裁,要求用人单位按比例承担费用,或者要求补缴个人缴费与用人单位缴费的差额,或者要求将个人参保改为单位参保,应当如何处理?
  根据《江苏省社会保险费征缴条例》第九条、第十条规定,缴纳社会保险费是法定强制性义务,用人单位与劳动者建立劳动关系后应依法参加社会保险,用人单位还应承担对劳动者应缴纳社会保险费的代扣代缴义务。如用人单位和劳动者约定,用人单位以现金方式支付劳动者社会保险费或用人单位采取由劳动者以自由职业者身份缴纳社会保险费的做法,均不符合法律规定。如劳动者申诉仲裁的,仲裁委员会应依照《&江苏省企业职工基本养老保险规定&实施意见》(苏劳社险[2007]24号)及《关于贯彻&江苏省企业职工基本养老保险规定&若干问题的处理意见》(苏劳社险[2007]25号)的规定,裁决用人单位应按国家规定为劳动者办理社会保险申报手续,双方均应补缴社会保险费,从公平原则出发,劳动者应将用人单位以现金方式支付本人的社会保险费用返还用人单位。
  三、原劳动部《关于贯彻(企业职工患病或非因工负伤医疗期规定)的通知》([号)第二条规定:“对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期”,应如何理解和执行?
  根据原劳动部的规定,对某些患有特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,不论其工作年限长短,均给予不少于24个月的医疗期,医疗期满后能否延长、延长多久,应由用人单位根据劳动者的具体情况自行确定。如果劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定,达到完全丧失劳动能力标准的,可以办理病退手续。如未达到完全丧失劳动能力标准的,医疗期满尚未痊愈的,用人单位可依法提前解除劳动者劳动合同,支付劳动者经济补偿金和医疗补助费。
  四、用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同后,双方协商签订了关于工资、经济补偿金支付等协议,劳动者反悔申请仲裁的应如何处理?
  用人单位与劳动者解除或终止劳动合同,就工资、经济补偿金的事宜协商达成协议的,以双方签订协议的时间为申诉时效起算点,劳动者在申诉时效内提请仲裁的,仲裁委员会应予受理。在审理中,应审查该协议是否存在无效或可撤销的情形,只要双方的协议不是在一方受欺诈、胁迫、基于重大误解等违背真实意思表示下签订的,且协议内容不违法及未显失公平,仲裁委应裁定双方协议合法有效,驳回劳动者的申诉请求,如协议存在无效或可撤销的情形,仲裁委员会应按照劳动法律法规规定做出裁决。
  五、工伤发生后,未进行工伤认定,用人单位直接委托劳动能力鉴定委员会做出了伤残等级鉴定,劳动者据此就工伤待遇提出仲裁申请应如何受理和处理?
  工伤认定和伤残等级鉴定是处理工伤争议案件的不可或缺的前提条件,劳动仲裁委员会无权对劳动者是否是工伤做出认定,也无权改变工伤认定结论。故受伤职工在未经工伤认定的情况下申请仲裁,仲裁委员会应以申诉人不符合申诉条件为由不予受理。即使双方当事人对工伤无异议,仍需由劳动保障部门做出工伤认定,避免将来发生新的争议。
  六、用人单位与工伤职工已终止劳动关系和工伤保险关系,工伤职工也一次性领取了相关的工伤待遇,如工伤职工旧伤复发需要继续治疗而引起的争议如何受理和处理?
  《江苏省实施&工伤保险条例&办法》第二十四条规定,工伤职工与用人单位解除、终止劳动关系时,用人单位支付的一次性医疗补助金是按统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时年龄之差计算的,故从其立法目的看,一次性医疗补助金是对工伤职工解除、终止劳动关系后至预期寿命期间可能发生旧伤复发需要治疗的一种补助补偿,且工伤职工享受一次性工伤待遇后,其与用人单位的劳动关系和工伤保险关系即已终止,故工伤职工旧伤复发后,再次提请仲裁,诉请原单位支付相关费用,仲裁委员会应以双方不存在劳动关系和工伤保险关系为由不予受理。
  七、已参加工伤保险的职工发生工伤后,工伤待遇争议应由参保地还是工伤发生地仲裁委员会受理?
  根据《江苏省实施&工伤保险条例&办法》第三十条规定,用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的,原则上在注册地参加工伤保险;未在注册地参加工伤保险的,在生产经营地参加工伤保险。职工受到事故伤害或者患职业病后,在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定,并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇。从便于工伤待遇处理考虑,以参保地仲裁委员会管辖为宜。但如职工未参加工伤保险,工伤职工则可以选择向工伤发生地或者用人单位住所地仲裁委员会申请仲裁。
  八、因缴纳社会保险费发生争议,仲裁时效应如何把握?
