吴景丽：P2P网络贷款的九大司法诉讼问题|借款人|P2P网络_凤凰财经
吴景丽：P2P网络贷款的九大司法诉讼问题
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主合同无效而导致担保合同无效时，应根据《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第八条之规定处理担保人是否应承担责任的问题。出借人是基于对担保人的担保信任而与借款人签订协议，合同被撤销，担保人应承担相应的法律责任。
编者按：互联网拉平了世界，正在改变活动的游戏规则，这在2014年已初现端倪。随之而来，与互联网金融有关的各类纠纷将成为民商审判的热点。本文作者系统梳理了各类诉讼案例，从司法实践的角度对P2P网络贷款的债权转让、风险备用金、独立担保与反担保、风险买断的性质、冒用他人名义签订合同的效力、借款本金的认定、利息与违约金等问题进行了深入分析。 2014年P2P迅速蹿红成为网络热词。一般认为，P2P交易方便快捷，能降低借款成本，加速资金融通，对于我国多层次资本市场建设有重要意义。据统计，目前，全国已有两千多家P2P平台，交易规模累计达三千亿元。P2P网络贷款，即点对点信贷，指的是个体和个体之间通过网络平台实现借贷。P2P网络贷款在快速发展的同时也暴露出很多问题，导致投资人（出借人）无法收回本息，从而引发诉讼。本文针对P2P网络贷款在诉讼领域涉及的问题进行分析。 一、债权转让 P2P的实质是民间借贷，但其与传统的民间借贷不同。传统的民间借贷由出借人和借款人直接达成借款协议，中间通常没有第三方的参与。P2P的出借人和借款人通过中间网络平台达成借款协议。出借人和借款人是借贷法律关系；平台与双方签订居间合同，是居间法律关系。如果出借人和借款人签订借款协议时，平台也作为一方主体参加进来，明确写明如果借款人到期不能清偿债务，平台偿付出借人的本息，债权转让给平台。那么此时，相当于在借款合同中嵌入了一个债权转让合同。借款合同正常履行时，不发生债权转让的后果。当借款人到期不能清偿债务时，债权转让合同才开始进入履行程序。因此，借款合同和债权转让合同虽然同时签订，但是后一合同的履行以前一合同的履行不能为前提，相当于附条件生效的情况。合同法第七十九条规定，除了根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情况之外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。因此，出借人可以依法与第三人签订债权转让合同，很多平台也都推出了协助借款人债权转让的服务功能，以促进资本流通。此时，第三人作为新的借贷协议的债权人，在借款人不履行合同时可以自己的名义提起诉讼。平台本身作为债权受让人只是一种比较特殊的情况。虽然平台作为广义的第三人可以成为债权受让人，但有专家认为，从监管的角度平台不宜成为债权受让人，不应成为借贷协议的一方主体，应仅作居间人与双方形成居间法律关系。因为在借款人不能清偿债务时平台受让出借人的债权，相当于平台对债权人进行隐性担保，不利于风险隔离。若平台受让的债权出现严重的债务违约，造成平台破产，会形成系统性风险，影响平台整体投资人的权益。 二、风险备用金 实践中，除了上述借贷合同中嵌入债权转让合同的形式外，还有的平台与借贷双方约定，如果债务人按期未履行还款，平台以风险备用金（有的平台称为风险储备金）偿付债权人的本息。风险备用金来源于平台向债务人所收取的服务费。此种偿付受有限偿付和按比例偿付规则等限制，未必完全足额本息偿付，根据情况而不同。在同期备付金余额账户充足的情况下，可能足额偿付；在同期备付金余额账户不充足的情况下，可能只是有限偿付。这与一般担保法意义上的担保不同，平台并不承担全部的担保责任，只是相对程度的风险补偿。平台上的风险备用金属于平台支配，是平台依合同向借款人收取的管理费，平台为实际的所有权人。其以风险备用金向债权人清偿后，取得了债权人的权利，可以向债务人追偿，此时平台即成为案件的原告。这里涉及风险备用金的监管问题。风险备用金带有一定程度的担保性质，是否应该设成独立账户，由有关部门进行运行监管和第三方资金托管，以使资金使用更透明和规范。 三、平台担保 平台在性质上一般都登记为&金融咨询&和&信息服务&公司，并不具有担保公司的法定资质。因此，平台不能按法律赋予担保公司的相关权限行使担保权利。平台一般引入担保公司，由其与借贷双方签订协议，进行担保。如果平台本身同时具有担保公司的资质，对债务进行担保，代为清偿后，也可以成为原告，但与平台因债权转让协议成为债权受让人后的原告并不相同。平台提供担保，是平台作为担保人，其对出借人履行的是担保责任，当债务人不能清偿时，其向出借人代债务人清偿，取得对债务人的追偿权，其是因追偿权而成为原告，非因与借款人有借款关系而成为原告。平台因债权转让协议为债权受让人，其是直接作为借款人的债权人，与借款人直接形成借贷关系，并不是作为债务人的追偿权人。很多专家学者从理顺平台定位而言，认为平台应只成为居间人，不应该提供担保或进行债权受让；且担保也有担保资质和借贷交易数额不断增长担保力不足的问题。也有专家认为，目前的担保和债权转让情况是个过渡阶段，符合我国网络借贷的现实需要，在征信体系不完备、大数据还不能完全抓取到个体信用的情况下，引入担保对于消除出借人的后顾之忧，促进民间资本流通是有积极意义的。但各方专家普遍认为，如果进行担保，平台还是引入有担保资质的公司进行担保，平台自身不应承担担保责任，更有利于平台的中介性质，理性回归其自身的角色定位。当然，具体如何操作，还有待于监管规则的制定和相关立法。 