中了500给你三千万干不干啥

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&1)什么是基因?
基因是带有遗传信息的DNA片段,是人类遗传功能的基本单位。
生物体的生老病死等一切生命现象都与基因有关系,是决定生命健康的内在因素。
2)什么是?
是从人体的血液、其它体液或组织中提取细胞,检测基因组上DNA序列个体差异的技术。
在医学健康领域主要有:预测性,诊断性、个体化用药指导三个方面的应用。
3)有什么用?
疾病的发生是遗传基因和环境因素共同作用的结果。
通过可以提前预知疾病风险,进行针对性预防,守护健康。
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&4)基因体检和常规体检有什么不同?
&基因体检:在疾病未发生时进行,针对性地进行健康管理,可以有效地进行疾病预防,防患与未然。
&常规体检:检测疾病是否发生,检测到的是已经发生的疾病。
基因体检和常规体检可以相互结合,基因体检检测到疾病风险后,受检者可以针对性加强此类疾病的常规体检,实现早发现早治疗的目的。
两者相辅相成,共同守护健康。
5)检测出疾病易感基因一定会患病吗?
复杂疾病是由基因和环境共同作用的结果,因此携带疾病易感基因不一定会患病,只是患病的风险增高。
根据基因体检报告中的疾病筛查和生活建议,合理规划健康的生活方式,能够有效预防疾病,尽早发现疾病。
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法律顾问:中国律师精英联盟 首席律师 尹富强
监管单位:天津市互联网信息办公室 天津市公安局网安总队 天津市版权局作为一名法官、律师、当事人、法律人,参与民事调解是什么样的体验?你如何看待司法调解?
【巴甫洛夫的狗的回答(109票)】:
谢私信邀。奋战三天写完23页的判决,心情较好。
我对调解不怎么上心。如果当事人有调解意愿,我也会尽心尽力撮合。但如果双方分歧较大,我也懒得求人家调解。
我情商不高,不懂得察言观色揣测当事人的内心。我也没有太多的阅历与当事人感同身受。我更没有太好的口头表达能力去劝说当事人接受自己的观点。而且相比于反复打电话费口水,我更乐意于坐在电脑前噼啪打字。
所以我的调解律不高。即使院里对调解案件有奖励,我还是很高风亮节地将奖励让给别人。
调解律不高,与案件类型也有很大关系。身处民一庭,收案三大类:离婚、劳动争议、侵权,其中侵权案件大部分是交通事故。
先说离婚,离婚案件大概是最有调解可能的案件。但如果一个想离一个不离,作为一个年轻的男性,的确很难让大叔大妈接纳自己的观点继续好好过日子。即使双方同意离婚,如果子女未满十岁,子女的抚养问题大都是无法让步的底线问题,调解难度也相当大。即使双方同意调解,因夫妻感情破裂导致双方互不信任,在财产分割上也会有诸多细节问题让人头痛不已。譬如简单的一套房屋,就牵涉到房款支付、过户手续、搬迁、水电煤气等费用的缴纳、户口的迁移等等,往往一份调解书要列上十几条甚至几十条主文。
再说劳动,由于仲裁前置而且拖欠工资的问题在仲裁前劳动监察部门就已经介入,劳动纠纷可以调解的案件大都在仲裁阶段已经调解完毕。到了法院的,要不是就是劳动者被忽悠以为能够获得一大笔款项,对仲裁裁决不甘心而起诉,要么就是公司明知要赔偿但是为了拖时间而走诉讼程序。而且劳动案件的诉讼费才10元,诉讼成本太低,所以调解难度也很大。
然后说交通事故案件。同样如果可以调解或者争议不大的,都已经在交警那儿或者保险公司处达成调解。现在的保险公司动不动就对伤残鉴定有异议(譬如某保险公司人员私下聊天时说到只要是某鉴定所的鉴定意见,其公司全部都要求重新鉴定),或者对城镇标准的适用有异议。很多案件明明证据充分,调解可以让保险公司少支付一笔款项,但保险公司还是拒绝调解。另外保险公司的诉讼部门和理赔部门不一致也是问题之一,很多时候诉讼代理人与受害者已经在庭审中达成协议,代理人回去报告时却被公司理赔部门驳回。有的保险公司开庭时还明确表示没有调解权限,这都让我们很难做啊。
还有,虽然很多法官调解时会与当事人分析案情和法律规定,但一不小心就会被当事人误解。我试过有一次对劳动者说你这项诉讼请求在法律上没有规定,法院可能不会支持的,不如考虑一下对方的调解意见吧,然后这个劳动者转头就打电话给纪检监察部门说我偏袒对方。
最后,有些案件明明当事人可以获得更多的赔偿,却因为调解而少得,我会觉得这样的调解不值当。譬如我办理的一件医疗案件,鉴定结果已经出来认定医院承担同等责任,按50%计算原告可获赔约25万,但后来双方达成调解协议说医院赔15万,我当时觉得判医院赔25万的话根本没有执行困难,现在调解的话原告不就少得了10万?最终从尊重当事人意愿的角度,我还是不情愿地为他们出了调解书。
所以,我就只好每天在电脑前噼啪打字了。打字打得多了,就形成了一不小心就打了一大篇的坏习惯。就譬如本篇。
【求解的回答(49票)】:
在其他回答里,我曾经表示我不擅长调解。在知乎和几位同仁(特别感谢
)交流之后,我发现自己不单是不擅长,还对所谓调解技巧很抗拒。
做合议庭成员的时候遇到过这么一个案件:一个人起诉一家小饭馆张老板,说欠了他1万钱不还。老板表示没欠过钱。这个人拿出一张手写借条:上半部分是借条主文,后面是张老板的签名以及与主文相同的笔迹一个”张“字和一个电话号码。
老板辩解,这个名字和电话号码确实是他本人写,但事情是原告来他店里谈生意,临走要问他要联系方式。告诉原告后,原告在白纸写了一个”张“字和电话号码。然后问张老板全名,并表示不知道怎么写,并把纸笔递给他。张老板就在原本的”张“和号码旁边写了自己名字,没想到原告后来又在这基础上伪造了一张欠条。
原告表示,这个欠条主文是他本人所写,写完之后让张老板签字,签完之后又问了张老板电话,于是又补写了电话号码。我问他,写号码为何再写个”张“字?他回答,备注一下。
我个人感觉,老板的辩解更可信一些,但没有决定性证据。毕竟凭借一个多出来的”张“字就认定欠条系伪造实在难以服人。合议庭其他成员也是这个观点。怎么办呢,审判长开挂了!
先把两人分开到不同的房间。
审判长先对原告说:你这明显是诈骗行为。根据法律规定,人民法院对在案件审理中发现的线索,应当移送公安机关。
那孩子脸都白了:我没有啊,真的没有。
审判长声色俱厉:没有?没有为啥整张欠条都是你写的,名字前面还有一个”张“。我告诉你,通过笔迹鉴定BalaBalaBala........
原告战战惶惶,汗出如浆:那怎么办?
审判长微微一笑:我给你出个主意......
五分钟后,原告同意调解,只收5000元。
审判长再对被告说:作为一个成年人,应当知道签字的效力。不在白纸的中间签字的道理你不懂吗?
被告唯唯诺诺:我是真不知道,我被骗了呀。
审判长声色俱厉:法院是讲证据的,既然这张欠条上你写了名字,就该你还钱!这种条子笔迹鉴定不出来的,就是报案也没用BalaBalaBala........
被告战战栗栗,汗不敢出:那怎么办?
审判长微微一笑:我给你出个主意......
五分钟后,被告同意调解,愿付5000元。
.............
恕我学不会这种调解方法。
基层曾经遇到过一个疑难的案件:一个老头起诉他女儿要求从他的房屋里腾退。她女儿刚刚离婚,带着不满周岁的孩子,没有其他地方可以居住。承办这个案子女法官(就是这个故事里的副庭长反映通州法院法官打人事件? - 求解的回答)差点没愁白了头:房子属于老头,他显然有权拒绝成年子女的居住。但如果判决腾退,让母子沦落街头,显然不合情理。她尽全力做调解工作,希望说服老头撤诉,但该老头油盐不进。最后她在判决书中极度纠结的认定了老头对房产的所有权,但判决驳回其诉请。她说:我做了我能做的,我不管了,让二审改我吧。
过了一个月,二审调解结案了............女法官不敢相信:我在基层这么多年,也算调解能手了,这种案子居然也能调解掉,你们中院简直神了。抱着这种好奇,我去询问了二审案件的承办法官,他微微一笑,
:这个老头喜欢喝酒、打牌、玩女人,你跟他聊怎么喝酒、打牌、玩女人。聊的高兴了,你跟他称兄道弟了,让他给你个面子撤诉,不就行了吗?