  用人单位与劳动者劳动关系未终止的,双方在劳动关系存续期间产生的缴纳社会保险费争议,以劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日,不受申诉时效限制;双方劳动关系已终止的,劳动关系终止之日为劳动争议发生之日,从劳动关系终止之时起算申诉时效。
  劳动者在用人单位工作期间,用人单位先未为劳动者缴纳社会保险费,后开始为劳动者缴纳社会保险费的,如劳动者主张补缴以前的社会保险费,应以用人单位开始为其缴纳社会保险费之日为申诉时效起算点。
  九、如用人单位规定,年终在册且参加年终考评的职工才有参与年终奖分配的资格,年终前已离职的劳动者要求支付年终奖发生的争议应如何处理?
  《劳动法》第四十七条规定,用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。奖金属工资范畴,用人单位有权自主确定分配方式,因此,只要上述奖金分配方式,是用人单位规章制度规定,且用人单位奖金分配规章制度具备合法性,就可以作为劳动仲裁机构处理的依据。
  十、劳动者与用人单位就高温津贴、夜班津贴发生争议应如何裁决?
  高温津贴、夜班津贴属工资范畴,不属于企业福利待遇,仲裁委员会应予受理,并依照国家有关规定处理。
  十一、探亲假争议的处理问题。
  《国务院关于职工探亲待遇的规定》(国发[1981]36号),适用范围限于国家机关、人民团体、全民所有制企、事业单位,同时授权省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况自行规定集体所有制企、事业单位职工的探亲待遇。省政府《关于贯彻执行&国务院关于职工探亲待遇的规定&实施细则》(苏政发[号)中又授权各地、市对集体企、事业单位职工探亲待遇根据本地区实际作一些原则规定。
  依据上述规定,探亲假仅适用于国家机关、事业单位、社会团体及全民、集体企业。民办非企业单位、外商投资企业、私营企业、股份制企业、有限责任公司等各种类型的非公单位探亲假适用目前无法律依据,对于非公单位探亲假的争议,如用人单位规章制度或双方合同约定职工享受探亲假,则应按规定或约定执行。
  十二、劳动者按照《劳动法》第31条规定通知用人单位解除劳动合同后又反悔,是否有权撤回已递交的通知?
  劳动者依据《劳动法》第三十一条规定书面通知用人单位解除劳动合同,三十日期限未届满前,劳动者辞职行为没有产生预期的法律后果,故劳动者可以撤销辞职行为,撤回解除劳动合同通知。但用人单位如在三十日内已与劳动者办理了工作交接手续或已对工作重新作出了安排,及其他难以撤销的准备工作,免除了劳动者工作满三十日的义务的,应视为用人单位同意劳动者辞职,双方就解除劳动合同已协商达成一致,应适用《劳动法》第二十四条规定,劳动者无权撤销辞职行为。
《江苏省社会保险费征缴条例》第九条、第十条规定:缴纳社会保险费是法定强制性义务
【提要】根据《江苏省社会保险费征缴条例》第九条、第十条规定,缴纳社会保险费是法定强制性义务,用人单位与劳动者建立劳动关系后应依法参加社会保险,用人单位还应承担对劳动者应缴纳社会保险费的代扣代缴义务。如用人单位和劳动者约定,用人单位以现金方式支付劳动者社会保险费或用人单位采取由劳动者以自由职业者身份缴纳社会保险费的做法,均不符合法律规定。
【相关法规内容(二)】
《江苏省社会保险费征缴条例》
(日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第七次会议通过)
第一章 总则
第一条 为了加强和规范社会保险费征缴工作,保障社会保险金的发放,维护参保单位和参保个人的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费和生育保险费(以下统称社会保险费)的征收、缴纳,适用本条例。
第三条 基本养老保险费征缴范围:国有和国有控股企业、股份有限公司、外商投资企业(包括外国企业的分支机构,下同)及其职工,城镇集体企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工,实行企业化管理的事业单位及其职工,国家机关、事业单位、社会团体及其编制外聘用人员,民办非企业单位及其职工,城镇个体工商户及其雇工。基本医疗保险费征缴范围:国有和国有控股企业、股份有限公司、外商投资企业及其职工,城镇集体企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工,国家机关及其工作人员,事业单位及其职工,社会团体及其专职人员,民办非企业单位及其职工,城镇个体工商户及其雇工。失业保险费征缴范围:国有和国有控股企业、股份有限公司、外商投资企业及其职工,城镇集体企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工,事业单位及其职工,社会团体及其专职人员,国家机关及其编制外聘用人员,民办非企业单位及其职工,有雇工的城镇个体工商户及其雇工。工伤保险费征缴范围:各类企业,未依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体,民办非企业单位,有雇工的个体工商户。生育保险费征缴范围:国有和国有控股企业,股份有限公司,外商投资企业,城镇集体企业,城镇私营企业和其他城镇企业。
第四条 符合本条例第三条征缴范围规定的单位和个人(以下简称缴费单位和缴费个人)应当依法参加社会保险,并按照法律、法规和国务院、省人民政府规定的费基、费率,以法定货币形式按时足额缴纳社会保险费。缴费单位缴纳的社会保险费在税前列支,缴费个人缴纳的社会保险费不计征个人所得税。