四、其他担保主体 除了平台担保外，实践中最多的还是其他主体担保。由借款人自己提供抵押、质押担保，或由担保人提供担保。担保人可能是自然人或专门的担保机构等。例如，陆金所是由平安集团旗下的平安融资担保（天津）有限公司提供担保；也有的平台引入其他小额担保公司，如有利网；开鑫贷除了小贷公司担保外，还与其他融资性担保公司合作，如江苏省国信信用担保有限公司、瀚华担保等。为进一步控制小贷公司的担保风险，引入再担保机制，即在省内小贷公司提供担保的同时，江苏金创信用再担保股份有限公司为出借人提供连带保证责任再担保。阿里巴巴的招财宝平台引入众安保险公司进行担保；而众安保险公司承诺进行担保是因为债务人有自己的资产可以作为授信依据；淘宝和天猫上的商户作为借款人是以其应收账款作为对众安保险公司的质押；购买了招财宝上理财产品的用户作为借款人，是以其所购买的理财产品作为向众安保险公司的信用担保。担保增强了出借人的借款信心，导致网络借贷在去年出现井喷式发展，但有的担保公司担保力不足，担保资金无法匹配迅速扩张的借贷交易量，已经违背了法律关于担保杠杆的规定。所以当借款人违约时，担保公司并不能履行担保责任。到诉讼阶段，担保人可能与债务人一起构成共同被告。担保人败诉后，无实际偿付能力，造成判决执行不能，影响了司法判决的权威性。 五、反担保的登记 有的公司进行担保时并不要求债务人进行反担保，如陆金所引入的平安融资担保（天津）有限公司。但有的担保公司提供担保后，要求债务人对其提供反担保。在反担保中，有的需要进行抵押物登记。在实践中，由于主合同是在网上签订的电子合同，登记部门不进行抵押登记。这种情况下，债务人对担保人的反担保不能生效，担保人在对借款合同的出借人清偿后，自己向债务人追偿时权益的实现不能得到保障。电子合同被广泛应用在网络贷款中，因电子数据自身可能被无痕篡改、容易灭失、原始性无法保障等给法律适用带来很多困扰。电子合同和电子证据的&原件形式&成为法律关注的热点，急待权威机构进行可信时间戳认证，用于解决数据电文的真实存在性和内容完整性证明，以使其适用于法律效力的证明需要。 六、主合同无效，担保合同的效力 如果担保合同中约定，即使借贷主合同无效，担保合同依然有效，担保人无条件承担担保责任，应如何看待？根据担保法第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。按照担保法的规定，在原则承认担保合同从属性的同时，似认可当事人约定的意思自治，即担保合同如果约定独立担保，独立担保可以有效。物权法第一百七十二条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。但法律另有规定的除外。从物权法的但书看，物权法否定当事人通过合同约定独立担保，仅认可法律的例外规定。为适应国际商事交易的特殊性和与国际惯例相衔接，目前，我国司法实务掌握的原则是仅确认国际商事交易独立担保的效力，其他情况即使担保合同有约定，也不承认独立担保的效力。这样做的主要原因是考虑到独立担保颠覆了经典意义上的担保权从属性规则，取消了担保法对担保人的一些权利保护，责任具有异常严厉性，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端。主合同无效而导致担保合同无效时，应根据《最高人民法院关于适用&人民共和国担保法&若干问题的解释》第八条之规定处理担保人是否应承担责任的问题。 七、风险买断的责任性质 有的公司与借款人签订风险买断协议，由借款人支付一定的费用，约定如果借款人到期不能履行与出借人的借款协议，其代借款人向出借人无条件承担偿付责任，并不再向借款人进行追偿。风险买断的概念曾出现在中国证监会［2010］30号《关于保本基金的指导意见》中，规定基金管理人可以与符合条件的担保人签订合同，由担保人和基金管理人对投资人承担连带责任，也可以与符合条件的保本义务人签订风险买断合同，由基金管理人向保本义务人支付费用，保本义务人在保本基金到期出现亏损时，负责向基金份额持有人偿付相应损失。但偿付后保本义务人放弃向基金管理人的追偿权。此意见把担保人与风险买断的保本义务人区别对待。从风险买断的特征看，其具有担保的属性，但又与担保法意义的担保不同，风险买断人在代为偿付后，放弃对债务人的追偿权。显然，风险买断的责任比担保更严厉。在保本基金的问题上，因为一般不涉及主合同无效的情况，所以并未引起争议。但在P2P网络贷款情况下，如果主合同无效，买断协议是否有效，以及如何看待买断协议的性质，争议很大。如果比照担保法的规定来处理，主合同无效，那么风险买断协议即使约定了无条件承担全部偿付责任的条款，也应认定无效。另有一些学者认为，风险买断由于不具有追偿性，不属于担保，不能依照担保法的规定处理，应按一般合同来处理。主合同无效时，并不必然导致其无效。但如果风险买断协议依然约定了对借款人的追偿权，那与上述保本基金的风险买断实质上不是一个内涵，原则上还是属于担保法的范畴，应依担保法的相关规定进行处理。 八、冒用他人名义签订借款合同的效力与担保责任 例如，借款人甲失踪或死亡后，乙利用其账户和密码以其名义进行借款。主合同是否有效？担保人是否应承担责任？一般而言，根据合同法第五十二条第（一）项和第五十四条第二款的规定，借款人冒用他人名义欺诈出借人而签订的借款协议，在损害国家利益的情况下应属无效。一般情况下，对于个体主体，不涉及国家利益的，属于出借人拥有可撤销权的情况。出借人可以选择是否撤销，如果借款人正常履行，出借人可能并不申请撤销。如果出借人申请撤销，借款协议一旦被撤销，则自始无效。借款人应承担合同被撤销后而无效的全部法律责任。