.............
恕我也学不会这种调解方法。
我自己的案子(终于轮到主角出场了),甲是在乙公司员工,发生工伤致残,依照法律公司应当支付他医疗费等相关费用60余万元。但公司耍赖,否认其是公司员工。经过审理,事实很清楚,双方存在劳动关系。庭审最后,我询问双方是否愿意和解撤诉(一次性把劳动关系和赔偿全部搞掉),双方都同意。然后,我让他们分开到不同的房间。..
我对公司方面的律师说:你们愿意出多少钱解决整件事?
公司:10万,不能再多了。
...........
我:10万?根据法律规定,公司应当支付给他60多万啊。
律师:是的,我们最多给10万。
我:这个案件审理查明的结果对你们不利呀?(尽量严肃的试图施压)
律师:没关系,确认劳动关系输了,我们再上诉去二审。二审再输了,我们可以等复议工伤认定,输了,再提起行政诉讼,一审输了再二审;都输了,再让他打工伤赔偿官司一二审。官司里可以提起管辖异议,重新申请鉴定.......全套法律程序走完都要快三年。公司现在经济效益不好,说不定下半年老板就跑路。我觉得,对方接受这个条件是明智选择。
...........
我被噎的有点说不出话,但对方说的确实是事情。我只好去另一个房间将这个方案告诉甲的妻子(甲本人无法出庭,由其妻子代理)。
他妻子眼泪汪汪,对我说:法官,我们不懂法。但对方真的只拿10万就行了?我老公残疾了,我们真的很急着用钱..............律师告诉我可以赔60万的。要是你告诉我们官司打到底也拿不到钱,那我们拿10万也好。
我真的不知道该说什么,也没有任何勇气替她做决定,只能说:根据法律确实可以赔60万,但时间很长,风险很大,只能你自己决定。
最后双方没有达成一致,我判决甲方胜诉,但我知道他们接下的路绝不好走。但我一直没想明白,当时说服甲方接受这10万元会不会是个更好的选择。但我可以肯定的是:
我无法做到在调解时误导甚至欺骗当事人,
我无法忍受用低俗的方式去拉近与当事人的关系,
我无法在明知结果有违我心中的公平时仍然努力推动调解的达成。
不擅长调解就不擅长好了,做我擅长的事情吧。
【小妹妹的回答(7票)】:
作为法官 我喜欢调解
接到案子一看 擦 这个案子好复杂 写判决书好麻烦 能调解就好了 省事 然后各种跟当事人沟通 待当事人跟大爷一样 生怕一句话没说好把人得罪不给调了 耶 中午调解成功了 我可以少写一个判决书 也不用担心上诉了 真好
就当事人而言 他们也是很期待调解滴 不要说什么调解是折扣的正义 打个比方 交通事故 只买了交强险 被告个人还得赔偿20W 但他调解只愿意赔10W 当场给付 不然法院判了也不给 法院最后判决他给20W 好了 判决结果够公平正义吧 结果 人被告就是不给钱 原告一次一次跑法院催执行 期间耗费精力无数 拖个两三年钱还没拿齐钱 你能说这最后的结果比调解得10W现金的更公平么 判决真的能够案结事了么
【williamgates的回答(9票)】:
补充一下对于“定纷止争”的观点
我认为要求法官“定纷止争”本身就是错的,“定纷止争”意味着判完无争议,无争议你还判干嘛?无争议还需要到法院干嘛?无争议还需要法律干嘛?无争议还需要公平公正干嘛?从“定纷止争”出发必然意味着会哭的孩子有奶喝,谁会闹谁不讲理谁得益;从“定纷止争”出发必然意味着调解、不考虑公平不顾事实的调解。
评论中有人认为有些法官就是累了,并不一定是基于考核的压力,而是基于“你给我找事”的心态强压着调解。这种法官是“定纷止争”的思想深入骨髓了,在累了烦了的情况下还主动为单位为领导着想,把调解当成自己的核心工作了。
谢邀,首先说明我的观点:民事案件调解并没有多么神奇,也没有多么糟糕,这是一个现阶段可以存在的、应当存在的、为民事纠纷提供补充解决方案而非主要解决方案的制度。
对,这个观点是正确的废话,可能有无数研究生已经写过无数的论文来谈这一点。但是我要结合我所了解的司法实践,谈谈为什么这个观点是对的,以及为什么这个对的观点得不到司法体制的支持。
首先,我们要了解调解的本质。正如英美法在刑事程序中有辩诉交易,调解就是民事程序中的交易,交易是调解的本质。既然案件进入了民事诉讼,双方必然都有一定的弱点:有些当事人是情理上占优但证据不完善,有些是证据占优但被告没有履行能力,有些是一定会输……调解就是放弃一部分利益用来交易另外一些利益,例如通过认可分期付款来交换对方对债权数额的认可,从而避免因证据不足而被驳回的可能性,又例如放弃部分诉请数额来交换对方当即付款等等。
调解的这个本质意味着什么?一方面意味着只要当事人愿意,他可以作出不等价的交易;另一方面又意味着如果当事人不愿意,甚至实质上也会损害他的利益而没有交易可言,就不应当适用调解。
那么为什么当事人到了法院才能够达成这样的交易,在此之前为什么不能通过谈判完成这一点?一个原因是诉讼程序本身必然要花一定的时间,这段时间内两造可能已经逐渐冷静、本来争执的利益可能已经不那么重要,从而能够达成调解,这是诉讼程序的天然优势;另一个原因是法官透露其心证的一部分,甚至夸张可能产生的判决结果,从而使当事人的期望值降低,双方达成一致。
另外,众所周知,调解结案率是法官工作重要的考核指标,将其作为考核指标的原因正如其他答主所提到的,调解案件不会上诉、调解案件节省诉讼资源,等等。
现阶段民事调解的问题所在,正是因为调解对于法官、对于司法体系有太多的好处,而使得法官从中立的位置上走下来,成为调解这个交易的第三方,同时也是最强势的一方——而三方的交易就不再是互有对价,很有可能其中一方是完全受损的。
法官在调解中的介入,一种情况是法官确实没有查清事实并且怠于查清事实,这正是法官在调解上的第一个重大利益点——不用加班去阅读繁复的证据材料,不用多次与审计、鉴定机构进行会谈,只要完全脱离材料、完全从街道大妈的身份出发来进行劝说,看起来多费口舌,实际上少费很多脑筋。有很多答主提到了这个问题,但我觉得,值得庆幸的是,我所接触的法官少有这样的情况,虽然所有法官都会在质证之前尝试了解双方的调解意愿,但双方坚持不调解的、拖着行李箱带来成堆材料的,法官也会坦然进入漫长的质证和辩论过程中去。
法官的另一种介入,是其基本查明了事实,但基于“定纷止争”的意图而强制双方进行调解,这是法官在调解中的第二个重大利益点——防止上诉、防止错案。我要说的主要是这方面的例子。
第一个例子是我在实习时一位前辈教的小技巧:准备两份委托书,一份一般授权,一份特别授权,当法官试图强压我方调解,就以“我们是一般授权”为由拒绝;当对方提出调解方案我们能接受时,就把特别授权的委托书拿出来用来签调解笔录。律师有这样的技巧,可见法官强制律师调解的力度已经到了什么程度。
第二个例子是一个数十万元的较小案件,地点是在某派出法庭,时间是简易程序的最后一天,法官一手拿着调解书、一手拿着变更为普通程序的材料,告诉我们如果不调的话他们必须在10分钟之内把变更程序的材料交到司机手上才来得及当天送到法院去。就在这最后的节骨眼上,对方当事人抛开律师,自说自话地加了很多条件,而且对我方恶语相向。我一怒之下,明确说不调了,当事人在电话里也支持我。法官把我拉到办公室,明确威胁我两点:一是此类案件他们从来都是调解,判决未必能完全支持我方;另一个是作为年轻律师,这种情况向不调得罪法官以后很难做(他讲得很明确)。我事前研究过案件,觉得不判我方全胜的可能性很小,但毕竟法官说了这种话,我最终还是选择同意调解,又让出了当事人的一部分利益。
正是因为法官在两造的交易中有重大的利益,他就可能完全牺牲某一方的利益,通过欺骗、威胁的手段让某一方误以为存在交易、误以为买到了对方的让步,实际上一无所有(甚至连确定性都没有买到,因为有时候法官会在被告没有履行能力的情况下强令原告调解),这就是我觉得法官强令调解中最严重的问题。
顺便说起来,我觉得调解本身对律师也是有好处的,节省工作量、获取确定性,所以律师实际上也会在调解过程中扮演类似于法官的角色,对本方当事人进行欺骗,导致当事人误判形势从而同意调解。所以你要问律师,支不支持调解,我会说支持啊……额,以下省略。
正是因为民事诉讼本来就是确认和处分民事权利的过程,这其中当然应该允许、甚至适当鼓励双方调解。但是法官在其中扮演的角色过于激进,容易变成法官偷取了一方的部分权利,用来卖给另一方,换取调解的成功。
要怎么解决?我觉得核心问题在“定纷止争”这个大帽子上。一个刚毕业没几年的毛头小伙,一堆破破烂烂的办公设备,一套看不到未来、支撑不住现在的升职和福利制度,一天到晚加班、一天到晚开会、一天到晚不接电话不见人,这样的法官队伍——无论从内在还是外在——有什么资格来“定纷止争”?社会纷繁复杂,民事纠纷无休无止,谁有这个胆量来“定纷止争”?人与人之间的竞争、利益冲突乃至仇恨是目前社会制度(全人类的,非特指某国)无法解决的问题,甚至不是问题而是人类进步的动力之一,到底有什么必要要“定纷止争”?