第五条 社会保险费实行集中、统一征收。征缴的社会保险费分别纳入相关的社会保险基金财政专户管理,专款专用,任何单位和个人不得截留、挤占、挪用。
第六条 县级以上地方人民政府劳动保障行政部门(以下简称劳动保障行政部门)负责本行政区域内社会保险费征缴管理和监督检查工作。劳动保障行政部门按照国务院规定设立的社会保险经办机构(以下简称社会保险经办机构)具体承办社会保险事务。 县级以上地方税务机关负责本行政区域内社会保险费的征收工作。
第七条 县级以上地方人民政府对社会保险费征缴工作负领导责任,协调解决社会保险费征缴工作中的问题,保证社会保险费征缴工作依法、有序地进行;建立健全社会保险基金的筹集机制,通过加强社会保险费征缴、财政预算补助、依法划转部分国有资产、社会筹集等措施,多渠道筹集社会保险基金。
第八条 征缴社会保险费和经办社会保险业务所需经费列入部门预算,由财政拨付,不得从社会保险费中支取。
第二章 征缴管理
第九条 缴费单位应当按照国家规定的时间和要求到当地社会保险经办机构办理社会保险的登记、变更登记,并持社会保险登记证到地方税务机关建立缴费关系。缴费单位依照国家和省人民政府规定改制的,社会保险关系不变;缴费单位应当自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内,到社会保险经办机构办理变更社会保险登记手续。缴费单位办理社会保险注销时,应当到地方税务机关结清应当缴纳的社会保险费后,再依法办理注销手续。
第十条 缴费单位应当根据本单位职工工资总额、职工工资收入和费率按月向社会保险经办机构申报应当缴纳的社会保险费数额,经社会保险经办机构核定后,在规定的期限内按月缴纳社会保险费,并依法履行代扣代缴社会保险费的义务。前款规定的职工工资总额是指缴费单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额;职工工资收入是指缴费单位直接支付给职工本人的劳动报酬(包括工资、奖金、津贴、补贴和其他工资性收入等)。
第十一条 缴费单位与缴费个人解除或者终止劳动合同后,缴费单位应当在十日内向社会保险经办机构申请办理社会保险关系保留或者转移手续,社会保险经办机构应当在十日内办结。参加社会保险的异地就业的城镇居民和进城务工的农村居民,在终止或者解除劳动合同后,社会保险经办机构应当根据本人意愿,按照国家和省人民政府规定给予保留社会保险关系或者随同转移个人账户、接续社会保险关系;对无法转移、接续社会保险关系的进城务工的农村居民,可以将个人账户储存额、失业保险生活补助一次性支付给本人。缴费年限不满十五年的进城务工的农村居民,其社会保险个人账户储存额归其本人所有,在其达到城镇职工退休年龄后一次性地领取,并享受国家和省人民政府规定的有关待遇。
第十二条 社会保险经办机构应当在规定的时间内向地方税务机关提供缴费单位申报的情况;地方税务机关应当在规定的时间内向社会保险经办机构提供缴费单位和缴费个人的实际缴纳情况。地方税务机关在征缴过程中发现缴费单位申报不实的,应当及时将缴费单位实际的职工工资总额、职工工资收入提供给社会保险经办机构,社会保险经办机构应当重新核定。缴费单位应当按照地方税务机关计算的数额,先行缴纳当月的社会保险费。
第十三条 鼓励自由职业者等人员按照规定参加各项社会保险。以个人名义参加社会保险或者续保的,可以采用一年申报一次缴费数额和定期缴费的方式缴纳社会保险费。
第十四条 缴费单位有下列情况之一的,由社会保险经办机构依照国家规定核定其应当缴纳的社会保险费数额: (一)未依法申报社会保险费数额的; (二)不设置账簿的; (三)账簿账目混乱、原始凭证残缺不全,难以计算的; (四)拒不提供财务、劳动分配资料或者销毁账簿、凭证的; (五)申报的社会保险费数据与实际明显偏低,又无正当理由的。
第十五条 任何单位和个人无权减免社会保险费。缴费单位确因特殊困难暂时无能力缴纳社会保险费的,应当提供资产担保或者其他有效缴费担保,经县级以上地方税务机关征求同级劳动保障行政部门和财政部门意见后予以批准,可以缓缴除基本医疗保险费之外的社会保险费,缓缴期不得超过六个月。缓缴期满后,缴费单位应当足额补缴缓缴的社会保险费及其银行活期存款利息。缓缴期内不加收滞纳金。
第十六条 缴费单位未按时足额缴纳、代扣代缴社会保险费或者在缓缴期满后不足额补缴社会保险费的,由地方税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,经县级以上地方税务机关批准,可以依法书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中冻结相当于应缴社会保险费和滞纳金的数额,或者扣押、查封其价值相当于应缴费额的商品、货物或者其他财产。
第十七条 缴费单位因解散、破产、撤销进行资产变现、土地处置和净资产分配时,应当优先安排偿还所欠的职工工资、职工安置费用和社会保险费。缴费单位在分立、合并、被兼并时,应当到地方税务机关结清应当缴纳的社会保险费,明确继续缴纳的责任,并按照本条例第九条的规定办理社会保险变更登记手续。
第十八条 地方税务机关及其工作人员应当依法征收社会保险费,不得不征、少征、漏征;在征收税费过程中发现应当参加社会保险而未参加的缴费单位,应当督促其依法参加社会保险并及时通知社会保险经办机构。征收社会保险费使用江苏省财政部门监制的专用票据。
第十九条 社会保险经办机构应当依法履行职责,认真审核缴费单位的缴费基数,不得不核、少核、漏核;做好个人账户的记录和管理工作;每年至少向缴费个人发送一次基本养老保险、基本医疗保险个人账户清单和失业保险缴费清单,反映缴费个人缴费年限和个人账户累计储存额;保存缴费和支付记录资料,并保证其完整、安全。地方税务机关每年应当向缴费单位发送一次缴费清单。