出借人是基于对担保人的担保信任而与借款人签订协议，合同被撤销，担保人应承担相应的法律责任。有专家从另外的角度分析认为，由于网络交易的特殊性，当事人通过网络签订电子合同，一般非实体见面，比照票据的无因性原则，冒用他人名义签订借款合同，宜直接认定合同有效，更有利于维护网络交易安全和债权人的保护。 九、本金的认定以及逾期利息和违约金并存的问题 出借人从借款本金中如果预先扣掉利息，那么本金应是以扣除利息后的数额计算。但出借人并未预先扣除利息，很多平台先从借款人处扣除平台居间费。本金应如何认定？传统民间借贷因不涉及平台作为第三方，故不存在这一问题。在网络贷款中平台居间费的性质不属于借款利息，本金仍以出借人的借出数额为计算标准更符合合同的实质。出借人与借款人的借贷法律关系和平台与借款人的居间服务合同关系是不同的法律关系。平台扣除居间费用是平台与借款人的法律关系，并不能影响出借人的权益。如果借贷双方既约定了逾期利息又约定了违约金，原告同时主张，应如何处理？逾期利息体现了对借款人不按时还款的惩罚性，苛其以加重的责任。违约金是一方违反合同约定时应承担的责任。二者可以同时适用，但不应超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。 （作者单位：最高人民法院）
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48小时点击排行对外担保涉及的主要法律问题分析
一、汇发【2010】39号文下发之前的疑惑
（一）对外担保概念
1、《境内机构对外担保管理办法》（1996年8月）
本办法所称对外担保，是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）（煮柔坊注：根据《境内外资银行外债管理办法》第十一条，境内外资银行同样可以对外提供担保，而且按对外担保进行管理；根据《国家外汇管理局关于实施&境内外资银行外债管理办法&有关问题的通知》汇发[2004]59号，境内外资银行6月26日以后发生的对外担保以及原有对外担保到期需要展期的，按照1997年国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第二十条确定的原则执行，并按规定办理对外担保登记手续。即按照中资银行对外担保的方式进行管理。）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构①（债权人或者受益人，以下称债权人）（煮柔坊注：根据《境内外资银行外债管理办法》第十一条，境内机构为境内债务人向境内外资银行提供担保已经不再视为对外担保，而是按国内担保进行管理；根据《国家外汇管理局关于实施&境内外资银行外债管理办法&有关问题的通知》汇发[2004]59号，以境内机构为债务人、以境内外资银行为受益人的外汇担保，自6月26日起，境内担保人不再办理对外担保登记。）承诺，当债务人（以下称被担保人）（煮柔坊注：对被担保人的主体并未作出明确限制）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。对外担保包括：
　　（一）融资担保；
　　（二）融资租赁担保；
　　（三）补偿贸易项下的担保；
　　（四）境外工程承包中的担保；
　　（五）其他具有对外债务性质的担保。
　　担保人不得以留置或者定金形式出具对外担保。
　　对境内外资金融机构出具的担保视同对外担保。（煮柔坊注：如前所述，该款已经不再适用）
2、《境内机构对外担保管理办法实施细则》（1997年12月）
《办法》所称对外担保，是指中国境内机构(以下简称担保人)以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，或以《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《担保法》第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构(债权人或者受益人，以下称受益人) （参见前述煮柔坊注）承诺，当债务人(以下称被担保人)未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务；或者受益人依照《担保法》将抵押物或者质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿。
《办法》第二条第2款中有关概念含义如下：
　　(一)“融资担保”是指担保人为被担保人向受益人融资提供的本息偿还担保。融资方式包括：借款、发行有价证券(不包括股票)、透支、延期付款及银行给予的授信额度等。
　　(二)“融资租赁担保”是指在用融资租赁方式进口设备时，担保人向出租人担保，当承租人未按照租赁合同规定支付租金时由担保人代为支付。
　　(三)“补偿贸易项下的担保”包括现汇履约担保和非现汇履约担保，其中现汇履约担保是指担保人向供给设备的一方担保，如进口方在收到与合同相符的设备后未按照合同规定将产品交付供给设备的一方或者由其指定的第三方，又不能以现汇偿付设备款及其附加的利息，则担保人按照担保金额加利息及相关费用赔偿供给设备的一方。非现汇履约担保不以现汇方式对外支付，不属本细则管理范畴。
　　(四)“境外工程承包中的担保”是指在境外工程承包中，担保人向招标人担保，当投标人中标或者签约后，如不签约或者不在规定的时间内履行合同，则担保人在担保的范围内向招标人支付合同规定的金额。包括投标担保、履约担保、预付款担保等。