还不是因为你们要稳定!还不是你们要否认司法制度,搞一个信访体系,培养了一堆会闹事的老访民!还不是因为你们害怕老访民、害怕更多的老访民,才会要求法院“定纷止争”!
所以你要问我怎么看题目中的两种观点,我同意后面一种。你要问我怎么办,我不知道。
【封华清律师的回答(5票)】:
作为律师,当然以当事人的权益最大化为宗旨,不管是调解还是判决,只要能够尽最大可能且在法律范畴内满足当事人的诉求,两种方式其实并无区别。当然,调解也需要当事人同意。
我大中华文化是讲究以和为贵,双方各退一步,只要在可容忍的程度内,我们也是希望促成和解,或者居间调解的。
最后原告和被告开心得在一起吃了个饭,没有什么不妥。毕竟,做人嘛,最重要的就是开心。
【律师大人的回答(4票)】:
放着我来!不邀自答!作为一名资深交通事故调解专家(喂,两年就不叫资深了吗!能不能让人愉快地先把牛吹完),一个星期平均调解两起左右。先去开庭,占位再答。对,猜的没错,就是去调解哒,预祝今天顺利。
---------------------------------------------------- 这是调解失败的分割线。
很郁闷,最近调解三个都没成功。其实刚开始我老师要求我去调解的时候,我是拒绝的。调什么调!多麻烦,大家真刀实枪来开庭好么?后来调解多了,加上遇到的当事人多了,才发现调解在某些方面比诉讼难多了。我也从一个坚定的开庭党变成了调解的拥护者,虽然还是不怎么愿意调解,因为难,麻烦,变故多。
感触和体会太多,不知道从何说起,想到哪说哪了。(单就交通事故来说)
1.调解相对诉讼来说,省掉了很多执行的麻烦。我负责过一个案子,机动车只买了交强险,撞死了一位大姨,保险之外有十几万赔不起。机动车方因家庭变故特别穷,真的判了也赔不起,最后达成调解,机动车方筹集了九万块给伤者。
2.调解给钱快。判决可能不服会上诉,很拖时间的,再说了就算不上诉,调解也快,多半是调解书生效后一个月或者半个月就给钱。
3.调解变故大,麻烦。有时候费劲口舌好不容易调完了,要签字了,一方反悔了,一上午的工作毁于一旦。而且要反复跟当事人解释各种法律,各种名词,还要各种算来算去讨价还价。既要维护自己委托人的利益,又要去说服对方,不停的说不停的说,还要承受对方的各种怨气。有时候调着调着真想把材料一摔,不干了。但是大家都不理性,律师再不理性,就丢法律人的脸了,还会给各方留下不好的印象。
歇会儿,想想再说。
【陈旭的回答(5票)】:
调解本身没有好与不好,作为纠纷解决的一种方式,在解决问题上有它自身的优势,但现在的做法是矫枉过正。早期有个口号,叫能调则调,当判则判,还是有一定道理的。后来走偏,变成调解优先就完全变味了,特别是调撤率这个东西,完全就是损害司法的东西。
为什么法官喜欢调解?首先现在推行调解优先,调撤率在那里摆着,逼你去做;其次不会有上诉啊,上诉率、改判率神马的都好看了有没有;再有调解的案件信访压力也确实会小些,毕竟白纸黑字的签名同意调解协议了,自己约的炮,含泪也得打完是不?
当事人喜欢么?想一想张三开着小车,住着别墅,但欠你的10万就是死拖着不还,你儿子结婚就差这10万,于是你气鼓鼓的诉到法院,交了诉讼费,还请了律师,事实清楚,借条、转账凭证俱在,信心满满吧?OK,到了法院,先来个诉前调解,别10万啦,给个8万吧?你肯定不干,利息还没算了,本金怎么先少了2万?不干,不干。
一审再调吧,7万干不干?不干?诉讼有风险哦,不一定你就一定会胜诉哦,来来,释明一下诉讼风险,还不干?好吧,等吧,等到了审限,如果你还不干,也判你本金+利息。对方上诉。
二审再调,6万干不干?不干啊?放着慢慢等审限快到了再判吧。巴拉巴拉,两审即使胜诉,一年快过去了。
胜诉了申请执行呗,好,执行局说,兄弟,5万能执行和解不?不同意?告诉你,被执行人房子,车子早不是他名字了,存款的没有,要的话现金明天就给,不要的话看见没,我这手上执行案件100多件,你这没可执行财产的只能给你执行终结了撒。
想想已经耗了一年多,于是你终于屈服了,本来用于你儿子结婚的钱在你孙子出生的时候终于拿回了现金5万,法院说案结事了,和谐社会,你真会这么觉得么?你觉得这种调解优先的司法是公正还是不公正?
【丁当的回答(1票)】:
不请自来。
表明观点:不喜欢调解。不排斥调解。
在我看来,调解能达成个案的案结事了,但判决具有的宣示教育作用是调解没有的,法官制作判决的过程就是综合案情按照法律得出结论。判决书的“本院认为”部分是判决的精华,是说明为什么这样判的理由依据,体现了法院对于各类案件案情的价值判断和取向。告诉大众什么是对的什么是不受法律保护的以及为什么。所以现在的裁判文书上网是个非常好的制度。调整书中有什么?原告要求…被告表示同意…经调解双方自愿达成如下协议…
判决的意义就在于,通过具体案件的判决,向公众传达法治精神和司法理念,用个案让更多的人了解法律规定和法院裁判准则,整体上提高社会法律意识,提高社会运行效率。也许从个案效率效果上看不如调解,但整体上调解是没有判决的社会效果的。
至于其他答主提到的调解能拿到钱,判决拖时间等问题,这是社会诚信不彰法治不完善造成,本质上不是判决的原因,想到美帝总统命令动用空降部队执行最高法院判决,对比之下只能说我国法治建设任重道远。
调解在模糊了案件事实之后必然以损害一方利益为条件,很多时候往往是老实人吃亏。
再说说我认同调解的案子。
相比总标的额双方分歧不大的,明显是打气官司的,原被告有身份关系的。
分歧不大的不多说。气头上的人容易丧失理智,平静下来自己都后悔这个也好理解。想吐槽的是身份关系的。有离婚开庭在法庭上势同水火通知来领离婚判决时高高兴兴手拉着手儿来说不离的,有当妈的月收入四五千起诉低保儿女赡养费的,有关系破裂干爹找干女儿(你们懂的)要包养费的,有争遗产兄弟在法庭互殴打输一方暴料对方是死基佬争遗产是为了养基友的…每当此时我就有种深深的无力感,你们…真的不是闲得无聊来法院玩我的么…你们生活已然如此丰富精彩,就不要带上我了好么…我很忙的…还有很多判决要写的…
写这类案件的判决,我自己都会有种浓浓的“一本正经在扯蛋”的感觉…
于是只能果断开启调解模式…
【如风在的回答(2票)】:
中国司法的目的是为了给社会加上减压阀,最高目的就是消弭纠纷,而不是什么体现法治精神。工具目的是第一位,所以,调解是最好的止诉方法,没有之一。
所以,追求调解率是必然。
在法院呆的久了,难道不会感到法院是遭执政者嫌弃,又不得不设的一个机关?难道不会感到社会理念和当前法制的严重脱节?