第二十条 劳动保障行政部门及其社会保险经办机构、地方税务机关和财政部门应当加强社会保险费征收管理信息系统的建设,建立社会保险费征缴信息互联网络和信息共享制度,为缴费单位提供信息服务。
第三章 监督检查
第二十一条劳动保障行政部门、地方税务机关、财政部门应当按照各自的职责分工,相互配合和支持,共同做好社会保险费征缴监督管理和监督检查工作,依法查处征缴违法案件。工会组织依法参加监督检查。工商行政管理、银行等有关部门和单位应当在职责范围内给予支持、协助。
第二十二条缴费单位应当每年向本单位职工公布本单位全年社会保险费缴纳情况,并向职工代表大会报告,接受工会和职工的监督。社会保险经办机构和工会应当督促缴费单位向本单位职工公布全年社会保险费缴纳情况。
第二十三条劳动保障行政部门依法对社会保险登记、申报和地方税务机关依法对社会保险费征缴、代扣代缴情况进行监督检查时,可以记录、录音、录像、照相和复印有关资料,并有责任为被检查的单位和人员保守秘密。被检查单位和有关人员应当如实提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表、纳税申报表等资料,不得拒绝检查,不得谎报、瞒报和隐匿有关资料。劳动保障行政部门、地方税务机关的工作人员在履行监督检查职责时,应当出示执行公务的证件;未出示的,被检查单位和人员有权拒绝检查。
第二十四条劳动保障行政部门和地方税务机关可以将缴费单位的违法行为以及由此侵害缴费个人合法权益的情况,告知缴费单位的工会、缴费单位的上级管理单位和缴费个人,并可以向社会公布。地方税务机关应当加强内部管理和稽查,定期向社会保险经办机构反馈社会保险费征收情况,并定期向社会公布。
第二十五条社会保险经办机构应当免费为缴费单位、缴费个人查询缴费记录或者个人账户提供服务。当事人提出清单与实际情况不符的,社会保险经办机构应当及时复核,并将复核结果告知当事人。任何单位和个人对有关社会保险征缴的违法行为,有权举报。劳动保障行政部门、地方税务机关对举报的情况,应当及时进行调查,按照规定处理,并为举报人保密。
第二十六条财政部门应当加强社会保险基金管理,对各项社会保险基金收支情况以及财政专户基金管理情况进行监督检查。审计部门应当依法对社会保险费征收和社会保险基金实施审计监督;在对有关单位进行财政、财务收支和负责人经济责任审计时,应当将社会保险费情况列为审计内容。发现未缴纳或者未足额缴纳社会保险费的,应当督促其足额缴纳,并将有关情况通知社会保险经办机构和地方税务机关。工商行政管理部门对企业进行营业执照年度检查、办理变更或者注销手续时,应当督促企业依法履行社会保险缴费义务,对未履行义务的,应当将有关情况通知社会保险经办机构和地方税务机关。监察机关对国家有关部门及其工作人员履行社会保险费征缴和社会保险基金监督管理职责依法实施监察。
第二十七条县级以上地方人民政府及其财政、劳动保障行政部门应当加强社会保险基金的监督管理,保证社会保险金按照国家和省人民政府规定按时足额支付给参保个人。
第四章 法律责任
第二十八条未按照规定办理社会保险登记、变更登记、注销登记,或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的,由劳动保障行政部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处以一千元以上五千元以下的罚款;情节特别严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处以五千元以上一万元以下的罚款。
第二十九条伪造、变造、故意毁灭有关账册、材料,或者不设账册,致使社会保险费缴费基数无法确定的,除依照有关法律、行政法规的规定征缴和加收滞纳金,给予行政处罚、纪律处分、刑事处罚外,由劳动保障行政部门或者地方税务机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五千元以上二万元以下的罚款。
第三十条 未按照规定缴纳和代扣代缴社会保险费,经责令限期改正拒不改正的,或者采取转移、隐匿账户等手段妨碍追缴的,由地方税务机关作出强制征缴决定,当事人在法定期限内既不申请复议也不提起行政诉讼的,地方税务机关可以申请人民法院依法强制执行。人民法院可以依法书面通知其开户银行或者其他金融机构从其存款中扣划已经冻结的相当于应缴社会保险费和滞纳金的数额,或者拍卖、变卖其价值相当于应缴费额的商品、货物或者其他财产,以拍卖、变卖所得抵缴社会保险费和滞纳金。
第三十一条缴费单位和有关人员不提供或者不如实提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表、纳税申报表等资料的,由劳动保障行政部门或者地方税务机关责令限期改正,对缴费单位处以五千元以上二万元以下罚款,并可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一千元以上五千元以下的罚款。
第三十二条国家工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守致使社会保险费流失的,或者任何单位和个人截留、挤占、挪用社会保险基金的,由劳动保障行政部门或者地方税务机关追回流失和被截留、挤占、挪用的资金;有违法所得的,没收违法所得;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条劳动保障行政部门及其社会保险经办机构、地方税务机关和工作人员采取行政行为不当或者因泄露商业秘密,造成缴费单位经济损失的,应当依法承担赔偿责任。赔偿费用不得在社会保险基金中列支。