(五)“其他具有对外债务性质的担保”是指除本款前四类担保以外的所有可能构成对外债务的担保。（煮柔坊注：具体包括哪些呢？）
3、《外债管理暂行办法》（2003.01）
本办法所称“对外担保”，是指境内机构（煮柔坊注：个人无法提供对外担保）依据《中华人民共和国担保法》，以保证、抵押或质押（煮柔坊注：仅限于该三种方式，不包括留置和定金）方式向非居民（煮柔坊注：受益人仅限于非居民？根据《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》汇发【2010】39号，境内机构为境外机构向境内机构提供的担保，视为对外担保。）提供的担保。对外担保形成的潜在对外偿还义务为或有外债。
二、对外担保法律主体
1、《境内机构对外担保管理办法》（1996年8月）
本办法规定的担保人为：
　　（一）经批准有权经营对外担保业务②的金融机构（不含外资金融机构）（煮柔坊注：如前所述，该款已经不再适用）；
　　（二）具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业（煮柔坊注：不包括个人）。
除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织③贷款进行转贷外，国家机关和事业单位不得对外担保。
第五条金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额④之和不得超过其自有外汇资金的20倍。
非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50％，并不得超过其上年外汇收入。
内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分（煮柔坊注：是指境内公司还是境外公司还是二者都包括在内？）对外债务提供对外担保。
贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15％。
&非贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于30％。
担保人不得为经营亏损企业提供对外担保。
担保人为外商投资企业（不含外商独资企业）提供对外担保，应坚持共担风险、共享利润的原则，同时被担保人的对外借款投向须符合国家产业政策，未经批准不得将对外借款兑换成人民币使用。
担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保。
除外商投资企业外，担保人不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保。
2、《境内机构对外担保管理办法实施细则》（1997年12月）
第六条 对外担保当事人包括担保人、被担保人、受益人。
　　“担保人”是指符合《办法》第四条规定的境内具有法人资格的，或者经法人授权的机构，包括中资金融机构、内资企业和外商投资企业，不包括境内外资金融机构（煮柔坊注：参见前述煮柔坊注）。其中，对外保证项下的担保人为保证人；对外抵押项下的担保人为抵押人；对外质押项下的担保人为出质人。
　　“被担保人”是指境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。
“受益人”是指中国境外机构以及境内的外资金融机构。其中，对外保证项下的受益人为债权人；对外抵押项下的受益人为抵押权人；对外质押项下的受益人为质权人。
第十四条 内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保，但被担保人为以发行B股或者H股等方式在境外上市的外商投资企业除外。
第十七条 被担保人为境外机构的，应当符合下列条件：
（一）被担保人为境外贸易型企业的，其净资产与总资产的比例原则上不得低于10％；被担保人为境外非贸易型企业的，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15％。
（二）被担保人不得是亏损企业。
3、《外债管理暂行办法》（2003.01）
境内机构不得为非经营性质的境外机构（煮柔坊注：被担保人主体限制，是否仍然适用？）提供担保。
第二十一条
未经国务院批准，任何政府机关、社会团体、事业单位（煮柔坊注：担保人主体限制）不得举借外债或对外担保。
4、《关于提供对外担保有关问题的批复》汇复(号 已被汇发【2010】39号文废止
一、关于为经营亏损企业提供担保问题，现行《境内机构对外担保管理办法》已有明确规定，即“担保人不得为经营亏损企业提供对外担保”（政策性业务除外）。在此，亏损企业既包含境外企业、也包含境内企业。《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条规定只是强调了对境外企业的要求，二者并不矛盾。（煮柔坊注：《境内机构对外担保管理办法》仍然适用，因此该批复仍然具有参考意义）
根据前述规定，在对外担保法律关系中，通常会涉及担保人、被担保人和受益人三方主体。当然，担保人和被担保人有时候会是同一主体，如境内企业以财产抵押或权利质押的方式向境外提供担保。下面将几个主体资格及限制要求总结如下：
（a）担保人既可以是境内中资金融机构，也可以境内外资金融机构，既可以是内资企业，也可以是外商投资企业（《境内机构对外担保管理办法实施细则》第六条、《境内外资银行外债管理办法》第十一条）；