不要看上面怎么说,要看怎么做,这次改革难道很乐观么?诸君怎么看?
【吴春辉的回答(0票)】:
现在专职搞调解,占个坑先,有空来慢慢写
【姜董的回答(2票)】:
这两种观点很学术 但实际上的操作却往往不是这么正面的,引入调解制度源于历史,也属于中国特色了,在实践中,许多法院也要求调解率,其实接触过一些法官,他们的处事方式是能调就调,能劝原告撤诉就撤诉,毕竟有许多案子完全是可以私下或者调解解决的;其次调解制度也能够更好的保证法官和律师的工作效率(抛开那些调好多次的情况),因为现在的当事人都很能折腾 如果对于判决结果不满意 他们会去法院或者律协闹,无论是否合理,他们考虑的是自己的利益。这种情况无形的加大了法律工作者的效率和工作热情。还有一种情况 现在执行难问题也很突出 调解的话 可以让对方愿意做出实质性赔偿而不是躲避或者转移财产,所以即使明知调解没有判决能够拿到的钱多 好多律师都会劝当事人调解了事 毕竟拿到钱才是硬道理。
【知乎用户的回答(0票)】:
“咦,对方松口了,快点让我们这边也接受,天黑了还得回家买菜”
【古织的回答(0票)】:
调解是很好用的司法手段,有利于维护双方当事人的权利,保护其私权力的行使。
只要不走歪。
【Icarus的回答(0票)】:
先放观点,我觉得调解是个好制度。
网有点慢,过些日子补充
【刘洋的回答(1票)】:
谢邀。目前调解的功能定位与之前有所转变——过去受千百年来的传统影响,打官司总是被视为离经叛道的非常规行为,诉讼本身就被贴上过“影响社会稳定”的标签,加之法制不完善、法律人才的缺乏,“和稀泥”式的调解被推崇备至不是没有道理的:既可以弥补法制和法官的不足,又可以避免上诉、申请再审、强制执行等后续的麻烦。
而如今许多诉讼已经不再局限于“分清是非”的目的,而是随着社会发展变成了一种常规的经营手段——举个极端例子,10元钱的诉讼费,就可以让一个标的额60万元左右的工伤案件的执行推迟半年或三个月。这种诉讼成本和企业资金占用成本的悬殊,导致了劳动争议这种如此简单的案件反而上诉率极高的反差。在这种大形势下,调解的功能应当主要侧重于解决当事人的问题而非解决法院自身的问题。
就我个人而言,我所在的庭室审理的案件比较杂,包括人身权、婚姻家庭继承、物权、侵权、劳动争议、执行异议、房屋买卖及租赁合同的二审撤销仲裁裁决这个特别程序。在这些案件中,个人认为婚姻家庭继承案件调解的必要性最大,毕竟容易涉及多个原本关系比较密切的家庭;开发商作为当事人房屋买卖合同纠纷次之——因为容易酿造成群体事件,我们小民工兜不住。除此之外的案件当事人,可能是因为一次意外才走进了法院,他们对公正和金钱的追求是很难因为效率的需要打折扣的。此类案件我是根据案件改判可能性和执行难度分配调解精力的:如果案件改判可能性较大,那么改判之前要多跟当事人沟通,避免出现当事人一、二审之间的落差;如果一审判决基本没有问题,但是赔偿责任人可能缺乏履行能力,也要尽力的去调解,用一审判决和二审调解的差价,督促责任人主动履行(一般调解书会有逾期不履行义务将按一审判决强制执行的条款)。
至于个人的体会……回想了半天,虽然自认为一直是出于公心的角度去主持调解的,但是调解失败的案件中,好心反被误解被喷还是占了多数,负能量就不多散播了,反正我是有两三个理解支持的当事人就能继续坚持这份工作的。
说句题外话,之前过度追逐调解率荼毒不浅,到现在还时不时能见到诸如确认合同无效、物权确认等确认之诉的调解过程。
【宋小电的回答(1票)】:
不是法官OR律师,但有一个很有意思的案子忍不住要说一下。
大概2010年左右的事情,前后房的邻居,一户为年老夫妇二人,下文暂称老爷子,老太太。一户为中年夫妇二人,下文暂称老王和王嫂。
事情的起因很简单,老爷子和王嫂在院子外面因为点小事儿发生了口角,老爷子有点无赖的意思,说的话太难听,老王气不过,就用自己穿的塑料拖鞋拍了老爷子后背一下,老太太正好出门看见了,当时就叫老爷子躺地下,然后报了警。
接下来就是调查了,我们走访了周围的邻居,收集到了很多比较客观的证言,特别是证明了老王打老爷子那一拖鞋,下手还是很轻微的。老爷子住院做的伤检也没做出轻微伤来。此外意外的收获,是听说了老爷子在家经常被老太太虐待……说是住院了,其实那一身伤都是前一天被老太太打的。
调查结束了,案情也很清楚了,这时候老爷子的两个儿子出场了。一个儿子在省会,一个在县里,两个人开始到处拖关系,找朋友,送礼,干嘛呢?想要赔偿。其实他们不用找那么多人,只要跟我们办案的民警说一下,我们也会按规定进行调解。既然当事人有意愿,那我们就找他们坐下来谈了谈,结果老爷子那边要6000块钱。老王不干啊,说我拍了一拖鞋就要我6000?调了好几次都没成功,而且老爷子的儿子死硬死硬,不还价。
两个月到期了,报上级,上级回复可罚款,拘留够不上,老爷子的儿子听说了跟我们讲必须拘留。
呵呵,情节轻微,老爷子才59岁,怎么着也够不上从重啊,我能听他的吗?最后以殴打他人罚老王500块。我跟老王说,你做好准备,对方很可能会告。
果然,决定书送达第二天,行政复议到公安局,后驳回,然后复议到市政府法制办,法制办给我对方申诉书时我一看,艾玛这完全就是在拍电影啊,写的各种玄乎,还好哥练过,当即写了答辩,对申诉中证据类和处罚依据的言辞一一进行了回答(驳斥),当时感觉最牛的就是最后一写了一句“关于当事人申诉中列举的其他证据,因与本案无直接或间接关联,我单位在此不予回复”。满满的自信源于对取证和处罚依据的自信,说实话,罚500我甚至觉得有点多了。
法制办也维持原裁决,然后老爷子儿子开始找法院,后来的事情我也没打听。
过了半年,我碰到了老王,我说你那事儿怎么样了。老王说别提了,法院张庭长给调解了,赔了8000。我说当时我给你们调解时,我说4000块钱你死活不同意,怎么现在8000就答应了,你有错但也不能赔这么多吧。
老王说他耗不起了。
【姜伟Ernst的回答(1票)】:
参见本人写的一篇文章,主要是对法官作用的分析。
论诉讼调解中的职权因素
【学科分类】诉讼制度
【出处】本网首发
【摘要】诉讼调解制度中包含着当事人的自愿和审判组织的职权两种矛盾因素。调解与审判程序的各自纯化不符合司法为民的理念,并且是对当事人自愿选择的损害,审判组织的职权因素与调解书的既判力具有理论上的内在关联。职权因素在调解过程中,提供了双方当事人协商的可能性,可以克服当事人之间协商一致的信息成本,为争议的权利和利益定价,与当事人的自愿因素相结合可以避免“法律模拟市场”的缺陷,而且公平地分配合作剩余。调解真实原则是诉讼调解必备原则,可以确定调解书既判力的主客观范围,避免当事人假借诉讼调解侵害第三人利益,同时也是对职权因素有力制约。对瑕疵诉讼调解结果的救济从审判组织的角度看,实际上是对职权因素的一种事后监督机制,存在契约化、判决化和独立的三种救济方式。
【关键词】诉讼调解;职权因素;调解监督
【写作年份】2010年
诉讼调解,又称法院调解,是指诉讼的双方当事人在审判组织的主持下,对彼此争议的法律关系在自愿的基础上达成调解协议,然后由法院将调解协议的内容做成调解书以终结诉讼,了结法律争议的民事诉讼制度。从形式上看,诉讼调解制度中并存着矛盾的两个方面:双方当事人的自愿和审判组织的作用,当事人的自愿或者合意因素反映了诉讼调解的契约属性,而审判组织的职权或者强制性因素与契约属性之间存在着矛盾关系。但是,这个矛盾的综合体缺少矛盾的任何一方,就不能保有其本质属性:如果没有契约属性的一面则诉讼调解与判决无异,如果没有审判组织的职权因素则诉讼调解与诉讼外的和解也无异。