第五章 附则
第三十四条香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾的企业和其他经济组织或者个人在本省行政区域内举办的企业,其社会保险费的征缴适用本条例。外籍员工和香港、澳门、台湾员工的社会保险,按照国家有关规定执行。
第三十五条省人民政府可以根据社会经济发展情况,决定第三条规定以外的用人单位及其职工参加社会保险。其社会保险费的征缴比例、个人账户记账比例和计发标准,由省人民政府规定。
第三十六条 本条例自日起施行。
【相关法规内容(三)】
江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会:江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见(全文)
苏高法审委[2009]47号
江苏省高级人民法院江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知
& &&&各市中级人民法院、各基层人民法院,各市、县(市、区)劳动争议仲裁委员会:
& & 为了依法妥善审理劳动争议案件,保障劳动关系当事人的合法权益,省法院与省劳动争议仲裁委员会联合制定了《关于审理劳动争议案件的指导意见》,现予印发,供全省各级人民法院及劳动争议仲裁委员会参照执行。执行中如遇新的法律、司法解释施行,应按新的法律、司法解释执行。
& & 各地在执行过程中发现的问题,请及时报告省法院民一庭或省劳动争议仲裁委员会办公室。
江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见(苏高法审委[2009]47号)
& & 为依法妥善审理劳动争议案件,切实保护劳动者和用人单位的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)、《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《劳动合同法实施条例》) 等相关法律、法规和司法解释的规定,结合我省实际情况,制定本意见。
& & 一、劳动关系的主体
& & 第一条 与原用人单位保留劳动关系的下岗、内退职工与新的用人单位建立用工关系的,可按劳动关系处理:
& & 劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的,应予支持。但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿金、办理社会保险的,不予支持,但当事人另有特别约定的除外。
& & 第二条 未依法领取营业执照或者登记证书的用人单位分支机构,受用人单位委托直接与劳动者签订劳动合同,双方发生劳动争议时,应当将委托其签订劳动合同的用人单位作为当事人。
& & 第三条用人单位招用已达到法定退休年龄的人员,双方形成的用工关系按雇佣关系处理。
& & 第四条没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害,劳动者请求损害赔偿的,应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人。
& & 发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。
& & 二、劳动合同的订立和履行
& & 第五条 劳动者不愿与用人单位签订劳动合同,用人单位依据《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的,应予支持。
& & 用人单位不按《劳动合同法》与劳动者签订劳动合同,且以《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定为由请求与劳动者终止劳动关系的,不予支持。应当认定双方自用工之日起成立劳动关系。
& & 第六条 劳动合同期限届满,双方未续订劳动合同,但劳动者继续在用人单位工作的,用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后不与用人单位续订劳动合同,用人单位依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定请求与劳动者终止劳动关系的,应予支持。
& & 用人单位自劳动合同期限届满次日起一年以上未与劳动者续订书面劳动合同,劳动者请求确认与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的,应予支持。
& & 第七条 用人单位与劳动者在劳动合同中约定合同期限届满后自动续廷的,应视为双方重新订立了一次劳动合同,但劳动合同依照《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定的事由依法续延的除外。
& & 第八条 用人单位的下列行为,应认定属于《劳动合同法实施条例》第十条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形:
& & (一)用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的;
& & (二)用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的;
& & (三)用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的;