（b）如果是金融机构，则应当经批准有权经营对外担保业务；如果是非金融企业，则应具有代位清偿债务能力（《境内机构对外担保管理办法》第四条，但是如何审查是否具有代为清偿债务能力呢？）；
（c）未经国务院批准或其他特殊情况，政府机关、社会团体、事业单位不得提供对外担保（《境内机构对外担保管理办法》第四条、《外债管理暂行办法》第二十一条）；
（d）金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额（包括境内外汇债务余额及外债余额）之和不得超过其自有外汇资金的20倍；非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50％，并不得超过其上年外汇收入（《境内机构对外担保管理办法》第五条，已经被汇发【2010】39号废止）。
（e）内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保，但被担保人为以发行B股或者H股等方式在境外上市的外商投资企业除外。贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15％；非贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于30％（《境内机构对外担保管理办法》第六条、《境内机构对外担保管理办法实施细则》第十四条；已经被汇发【2010】39号修订）。
（g）担保人为外商投资企业（不含外商独资企业）提供对外担保，应坚持共担风险、共享利润的原则；担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保（煮柔坊注：境内银行能否为外方或中方或履行合资或合作合同中的出资义务提供担保呢？如果外方的出资来自境内金融机构或境外金融机构，那么境内机构能否向该金融机构提供担保呢？同样，如果外商独资企业的外方股东出资来自境内或境外金融机构，境内机构能否为此提供担保呢？）；除外商投资企业外，担保人不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保（《境内机构对外担保管理办法》第八条；也就是说只有外商投资企业才能为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保？关键是何为“外方投资部分的对外债务”？例如，中外合资企业中，中外比例各50%，如果外商投资企业向境外借款100万美元的话，是否意味着境内机构只能提供50万美元的对外担保？银行也不能百分之百的为外商投资企业提供对外担保吗？亦或其他解释？《境内机构对外担保管理办法实施细则》第九条规定：“中资金融机构和内资企业为外商投资企业提供对外担保时，必须提供外方投资比例债务部分所要求担保已落实的文件。”实践中如何操作呢？此时的被担保人应为外商投资企业吧？难道要将中方投资者和外方投资者分别作为被担保人？）。
（a）被担保人可以为境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业（《境内机构对外担保管理办法实施细则》第六条）；不过，根据《国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知》汇发【2010】39号第一条第二款，似乎被担保人如果境外机构，并不再要求非得是外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业，纯粹的境外公司应该也是可以的。只是被担保人为纯粹境外公司的话，担保人不能是企业。）
（b）被担保人不能是境内或境外自然人（煮柔坊注：那么究竟是禁止呢还是不受此限制呢？似乎前者的可能性应该更大。）。
（c）被担保人不能是亏损企业（《境内机构对外担保管理办法》第七条、《境内机构对外担保管理办法实施细则》第十七条）。
（d）被担保人为境外贸易型企业的，其净资产与总资产的比例原则上不得低于10％；被担保人为境外非贸易型企业的，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15％（《境内机构对外担保管理办法实施细则》第十七条）。
（e）如果被担保人为外商投资企业（不含外商独资企业），应坚持共担风险、共享利润的原则，且该外商投资企业的对外借款投向须符合国家产业政策，未经批准不得将对外借款兑换成人民币使用。此外，不得为外商投资企业注册资本提供担保（《境内机构对外担保管理办法》第八条）。
（a）“受益人”是指中国境外机构（《境内机构对外担保管理办法》第四条、汇发【2010】39号第一条第二款）。
（b）受益人应当既可以是境外金融机构也可以是非金融机构（煮柔坊注：根据上述规定，似乎受益人不能是境外自然人，但是如果境外自然人同境内机构进行交易，然后境内机构不能向该境外自然人提供对外担保吗？举个案例，某国自然人甲与中国某企业乙成立了合资企业丙，现甲拟将其持有丙中的股权转让给境内公司丁，约定股权转让价款由丁分批支付，那么此种情况下，境内公司丁或应丁请求的境内银行能否向甲替提供对外担保呢？）。
三、对外担保审批权限
1、《境内机构对外担保管理办法》
对外担保的审批权限：
（一）为境内内资企业提供对外担保和为外商投资企业提供１年期以内（含１年）的对外担保，由担保人报其所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市或者经济特区外汇管理分局审批；