两种因素协调时诉讼调解就能定纷止争、促进和谐,成为多元纠纷解决机制中有力的一环。但是,审判组织的职权因素相对于当事人自愿因素过于强大,有时候会抑制、扭曲当事人的自愿,造成当事人“合意的贫困化”,也就是通常说的,“法官的职权主义色彩过重,当事人自愿没有得到充分尊重;调审合一,影响司法公正;调解程序不规范,缺少程序法约束;片面强调调解结案率;对法官的实体法和程序法约束都被弱化,调解活动缺乏监督”等问题。在诉讼调解制度的改革和完善中,理论界和实务界共同关注的就是如何削弱诉讼调解中的职权色彩,充分尊重当事人的意思自治,恢复其契约属性。为了全面认识诉讼调解制度和我国“调判结合”的民事诉讼模式,真正发挥制度优越性,达到“案结事了”的目的,有必要正视职权因素的积极作用,本文拟从如下四个问题展开对职权因素的讨论:
1.诉讼调解中的职权因素是否可以被去除?如果是诉讼调解中的职权因素导致了其契约属性的异化,那么调解程序与审判程序是否可以“分离”或者“分立”以达到切割职权色彩的目的,这就是诉讼调解的改革中最常见的“调审分离”和“调审分立”的建议。“调审分立”是完全将调解和审判分开,取消诉讼调解制度。而“调审分离”则是在诉讼过程中、在法院里形式上保留调解程序,但是不能由有审判职权的审判组织来实施,而是在立案阶段实施或者由专门的调解法官、受委托的调解员来主持。
2.如何保证诉讼调解结果的公平和效率?改革者不遗余力地“疾呼”要让诉讼调解真正回归其契约属性,以当事人的合意为的基础,以当事人的合意为灵魂,以当事人的合意为诉讼调解正当性基础的决定性因素。但是,仅有合意能否得到公平效率的结果是有疑问的,在调解程序中如何克服当事人之间协商处理争议的信息障碍和情感障碍?普通契约中可能存在的欺诈、胁迫、隐藏的合意欠缺、认识错误、显失公平、交易基础丧失等问题在诉讼调解中如何处理?
3.“事清责明”原则对于诉讼调解是否必要?“事清责明”原则又称“调解真实原则”,来源于我国民事诉讼法第八十五条规定,人民法院审理民事案件,根据当事人自愿原则,在事实清楚的基础上、分清是非进行调解。有观点认为这一原则限制了诉讼调解的效率,查明事实、分清责任需要大量诉讼成本,只有在判决中是必要的,在调解中也作此要求就是增加诉累,混淆了调解和判决的界限。但是,支持“事清责明”原则的观点认为,否定“事清责明”原则其实是混淆了诉讼调解和诉外和解的界限,没有正视诉讼调解中的诉讼法律关系。如果不需要“事清责明”原则会让诉讼调解协议像民间借贷中的借条一样方便快捷地确定当事人双方的权利义务关系,但是事实不清、责任不明的调解书是否还可以有既判力?
4.对诉讼调解的瑕疵应采取何种救济方式?瑕疵救济在当事人一方来说是损失补偿机制,而在审判组织一面则是一种事后监督机制。现行民事诉讼法对“调解违反自愿原则”和“调解书内容违法”用法院再审程序给予救济,但是由于要尊重调解书的既判力,其监督作用非常有限。如何在既判力和对职权因素形成有效监督之间寻求平衡是诉讼调解瑕疵救济面临的主要问题。
一、诉讼调解中的职权因素不能被去除
(一)“调解优先、调判结合”是人民司法的特色
2010年最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》要求,把调解作为处理案件的首要选择,自觉主动地运用调解方式处理矛盾纠纷,把调解贯穿于立案、审判和执行的各个环节,贯穿于一审、二审、执行、再审、申诉、信访的全过程,把调解主体从承办法官延伸到合议庭所有成员、庭领导和院领导,把调解、和解和协调案件范围从民事案件逐步扩展到行政案件、刑事自诉案件、轻微刑事案件、刑事附带民事案件、国家赔偿案件和执行案件,建立覆盖全部审判执行领域的立体调解机制。
该意见的要求表明,审判实践已经拒绝了“调审分立”或者“调审分离”的设想。但是,“调审分离”的设想仍然支持者甚众,其理由在于:首先,“调审分离”可以隔离诉讼调解中的职权因素,可以根除职权强制与当事人自愿之间的矛盾。但是实际上使“诉讼调解”变成了“诉前调解”,使“法院调解”变成了“发生在法院的调解”;其次,“调审分离”有利于对调解程序的规范。有人认为调解要求的“流动性”和“随意性”和严格依法解决纠纷存在矛盾,会为审判权寻租和腐败创造了条件,所以要规范调解程序就要实现“调审分离”。还有观点将“调审分离”与“调解优先”联系在一起,认为“调判结合”的模式无法在操作层面和法理层面体现“调解优先”的原则,必须“调解在先、审判在后”然后才有调解程序的规范化。
“调审分离”代表了学术界和实务界希望裁判和调解在各自制度上纯化的一种理想。在一部分学者和司法人员中存在法制和调解是相悖离的认识,认为调解在虚化法律的作用,不能适应公民权利意识增长的需要。审判程序和调解程序应该各自分开,法官只需要“坐堂问案”,调解这一类群众工作应该交给其他机构来做。这种做法反映了将法律专业化和司法工作的人民性对立起来的观念,只重法律调控,不重“案结事了”、“促进和谐”的观念,不符合民事审判工作的根本目的,也不符合我国司法机关和司法权力的基本定位的。尽管当前我们要构建多元纠纷解决机制,形成司法调解、人民调解、行政调解相结合的“大调解”工作格局,最高人民法院仍然要求法官要加强调解能力,加强做群众工作的能力,“马锡五审判方式”、“调解型审判”这些传统经验在我们的民事诉讼程序应该得到坚持和发展。
(二)职权因素是诉讼调解既判力的来源
我国的法院除了审判权和裁判的执行权之外没有其它的权力,诉讼调解中的职权因素不外乎审判权,从本质上和现实上说“诉讼调解是我国诉讼制度的重要组成部分,是人民法院审判权行使的重要方式”。所以,有观点直截了当地指出对诉讼调解程序的规范就是对其中“司法权力的控制”。但是,对于诉讼调解的应然认识仍然存在分歧,并且反映在对诉讼调解本质的认识中。对于诉讼调解的本质存在着三种认识:处分行为说或称私法行为说、审判行为说、审判行为与处分行为结合说。讨论诉讼调解的本质不是指望从一个“形而上”的定性出发,通过理论推导得出所有实践问题的答案,这种方法不免将我们导向类似“按图索骥”的错误。但是,与实践问题并存的“形而上”的理论架构必须保持自身的逻辑一致,能自圆其说。
认为诉讼调解中只有当事人的意思自治的认识代表了一种理想:让诉讼调解完全契约化,摆脱使其扭曲的强制性因素,但是却让中国的诉讼调解的理论架构产生了矛盾。持处分行为说和混合行为说的逻辑结果都是否定和限制诉讼调解的既判力,这与其它国家诉讼调解的现实相适应,但是与我国诉讼调解的具体情况不一致,因为我国的诉讼调解依据民事诉讼法具有完全的既判力。我国的民事诉讼法能赋予诉讼调解如此特殊的效力,原因正是我国的诉讼调解制度包含“调判结合”的特色因素,具备了既判力的理论根据。既判力的来源认识有两种通说:制度性效力说和程序保障下的自我归责说,不论何种来源都离不开法院或者法官的职权,只有法院或者法官才具有解决争议的制度权威,才有保障正当程序在诉讼中得以执行的权力和职责,单纯的契约根本不能提供这些条件。契约既不具有国家审判权的制度性权威,又没有正当程序的保障,所以普通的契约并不具有既判力和执行力,只有通过法院的裁判转化为裁判确认的债务才具有这样的效果。从既判力的角度,可以认识到审判权对于诉讼调解具有理论和现实的双重必要性。
(三)“调审分离”限制当事人的自愿选择