& & (四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。
& & 《劳动合同法实施条例》实施后,劳动者因原用人单位重组改制进入新用人单位,原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的,劳动者的工作年限不连续计算。《劳动合同法实施条例》实施前,用人单位根据国家相关政策规定进行改制的,劳动者的工作年限计算应按改制时的政策规定处理。
& & 第九条 劳动合同期限届满后,因下列情形而续延,致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,应予支持:
& & (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
& & (二)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
& & (三)女职工在孕期、产期、哺乳期的。
& & 第十条 被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的,不予支持,但劳务派遣单位同意的除外。
& & 第十一条 用人单位未按《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同,劳动者请求确认其与用人单位之间形成无固定期限劳动合同关系的,应予支持。
& & 用人单位与劳动者对无固定期限劳动合同的权利义务内容不能协商一致的,按双方原劳动合同的约定或实际履行内容确定。原劳动合同对劳动报酬、劳动条件等约定不明确的,适用集体合同规定。没有集体合同或集体合同未规定的,按照同工同酬原则确定。
& & 用人单位维持或提高原劳动合同约定条件与劳动者签订无固定期限劳动合同,劳动者拒绝签订的,用人单位依照((劳动合同法》第四十四条规定即时终止劳动合同或依照《劳动合同法实施条例》第五条、第六条规定与劳动者终止劳动关系的,应予支持。
& & 第十二条 用人单位以劳动者违反服务期约定为由请求劳动者支付违约金的,人民法院、仲裁机构应对用人单位是否为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训进行审查。
& & 用人单位对劳动者进行的上岗前培训和日常业务培训,不应认定为专业技术培训。
& & 劳动者接受专项培训期间的基本工资,不应认定为专项培训费用。
& & 第十三条 用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿,或者约定了经济补偿但未按约定支付的,该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。
& & 劳动者依约遵守了竞业限制条款,但用人单位未按约支付经济补偿,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,应予支持。双方没有约定补偿标准或约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准,劳动者请求按照((江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的,应予支持。
& & 用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款,劳动者请求用人单位继续履行竟业限制条款并支付经济补偿的,不予支持。
& & 第十四条 用人单位因生产经营困难、资金周转等原因而采取降薪保职、降薪休假等变更劳动合同措施,且与劳动者以相关文字记载或实际履行行为达成变更合意后,劳动者又以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的,不予支持。
& & 三、劳动合同的解除和终止
& & 第十五条 劳动者单方解除劳动合同,除有《劳动合同法》第二十二条、二十三条规定的情形外,用人单位主张劳动者赔偿违约金的,不予支持。但劳动者违反诚实信用原则提前解除劳动合同,给用人单位造成实际损失,用人单位主张劳动者赔偿直接经济损失的,应予支持。
& & 劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同,应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由,劳动者未履行告知程序,事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的,不予支持。
& & 第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因,导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费,或者未参加某项社会保险险种,劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的,不予支持。
& & 第十七条 用人单位单方解除劳动合同,未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的,应认定其解除劳动合同的行为违法,劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的,应予支持。