（二）为外商投资企业提供１年期以上（不含１年）的对外担保和为境外机构提供对外担保，由担保人报经其所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市或者经济特区外汇管理分局初审后，由该外汇管理分局转报国家外汇管理局审批（煮柔坊注：是否意味着境内机构无法为境内中资企业中长期外债提供对外担保呢？当然，中资企业中长期外债的情况本来就很少。）；
第十二条&&
经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保。
2、《境内机构对外担保管理办法实施细则》
对外担保的审批权限：
（一）担保人（不含外商独资企业）为境内内资企业提供的对外担保和为外商投资企业提供１年期以内（含１年）的对外担保，由担保人报其所在地的省、自治区、直辖市分局审批；
（二）担保人（不含外商独资企业）为外商投资企业提供１年期以上（不含１年）的对外担保和为境外机构提供的对外担保，由担保人报经其所在地的省、自治区、直辖市分局初审后，由该分局报国家外汇管理局审批；
（三）担保人为在京全国性中资金融机构、中央直属内资企业和在国家工商行政管理局领取营业执照的外商投资企业（不含外商独资企业）的，担保人提供的对外担保由国家外汇管理局审批；
外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。
第二十七条
抵押人以自身财产为自身债务对外抵押，无需得到外汇局的事前批准，只须按照本细则的规定到外汇局办理对外担保登记手续。
前款项下的抵押人为内资企业的，其办理对外担保登记手续时，应当提供外汇局批准其对外负债的证明文件。
第三十五条& 出质人以自身动产或者权益为自身债务对外质押，无需得到外汇局事前批准，只须事后按照本细则的规定到外汇局办理对外担保登记手续。
前款项下出质人为内资企业的，其办理对外担保登记手续时应当提供外汇局批准其对外负债的证明文件。
外商投资企业中的有限责任公司办理股权质押登记时，应当事先得到董事会授权，其中外商独资业办理股权质押登记时，还应当经其原审批机关批准。
煮柔坊注：根据上述规定，除了抵押人以自身财产为自身债务对外抵押或出质人以自身动产或权益为自身债务对外质押两种情形无需SAFE批准之后，其他类型的对外担保都应当经SAFE事先批准。
四、对外担保登记和履约核准
1、《外债管理暂行办法》
第三十五条规定：“担保人按照担保合同规定需要履行对外代偿义务时，应当到外汇管理部门办理对外担保履约核准手续。”
2、《外债统计监测实施细则》（1997年9月）
第三十一条规定：“对外担保的登记，按照《境内机构对外担保管理办法》办理。对外担保的履约应当经外汇局核准，不办理外债登记手续。”
3、《境内机构对外担保管理办法》
第十四条：担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。
非金融机构提供对外担保后，应当自担保合同订立之日起15天内到所在地的外汇局填写《对外担保登记表》，领取《对外担保登记书》；履行担保合同所需支付的外汇，须经所在地的外汇局核准汇出，并核减担保余额及债务余额。
金融机构实行按月定期登记制，在每月后的１５天内填写《对外担保反馈表》，上报上月担保债务情况。
二、汇发【2010】39号文
汇发【2010】39号文澄清了很多以前不清不楚的问题，但是也未必解决了所有的疑问。
（一）定义解读及疑惑
　汇发【2010】39号文第一条规定如下:
本通知所称对外担保，是指境内机构（担保人）根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》及《办法》的规定，以保证、抵押或者质押等形式，向境外机构（担保受益人）承诺，当债务人（境内外机构）未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务或者由受益人依照《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》的规定，将抵押物、质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿的行为（煮柔坊注：在目前的法律框架下，如果实现？例如，境内企业为其境外投资企业的还款义务或其他付款义务提供了股权质押或财产抵押，届时若其境外投资企业无法还款或付款，那么境外受益人如果实现转让股权或财产变卖呢？做股权质押时是否审查质押股权企业所处的行业是否允许外商投资呢？如果是限制或禁止外商进入的行业，届时是否外商还需找到第三方受让者才能实现其权益呢？）。
境内机构对外提供担保，如被担保人为境外机构、而担保受益人为境内机构，视同对外担保管理，适用本通知规定。
本通知所称融资性对外担保，是指担保项下主合同具有融资性质的对外担保，包括但不限于为借款、债券发行、融资租赁等提供的担保，以及国家外汇管理局认定的其他对外担保形式。
本通知所称非融资性对外担保，是指除融资性对外担保以外的其他形式的对外担保，包括但不限于（煮柔坊注：这个词用的好，可以为股权转让价款的对外支付做担保，这在以前并无明确，部分地方SAFE甚至答复说无法办理。大家有没有操作经验？）质量担保、项目完工责任担保、招投标担保、预付款担保、延期付款担保、货物买卖合同下的履约责任担保以及国家外汇管理局认定的其他对外担保形式。
本通知所称企业，是指除银行、非银行金融机构以外依法成立的非金融机构法人。
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其中，根据担保人的类型不同，被担保人或受益人还要受到一些不同的限制：
1、若担保人为银行：
（1）融资性担保：上述图示三种安排均无特殊限制（汇发【2010】39号文第十条）。