“调审结合”意味着在审判程序、审前程序以及执行程序中,法定程序与调解程序之间可以灵活转换,这不仅是法院的职权,同时也是当事人的合意可以选择的。“调审分离”表面上取消了调解程序中的职权因素,但是制度的纯化同时强化了诉讼程序的职权主义色彩,限制了当事人的处分权。民事诉讼的程序规则应该与实体规则一样可以由当事人双方合意选择适用,只有在涉及公益或者平衡当事人之间的实质不平等时,法律或者法院职权强制他们接受程序安排才是必要的。这也就是2003年最高人民法院《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》中规定“民事诉讼过程中,调解可以在任何一个阶段进行,法院不得以调审分离拒绝当事人进行调解的正当请求”的理由所在。
二、职权因素保障诉讼调解的效率和公正
传统的当事人主义的诉讼模式要求法官的职权因素越小越好,在思考诉讼调解的完善时,许多观点也带着当事人主义的理想。但是,这种诉讼模式实践到今天已经暴露其不足,纯粹的当事人主义在审判程序中会导致诉讼权利的滥用和诉讼程序的拖延,而在调解程序中则不能避免现实的契约中包含的问题和瑕疵同样发生在调解协议中。所以,诉讼调解程序需要审判权的介入才能实现效率和公正,只是这种介入应该建筑于“协同主义”的新理念之上,就是以诉讼的公平、公正和节约为目的审判权和诉权的协同合作。我国传统的“调审结合”的审判模式与新的“协商型司法”有很深的契合之处,这种审判模式下的法官职权可以发挥促进调解效率和公正的作用。
(一)职权因素为协商解决争议的前提
对利益的分配存在合同配置和权力配置两种方式,在经济社会中以当事人合意为基础的理想的合同配置被认为是最公平最有效率的,但是合同配置还不够,在当事人合意不能实现或没有效率的时候,还需要行政征收、司法判决等权力配置方式。比如发生侵权纠纷或违约纠纷时,一方未经他人同意,违背其利益直接占有他人的权利,除了少数情况下,由于有道德义务存在,占用权利的人会与受到损害的人会用一个补偿协议来恢复公平,大多数时候还是要靠权力的强制配置实现矫正正义。道德上的强制性因素是法院外的调解形式能够成功的主要原因,主持调解的人在争议当事人之间越具有道德权威,法院外的调解的成功率就会越高。然而,法律上的意思自治如同经济自由一样,并不一定能导向公平正义。实际上法院调解不可能离开法律和审判权作为保障,可以说它是一种法律和审判权“监护”下形成的合同。如果不是法官有“能调则调、当判则判”的权力,存在不利判决的威胁,争议双方当事人不可能坐到谈判桌前。
(二)诉讼调解的公平结果需要审判权的介入
现实中由于存在信息不对称和谈判地位的不平等,合同失灵和不公平的结果比比皆是,隐藏的不合意、欺诈、胁迫、错误、显失公平、乘人之危、交易基础丧失都是需要合同法的强制调整才能恢复公平。所以一旦发生争议,合同不会直接得到权力的支持获得强制执行力,而是要经过司法审查才具有执行力。调解协议的实质也是合同,而且不同于其他国家仅承认调解协议有限的既判力,我国法院主持下的调解协议具有与判决相同的既判力和执行力。如果在此过程中审判权“置身事外”,放弃必要的司法审查,则是对调解的当事人极大的不公平。
急于取消诉讼调解中强制性因素还会趋向另一种观点,就是法院的作用只能限于程序性的:(1)适时提供对话、协商的机会和起到沟通、中介的作用;(2)在当事人对话陷入困境时帮助恢复对话;(3)提出调解方案供当事人讨论;(4)当事人达成协议后予以笔录和认可。这远不能满足公平公正的调解协议的需要,主持调解的人至少还应该保证程序最基本的正当性,保证协议上签字的主体是有权作出决定的,正确理解对方的意思表示和协议条款、无欺诈,无来自对方的胁迫。法院在主持调解程序时,审判权因素可以对最后公正的调解结果发挥极大的作用,体现在以下三个方面:
1。为协议交易的标的定价,减少信息成本。调解协议也是一种交易,交易的标的物就是法律中争议的权利。如同我们逛商场时大多数交易尝试在第一次询问价格后就放弃了一样,为争议权利的绝大多数交易尝试都是因为交易双方对于标的物定价差异过大而失败。原告方努力证明受损权利价值非常高,而被告方努力证明受损权利价值非常低,双方定价差异非常大。定价成本从本质上来说还是一种信息成本,这种信息成本对于双方当事人来说无法克服,而由法官来承担则是可能的。如果法官在查明事实、适用法律的基础上为当事人做出核定,则会让当事人对权利重新定价,并更容易趋于一致。其他的调解人也可以为当事人做类似的核定,但是相对于对案件有审判职权的法官来说他们的核定欠缺权威性,未必能促使当事人调整自己的预期。
2。公平定价,弥补法律定价的缺陷。法律对于权利实际上都是
有定价的,甚至对于无法衡量价值的生命权。依法行使的审判权是权力配置资源的一种重要手段,波斯纳告诉我们要实现法律配置资源的高效率,必须用“法律模拟市场”,实际上法律对于权利的定价确实在努力接近其市场价值。但是“市场定价”有一个重大缺陷,就是无法模拟争议中包含的传统、道德和情感因素的价值。所以在“采光权”、“安宁权”、精神损害这一类“看不见的损害”引起的纠纷中判决结果一般很难让原告满意。而且模拟市场配置权利的结果有时候会趋向绝对的不公正。例如最近引起大家重视的在公路上“飙车”的现象就是证明,如果不考虑剥夺人身自由的刑事处罚,民事赔偿制度只会让富人占有公路更多的通行权。对此,德沃金指出法律模拟市场对于平等并不恰当,“因为它贬低了穷人的要求,穷人希望花更少的钱,他们没有更多的钱”。
法官以外的调解人在提出调解方案时,只能预测争议权利在法庭上的一般价值,或者说是“市场价值”。但是,对案件有审判权的法官则不同,只要有合理的理由,他提出的定价可以偏离“市场价值”,把争议权利中包含的弱者一方的道德、情感因素考虑进去。这些因素在审判程序中会被排斥,因为它们是不具有法律意义的事实。
3。平衡双方的谈判地位,保障公平的剩余分配。争议双方在调解程序中是形式上的平等主体,但是双方实质的谈判地位并不平等,这一点大多数研究调解制度的人并没有注意。生活经验和博弈论都告诉我们,在讨价还价的连续博弈中更有耐心的一方会从合作产生的收益(合作剩余)中分得较大的部分。受害方在忍受损害而加害方在实际“占有”着权利,随着谈判的拖延谁损失大谁损失小,谁对谈判更有耐心非常明显。现实中往往就是加害方对调解持更为傲慢和无所谓的态度,并且受害方的经济状况越糟糕越会加重他的无耐心程度,会出现“以判压调、以拖促调”的现象。如果不重视实质谈判地位的平等,调解的结果也将趋向于不均衡。一般的调解人没有力量改变双方谈判地位,诉讼调解中的法官则不同,他可以发挥作用平衡双方的谈判地位,比如预测一个对加害方较为不利的判决结果,让加害方对于拖延谈判更无耐心,或者让一方的出价具有“最后通牒”的效力,对方不接受这个调解方案就终止双方合作的可能。
三、“事清责明”是诉讼调解的必备原则
“查明事实真相不是调解成功的充要条件,调解在本质上不像法庭审判一样是一个查明案件事实真相的过程”。要求在诉讼调解中取消“事清责明”原则的观点正确地指出了调解和判决是不同的解决争议的过程,并不是所有的调解结果都要做到“事清责明”。同时,“如果所有的调解协议只要一经达成就具有判决裁定相同的效力,当事人选择调解时就会持非常谨慎的态度,也不一定完全是一件好的事情。”诉讼外的调解不具备裁判相同的效力,没有做到“事清责明”也是妥当的,可是对于具有裁判相同既判力的诉讼调解则存在疑问。
(一)“事清责明”是既判力所必需的