& & 用人单位解除劳动合同本身符合法律规定,仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的,不予支持。
& & 第十八条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度,虽未经过《劳动合同法))第四条规定的民主程序,但其内容不违反法律、行政法规及政策规定,且不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或者告知的,可以作为处理劳动争议的依据。
& & 用人单位在《劳动合同法》实施后制定、修改规章制度,经法定民主程序与工会或职工代表协商,但未达成一致意见,若该规章制度的内容不违反法律、行政法规的规定、不存在明显不合理的情形,且已向劳动者公示或者告知的,可以作为处理劳动争议的依据。
& & 有独立法人资格的子公司执行母公司的规章制度,如子公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序,或母公司履行了《劳动合同法》第四条规定的民主程序且在子公司内向劳动者公示或告知的,母公司的规章制度可以作为处理子公司劳动争议的依据。
& & 第十九条 用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的,人民法院、仲裁机构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等,以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。
& & 第二十条 《劳动合同法》第四十条规定的用人单位需额外支付劳动者的“一个月工资”,应按劳动者上一个月的应发工资标准予以确定。上月工资低于当地最低工资标准的,按最低工资标准确定。上月工资不能反映正常工资水平的,可按劳动合同解除前劳动者十二个月的平均工资确定,不满十二个月的,按实际月平均工资确定。
& & 第二十一条 劳动者达到法定退休年龄,劳动合同关系终止,劳动者主张用人单位支付经济补偿的,不予支持。
& & 第二十二条 劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止,劳动者请求用人单位支付经济补偿的,应以该法实施之日即日为界,对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算。
& & 用人单位解除或终止劳动合同,劳动者请求将用人单位加付给劳动者的赔偿金计入经济补偿的计发基数的,不予支持。
& & 四、工资争议的处理
& & 第二十三条 用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资,但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的,可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。
& & 第二十四条 劳动者与用人单位因加班工资发生争议,用人单位主张由于劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行不定时工作制或综合计算工时工作制,但用人单位未依法履行审批手续的,仍然应当认定其实行标准工时工作制。但劳动者的工作岗位具有不定时工作制或综合计算工时工作制的特点、依据标准工时计算加班工资明显不合理,或者工作时间无法根据标准工时进行计算,或者其上级单位、行业主管部门已办理了相应岗位、工种的不定时工作制或综合计算工时工作制审批手续的,可以根据实际情况酌情计算劳动者加班工资。
& & 对于劳动者工作时间长,但劳动强度与工作时间明显不一致的;或者长期处于等待状态且等待期间有休息场所可以休息、完全认定为工作时间明显不合理的,在认定时可以根据用人单位规章制度或者劳动合同的约定,对工作时间进行合理的折算。
& & 第二十五条 劳动者与用人单位就工资、加班工资等劳动报酬的计算、支付达成结算协议,不违反法律、行政法规的强制性规定的,应认定有效,但有证据证明在协议签订时存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平或乘人之危等违背当事人真实意思表示的情形除外。
& & 劳动者与用人单位双方在结算协议中约定结清的费用列有工资或劳动报酬,但未列明是否包含加班工资,如果确有证据证明用人单位未支付加班工资,劳动者请求支付的,应予支持。
& & 第二十六条 劳动者与用人单位就加班工资发生争议的,对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据,人民法院、仲裁机构应审慎审查,综合分析,合理认定。
& & 用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认,但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定,考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的,应予采信。
& & 劳动者提供电子考勤记录主张加班工资,但用人单位有证据证明劳动者未加班的,对劳动者的主张不予支持。
& & 用人单位有明确的加班审批制度,劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的,不予支持。
& & 五、程序问题