（2）非融资性担保：上述图示一和三均无特殊限制，但如果是图示二的话，被担保人或受益人至少有一方应为由境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构（汇发【2010】39号文第十一条）。
2、若担保人为非银行主体：（汇发【2010】39号文第十四条）
（1）非银行金融机构：被担保人须为在境内依法注册成立的法人或者境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构（煮柔坊注：被担保人应为境内企业或境外投资企业；也就是说普通的境外投资企业不能为被担保人）。
（2）企业：被担保人须为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业（煮柔坊注：被担保人应为担保人境外投资企业，限制最为严格；也就是说普通的境外投资企业以及担保人之外的其他境内机构的境外投资企业都不能成为被担保人）。
Q1：境内自然人能否提供对外担保？
】39号文仅将境内担保人限于境内机构，并不适用个人。
年10月11日【2006】民四他字第27号），在对外担保的案件中，我国境内公民个人向境外债权人提供的担保，若存在最高人民法院《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第六条规定之情况，应依法认定为无效。《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：
煮柔坊注：已经被汇发【2010】39号文废止
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中华人民共和国担保法&若干问题的解释》第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。也就是说，届时若发生纠纷，即便担保人不存在过错，同样应当承当相应的责任。例如，在《广东省高级人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示报告》（2006年5月10日　[2004]粤高法民四终字第153号）中，广东高院便认为：赖斌、陈兢系我国内地居民，不具有提供对外担保的主体资格，为港云公司的债务提供的担保无效，应分别对港云公司不能清偿部分的债务的二分之一承担赔偿责任。
Q2：能否为境内外自然人提供对外担保？
目前，关于对外担保的文件并不适用于被担保人为自然人的情形。如果被担保人为境内自然人，那么说明境内自然人需要境外融资或负有对外付款义务，自然人境外融资（借外债）暂时尚未开放，对外资本项目付款的话，应该亦尚未开放，如境外收购股权情况下的股权转让价款支付。不过，若是经常项目下的对外付款呢？此种情况，是否亦不允许提供对外担保呢？还是根本无需按照现行的对外担保规定办理而可直接签订对外担保的合同？
（二）担保合同效力
1、汇发【2010】39号文
第十二条规定，银行在指标内提供的融资性对外担保，不宜外汇局备案为生效要件。
2、《境内机构对外担保管理办法》
第十七条规定：担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。
3、最高人民法院“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”（法释【2000】44号）
第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的煮柔坊注：已经被汇发【2010】39号文废止；…… ”
4、外债管理暂行办法
境内机构举借外债或对外担保时，未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的，其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力。
此外，最高人民法院《深圳南油与东亚银行、宝生银行、中国国际财务公司及上海纪盛房地产公司借款合同、担保纠纷二审案》【最高人民法院[2002]民四终字第26号民事判决书，判决时间：
2003年11月22日】认为：主管部门越权审批以及在原批文失效后进行登记的对外担保无效；
（三）汇发【2010】39号文管理模式
煮柔坊注1：根据《国家外汇管理局浙江分局资本项目培训要点整理》规定，为外债事宜提供对外担保的，金融机构实行按月定期登记，如有对外担保履约情况发生，须外管核准后办理对外支付。是否所有地方都这样呢？履约核准仅仅针对为外债提供对外担保的情形吗？
（三）汇发【2010】39号文中其他疑问
1、银行非融资性担保
十一、银行提供非融资性对外担保，其被担保人或受益人至少有一方应为在境内依法注册成立的法人，或至少有一方应为由境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构。
煮柔坊注：也就是说，在非融资性对外担保中，如果被担保人和受益人都是境外机构的话，那么其中有一方必须是境内机构的境外投资企业。例如，境外A公司收购境外B公司，但那时A公司和B公司与境内机构均无股权关联，那么境内银行则不能为境外A公司的股权转让价款支付提供担保。
十二、银行总行或对指标实行集中管理的主报告行应及时汇总本行全部对外担保情况，并于每月初5个工作日内向所在地外汇局办理对外担保定期备案手续，填报《境内银行对外担保汇总备案表》、《境内银行新签约融资性对外担保逐笔备案表》和《境内银行融资性对外担保履约逐笔备案表》（见附件3（1）、（2）、（3））。银行按上述规定办理备案手续的，视同登记，外汇局不再为银行出具对外担保登记证明文件。