既判力有其主观范围和客观范围,即一项生效法律裁判对哪些主体之间的哪些法律争议有最终的确定力,这些争议法律关系经过裁判处理后不能再提交法院。在诉讼中人们的生活关系与法律关系是分别处理的,法院通过审判解决争议的目的虽然不限于解决法律关系争议,还要做到“案结事了”,恢复社会关系的和谐稳定,但是也只能通过调整法律关系来达到。如果一项诉讼调解不能明确自己解决的是哪一个法律关系,就不明确法院对哪些法律关系做出了处理,发挥不了它定分止争的作用。假如原告和被告之间有长期连续的供货关系,但是双方没有签订书面的合同,原告只能提供被告签收的收货单做证明,这样的法律争议非常常见。要求取消“事清责明”原则的调解人会劝说双方当事人各自让步,接受将债务关系一次解决的调解方案,至于具体发生了多少笔债务,哪些没有清偿,既然无法查明就不用查明了。即使双方当事人签署了调解协议,一旦原告又提出了新的收货单向法院起诉,谁都没法说清这笔债务是否在上次的调解协议中得到解决了,也就是说是否包括在上次调解书的既判力的客观范围中。诉讼调解的“查明事实、分清是非”并不是指一定要查明客观真实,分清法律是非,而是至少要能清晰地界限出既判力的主客观范围。如果一项调解协议达不到“事清责明”的要求,则只能作为一般的契约对待,一旦有不公正的情况存在,或者有查明事实的机会出现时,当事人还可以提交法院裁判。
(二)“事清责明”原则是保护第三人利益必需的
双方当事人恶意以诉讼调解的形式损害第三人利益是恶意虚假诉讼的一种形式,而且比用判决形式更为简便有效,原因就在于诉讼调解的事实不用查明、是非不用分清就可以具有与判决相同的既判力。如果在诉讼调解中完全取消“事清责明”原则,那么利用诉讼调解逃废债务、损害债权人利益就变得很简便。例如债务人以协议方式低价转让财产、放弃到期债务损害债权人利益,债权人都可以行使撤销权,但是债务人如果以诉讼调解方式实施上述行为,债权人将无法对法院确认的调解书行使撤销权。诉讼调解不仅是解决双方当事人之间的法律争议,在双方当事人之间发生拘束力,它与判决一样还具有对世效力,为了让这种对世效力不被滥用,“事清责明”原则是重要的制约。
(三)“事清责明”原则是规范职权因素必需的
在诉讼调解中对于法官职权的程序法和实体法的制约都被弱化,对此已经存在共识。如果要继续坚持诉讼调解制度,就必须考虑如何规范法官或者审判组织在调解程序中的职权的问题。必须坚持“查明事实、分清是非”才能保留实体法对于法官职权的最低约束,否则任何调解方案都可以通过“以判压调”等不正常手段迫使当事人接受,而且不用担心会受到任何正当性质疑。如此一来,诉讼调解书就会变成一纸欠条,不从知晓债务的原因,也不能知道是否有欺诈、胁迫、滥用职权的情况发生,甚至民事诉讼法规定的可以对调解案件再审的两种法定原因也无从适用。
四、诉讼调解瑕疵的救济
(一)契约化的救济方式。有人提出了对调解协议进行事后实体审查的方案,也就是诉讼调解实体瑕疵的救济问题。这种观点首先质疑我国民事诉讼法上仅将违反自愿原则和违反法律作为诉讼调解的再审原因远远不够,应该仿效日本和我国台湾地区民事诉讼中的做法,扩大调解协议无效和可撤销的法定原因。甚至还要再向前一步,将实体法上所有可能存在的合同瑕疵救济,包括法律对无效、得撤销和效力待定合同的规定都应该适用于调解协议。这种观点忽视了日本民事诉讼法对于民事调停中形成的协议只认可其有限的既判力的具体情况。表面上法律给调解协议可能存在的所有瑕疵都给与了救济,但是也会让调解协议变得与普通的合同毫无二致,完全不发挥不了“定分止争,案结事了”的效果,完全的既判力实际上无法维持。如果在有调解人的情况下,甚至是在法官的主持下还会发生类似普通合同中,当事人欠缺行为能力、意思表示错误,受欺诈的事实,则调解制度就毫无优势和必要性可言了。其实,契约化的救济方式最适合于没有既判力的诉讼外的调解协议。
(二)判决化的救济方式。对于瑕疵的调解书可以像判决一样提起上诉、申请法院重审、申请检察监督,对调解程序中的审判权形成全方位的监督,但是当事人合意的作用就被完全忽视。一方面当事人反悔变得非常容易,成本很低。另一方面法官为了免受纠错,在事实查明和法律适用方面必然非常谨慎,使调解结果与判决无异。如此一来诉讼调解在程序上的效率优势就荡然无存。
(三)独立的救济方式。民事诉讼法中对诉讼调解实行的就是一种不同于契约和判决的独立的救济方式,只是这种救济方式对于规范职权因素和救济当事人略显欠缺,其中重要的一点是无法保证“事清责明”原则在诉讼调解中得到落实,也就无法对职权因素的滥用形成有力制约。为此,在可以申请再审的原因中除了原有的“违反自愿原则”和“调解书内容违法”,还应该增加违反调解真实原则为必要的再审事由。只是审查的标准应该与审查判决的“事实查明”和“法律适用”标准有所区别,在事实方面调解书只要明确调整的是当事人间的哪些法律关系,也就是明确既判力的范围。调解书的责任分配不能根本违反法律对这些法律关系强制规定,但是可以有偏离。
[] []棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年修订版,第69-73页。
[] 参见中国法官协会调研组:《关于基层法院调解工作的报告》,载中国民商法律网,日发布,日访问;江必新著:《诉讼调解的辨证分析与完善》,《人民法院报》,日;张莉著:《我国司法调解制度的困惑与对策》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第1期。
[] 蔡虹:《法院调解的正当性评估》,载《广东行政学院学报》2008年2月。
[] 陈亚平:《我国诉讼调解制度的完善研究》,载《杂志》2008年1月,宋朝武、黄海涛:《调解真实原则质疑》,载《法律适用》2005年第5期。
[] 李杰:《为诉讼调解的“事清责明”原则辩护》,载《法律适用》2006年第12期。
[] 沈德咏:《中国特色社会主义司法制度论纲》,人民法院出版社2009年3月第1版,第298页。
[] 李浩:《民事审判中的调审分离》,载《法学研究》第18卷第4期。
[] 邱瑞麟:《‘调解优先’理念下的程序变革思考》,载《人民法院报》日。
[] 史长青:《调解与法制:悖而不离的现象分析》,载《法学评论》2008年第2期。
[] 沈德咏:《中国特色社会主义司法制度论纲》,人民法院出版社2009年3月第1版,第302页。
[] 高航、张严方:《论对法院调解中司法权力的控制》,载《重庆邮电大学学报(哲学社会科学版)》2008年9月
[] 处分行为诉讼法上的行为,而私法行为是实体法上的行为,当事人之间的调解协议是诉讼行为还是私法行为尚存在争议。见张大海:《诉讼调解既判力论》,载《政法论坛》2008年9月。
[] 钟俊芳、严晓英:《民事诉讼调解本质论》,载《法制与社会》2008年第7期(中)。
[] 王伟东、郭诩:《浅析既判力理论在法院民事判决、裁定中的适用问题》,载《环球法律评论》2007年第4期,第99页。
[] 也有观点运用博弈论分析得出当事人在“调审分离”比在“调审结合”中更容易达成合意的结论。这种观点的前提假设存在问题,而且完全忽略了法官的作用,所以它的结论只在很有限的情况中才是适用的,它将调解过程假设为一个不完全信息连续博弈,承担较多责任的一方倾向调解,而承担较少责任的一方倾向判决,在调审结合的程序中,由于信息不完全,承担较多责任的一方会坚持不同意调解一直到审判程序结束,以避免在调解的谈判中处于不利地位。这种观点也承认在完全信息状态下,调解将更容易达成。实际情况是,由于有审理案件的法官以及证据交换程序的存在,调审结合的过程实际上是一个信息逐渐完全的连续博弈过程,相较于调审分离的调解中双方当事人有机会掌握对方更多的信息,如双方应当负责的比例,因此更容易达成合意。该观点详细内容见张辉、张德峰:《我国法院调解制度的博弈分析——再论调审分离》,载《时代法学》2005年第3期。