& & 第二十七条 劳动者请求用人单位增加社会保险险种、补足缴费基数、变更参保地的,不属于劳动争议,但应告知劳动者向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。
& & 第二十八条 劳动者以其应休而未休年休假,请求用人单位按照其日工资收入的300%支付年休假工资报酬的,不予受理,告知劳动者通过劳动行政部门解决。
& & 第二十九条 本意见自印发之日起施行。
& & 本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定;本意见施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本意见的规定。
& & 本意见施行后,法律、行政法规和司法解释作出新规定的,从其规定。
主题词:劳动争议案件意见通知
抄送:省委办公厅、政法委,省人大常委会办公厅、法制委,省政府办公厅、司法厅,省检察院;最高人民法院办公厅、研究室、审委办、民一庭,人力资源和社会保障部。
& && && && && && && && && &&&江苏省高级人民法院办公室
& && && && && && && && && && && && & 日印发
中国江苏省徐州市人民政府:用人单位和与其签订劳动合同的编外职工必须依法参加社会
【提要】《徐州市机关、事业单位、社会团体编制外用工管理办法(试行)》(徐政发[2008]97号 日)
徐州市人民政府印发徐州市机关事业单位社会团体编制外用工管理办法(试行)的通知
(徐政发[2008]97号 日)
各县(市)、区人民政府,徐州经济开发区管委会,市各委、办、局(公司),市各直属单位:
  《徐州市机关、事业单位、社会团体编制外用工管理办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,希认真遵照执行。
徐州市机关、事业单位、社会团体编制外用工管理办法(试行)
  第一条 为了加强全市机关、事业单位、社会团体(以下简称用人单位)编制外用工管理,规范用人单位使用编制外职工(以下简称编外职工)的行为,保障编外职工的合法权益,促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)等有关法律、法规规定,结合我市实际,特制定本办法。
  第二条 编制外用工是指用人单位因承担阶段性任务、专项性任务或完成单位后勤辅助性工作,在机构编制部门核定的人员编制外使用人员的行为。
  编外职工是指用人单位临时聘用的非编制计划内的工作人员。
  第三条 编制外用工行为按照《劳动合同法》等劳动保障法律、法规进行调整。编外职工的工资、福利、休息休假及社会保险标准按照劳动保障相关法律、法规规定执行。
  第四条 用人单位使用编外职工必须与其订立书面劳动合同。
  第五条 劳动合同应当具备的主要条款包括:用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;劳动合同期限;工作内容和工作地点;工作时间和休息休假;劳动报酬;社会保险;劳动保护、劳动条件和职业危害防护;法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
  第六条 各类编外职工劳动合同的处理:
  (一)下岗、内退人员
  如下岗、内退人员同原单位之间没有解除劳动合同,原单位仍在为其缴纳社会保险费,则用人单位使用此类人员时不能与其订立劳动合同。如下岗人员已与原单位解除劳动合同,用人单位使用时应当依法及时与其订立劳动合同。
  (二)失业人员
  失业人员包括破产企业解除劳动合同人员,同原单位终止、解除劳动合同后没有订立新劳动合同的人员。用人单位使用失业人员时,应当依法与其订立劳动合同。
  (三)大中专院校毕业生
  大中专院校毕业生包括大中专院校应届毕业生、往届未就业的毕业生。用人单位使用此类人员时,应当依法与其订立劳动合同。
  (四)农村进城务工人员
  用人单位使用农村进城务工人员时,应当依法与其订立劳动合同。
  (五)劳务派遣人员
  用人单位使用劳务派遣人员时,不与其直接订立劳动合同,而应当与劳务派遣单位订立劳务派遣协议,由劳务派遣单位与劳务派遣人员订立劳动合同。
  (六)借用人员
  如用人单位使用借出单位在编的或已订立劳动合同的人员,用人单位不应与借用人员订立劳动合同;如用人单位使用借出单位编外的且没有订立劳动合同的人员,应当在协商后,由用人单位或借出单位与借用人员订立劳动合同。
  (七)退休人员
  用人单位使用退休人员不能与其订立劳动合同,可以订立劳务协议。
  第七条 编外职工的工资、福利待遇由用人单位根据其工作任务轻重和工作岗位性质等因素自主确定,但不得低于当年度最低工资标准,并应视本市职工社会平均工资的增长情况作适当调整。
  第八条 用人单位和与其签订劳动合同的编外职工必须依法参加社会保险(包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险),缴纳社会保险费。
  第九条 因履行劳动合同发生的各类经济补偿,按照《劳动合同法》等相关规定执行。
  第十条 用人单位和编外职工发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。
  第十一条 对违反本办法的用人单位和责任人,视情节轻重按劳动保障法律、法规追究相关法律责任。
  第十二条 本办法由市劳动保障局、人事局负责解释。
  第十三条 本办法自发布之日起施行。
发布部门:徐州市政府 发布日期:日 实施日期:日 (地方法规)
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