[] 蔡虹:《法院调解的正当性评估》,《广东行政学院学报》,2008年2月,第46页。
[] 死亡赔偿金赔偿的是否是生命的损失存在争议,但是,在质疑我国现行死亡赔偿中存在的“城乡差异”时,论者几乎一致地都主张死亡赔偿金赔偿的就是生命的损失。
[] 沈德咏:《中国特色社会主义司法制度论纲》,人民法院出版社2009年3月第1版,第300页。
[] 同上注,第326页。
[] 许少波:《论诉讼调解瑕疵之救济》,载《法学》2007年第4期,第108页。
[] “日本法院的民事调停制度,调停证书的效力具有与审判上的和解同样的效力,构成名义债务。调停证书的执行力,除了及于当事人以及参加人以外,也包括调停证书成立后的继承人以及请求标的物的持有人等。对于既判力,限制性的既判力说是适当的(只是对无效错误、公序良俗和违反法律强制性法规加以考量)”。见沈德咏:《中国特色社会主义司法制度论纲》,人民法院出版社2009年3月第1版,第312页。
【囙絡的回答(2票)】:
我要这样说,任何调解都是有前提的。这个前提就是双方当事人自愿,有任何一方不自愿都是不可能进行调解了。而且一般在做调解的时候双方当事人是对基本事实认可较为一致的基础上进行的。调解是一个看似简单实则更为复杂的活计。看到第一种观点中提到调解对于法官有实质的有益性,我不能够完全苟同。有的时候有些案件法官直接判决可能更为省事便利,可法官为什么还要调解呢,调解的主要受益人还是在当事人,如刑附民案件现在除了交通肇事案件外其他案件一律不允许判决伤残赔偿金或者死亡赔偿金,但如果调解的过程中双方达成一致是可以赔偿伤残赔偿金或者死亡赔偿金,这对被害人来说可是巨大的差别,这对法官来说肯定判决要简单一点,但法官在这些案件中一般都会尽量帮助双方调解,因为调解不仅可能可以帮助当事人获得更多赔偿,而且有助于定纷止争,还能促进款项的履行。
第二个观点我更不敢苟同。何谓不尊重当事人私权,主动调解、积极调解?我一开始已经说了调解最重要的前提就是双方当事人自愿调解,这是我们必须询问的问题。其次,在很多案件中调解是必经阶段,所有刑附民案件都要在庭审过程中告知当事人有权申请人民法院主持调解,并询问当事人是否申请调解,双方当事人都申请调解的情况下,才进入调解阶段。
如果你问有没有法官说服当事人调解的情况,我不敢说没有,但可能这种情况是有另外一些原因,现实中的案件远比书本复杂的多。如我在的法院很多当事人文化水平较低,甚至是文盲的大有人在,根本不懂何为调解,就忙着说了不同意调解,还有些当事人以为民事调解了,刑事就不会判了,就不申请调解,在这种情况下你会问一个不愿调解就算了吗,反正我正常情况还会进一步询问原因,如果有以上情况,会向他们作出解释后,再让他们判断要不要调解。
想题主说的第二种观点即使是当事人斗气,也要尊重当事人的观点,在实践中我是这样做的,我会将利弊向当事人告知,由其自己作出选择,还是那句老话没有自愿的前提不能调解。
其实不用说这么多,关于这个问题早就说过能调则调,当判则判,大可不必纠结。
【BIGU的回答(3票)】:
调解这个话题,其实既有意思也有意义……先讲经历的故事吧。
一,家庭暴力。
我国警察处理家暴的模式几乎都是调解,这也一直被诟病。之前答一个家暴的问题时,我也简单介绍过一些原因。这次详细说一下调解过程。
先说这事过程(这是经多方笔录和调查综合得出的版本,相对真实性较高)。丈夫A与妻子B闹矛盾,B不顾小孩跑回娘家,过了几天,妻子B和她母亲(B母)一起回到A家,刚好遇到A和他父亲(A父)在喝酒,小两口一言不合吵起来,然后战况升级双方父母加入,A父对B说“你不是不回家照顾小孩吗,那就从家里出去”,B性子上来“我就不走,这是我家,你才该滚”。A父怒火中烧就去推B出门,B硬顶着不走,B母护女心切去拦阻,被A父推倒在地,接着B上去抓打A父,A就去打了B,拉扯混乱中躺着的B母也被踢了几脚,然后就是一片乱,B母女开始哭闹砸东西,邻居也来劝解……
然后报警。我们到现场时,B母躺在地上不动,B坐在门口对我们哭诉她母亲要被打死了;家里面一片破烂,A脸上都是抓痕坐着抽闷烟,A父倒理直气壮说B母女把他家都砸烂了该被抓起来。
这事遇多了经验丰富。先蹲下看躺着的B母身上没啥伤,问她怎么了,她气若游丝不说话。我换个表情义愤填膺大声说谁居然打老人也太过分了吧,她立马回答就是哎哟他们父子不是人啊。我说那好老人家快跟我们去医院检查,还是身体重要啊。她立马爬了起来。
既然人没大事就好说多了,常规处置程序,看双方闹得严重,有伤先治伤,没伤带回派出所再说。
这事的性质很简单,治安案件,殴打他人(当然是因为没构成轻伤以上),至于A父一直声称的女方砸烂东西(故意损毁公私财物),因为是自己家的东西也就算不上了——插个题外话,如果是男方父亲的家,这个算不算违法就有点麻烦了。
问了主要人物的意见,都还僵着没缓和,于是就先花时间问笔录——这也是基本程序,虽然大多数家庭纠纷都以自愿调解了事,但按规定先问笔录才是进可攻退可守的办法。
问完笔录固定证据后,双方还是没和解的愿望,于是传唤结束,先让双方去医院治病去,收好发票待公安机关联系处理。
这个过程吧,往往被很多人批评是警方在不负责任的“拖”。这其实也有一定的道理,这个拖其实就是想看家庭的伤口能否自我愈合,能用亲情解决的用法律往往更为不利——当然必须遵循办案时限,不可能无止尽的拖,那也是违法。
拖的另一个原因,则是这样的家庭纠纷打架,很难处理。我在另一个回答里也说过,先是证据不足——现场就这几个人,所说的证词当然对自己有利,无法作为决定性的证据;其次是双方都动手了,要处理都得处理,对谁也没好处嘛。
过了几天,打电话问双方是否有意愿调解,都回答看对方的意思(都傲着呢)。于是分别叫过来谈话(同时谈一定吵起来啊),了解谈判底线。
先叫女方到办公室,毕竟凭经验判断她们是提要求的一方。
母女一来就发脾气,B说干嘛不先把他们父子关起来再谈,别以为他们在公安有关系,要是不公道我就去告你们……
调解遇到不信任就没法谈,先得打消这个顾虑。
站起来义正辞严,“我不知道他们父子有没有关系,我只敢保证,没有任何人找我说关系,而这个案子是我在办!你们当天也看到了,我们绝对没有偏对方吧。既然不相信我,那就这样,你们马上到楼上找我们领导,说你们认为我跟对方有关系,要求回避更换报案民警,好不好?我还省事呢……”
这么一通过后,对方或许是相信了,B母也开始打圆场。
“不是说不相信你们,我觉得你们还是很好的,但对方在传说他们有关系,绝对不怕我们告。我还是相信你的啊……”
既然气氛缓和,也就乘机下坡。
“你们怀疑我们真没必要,毕竟说实话,我们也觉得对方父子真不像话,无论怎样男人都不能打女人啊……”
这个话匣开了开可不得了,母女将对方的种种恶行一一道来,把我当成心理医生。忍着听完家庭琐事,还得不住点头认同,然后我把话题拉回重点。
“你们说的都对,但这次闹出这事吧,还得要解决啊,不知道你们的意见是……”
母女终于抛出条件:1.几千元的医疗费发票(这么多钱不知怎么医的)要对方承担;2.十万块的补偿;3.要把对方父子拘留。
【飞大郎的回答(0票)】:
单位挂了一张图
再胖的诉讼也不如瘦的和解
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