煮柔坊注：个人理解，对于非融资性对外担保，银行同样只需做定期备案手续即可而无需进行登记？
2、企业作为担保人的条件限制
十三、境内非银行金融机构和企业提供对外担保，应向外汇局逐笔申请核准。
& &&（二）担保人为企业时，其净资产与总资产的比例原则上不低于15％。
煮柔坊注：不再区分贸易型与非贸易型。
3、非银行金融机构和企业提供对外担保时的被担保人条件
十四、非银行金融机构和企业提供对外担保应当遵守下列规定：
（一）非银行金融机构和企业提供对外担保，被担保人应当符合以下条件：
1、担保人为非银行金融机构时，被担保人须为在境内依法注册成立的法人或者境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构。
担保人为企业时，被担保人须为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业。
煮柔坊注：总之，就是与境内毫无关联的境外机构不能成为被担保人。注意，外商投资企业不能为其境外母公司或控股公司提供对外担保。
2、被担保人净资产数额应当为正值。
3、被担保人最近三年内至少有一年实现盈利。如被担保人从事资源开发类等长期项目的，则最近五年内至少有一年实现盈利。被担保人成立后不满三年（一般企业）或五年（资源开发类企业）的，无盈利强制性要求。
煮柔坊注：无论是融资性对外担保还是非融资性对外担保。
4、取消外商独资企业超国民待遇
《境内机构对外担保管理办法实施细则》第六条规定：“被担保人”是指境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业；但是《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条随之又规定：外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。那么，在汇发【2010】39号文出台之前，外商独资企业提供对外担保是否受第六条的限制呢？据笔者了解，实践中各地SAFE看法及操作不同。有的SAFE认为应当受到限制，不同意登记；有的地方则允许，经过事后登记即可。不过，在未经SAFE批准亦未办理事后登记的情况下，此种对外担保是否有效呢？法院的态度就很重要了：
《香港新建业有限公司等诉上海新建业有限公司等欠款担保纠纷案》（【2001】民四终字第13号）裁判如下：
本院认为，上海新建业公司主张《保证合同》无效的理由没有法律依据：（一）根据一、二审已经查明的事实，上海新建业公司是新发公司于1994年在上海市设立的外商独资企业，伟成公司虽然通过转让合约成为了新发公司的控股股东，但伟成公司并不是上海新建业公司的股东。因此，上海新建业公司为伟成公司出具保证担保，并不受《中华人民共和国公司法》第六十条第三款即“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”规定的约束。……（四）《境内机构对外担保管理办法实施细则》第八条第二款规定：“外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。”根据上述规定，作为外商独资企业的上海新建业公司为伟成公司提供保证担保无需经过外汇局的批准。（煮柔坊注：判决中似乎没有提及事后是否经过登记？如果没有经过登记，也生效吗？或者是只要经过事后登记，为不是全资附属企业的境外公司也可提供对外担保呢？）
综上，上海新建业公司与香港新建业公司、森达公司签订的《保证合同》是上海新建业公司的真实意思表示，上海新建业公司没有证据证明相关当事人之间存在欺诈、恶意串通损害其合法权益的情形，《保证合同》亦不违反我国现行法律法规的禁止性规定，应认定有效。由于当事人未在保证合同中约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条即“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，上海新建业公司应对伟成公司就本案所涉债务承担连带清偿责任。原审判决对于《保证合同》的性质认定是正确的。
不过，汇发【2010】39号文第十四条明确规定：未实行余额管理的外商独资企业，应参照一般企业的管理原则办理对外担保逐笔核准、逐笔登记等相关手续。
4、对外担保履约手续
十五、境内机构对外担保发生履约时，应按照以下规定办理有关履约手续：
（一）银行提供融资性和非融资性对外担保，若发生对外履约，可自行办理对外担保履约项下对外支付。其对外担保履约资金可以来源于自身提供的外汇垫款、反担保人以外汇或人民币形式交存的保证金，或者发生债务违约后反担保人支付的款项。
非银行金融机构和企业发生对外担保履约，须向所在地外汇局逐笔申请核准，其办理对外担保履约时可以购汇。
煮柔坊注：银行自行办理，非银行金融机构和企业逐笔申请核准。
（二）银行或非银行金融机构作为担保人时，其反担保人能够主动履行反担保付款义务的，反担保人可凭担保履约证明文件在银行直接办理购汇或支付手续，担保人自行办理相关外汇资金的入账。对外担保项下债务人主动履行对担保人还款义务的，债务人、担保人可自行办理各自的付款、收款手续。
债务人或反担保人由于各种原因不能主动履行还款、履约义务的，担保人以合法手段从债务人或反担保人清收的人民币资金，可参照银行代债务人结售汇相关规定办理购汇。
&Q3：“主动履行反担保付款义务”是指向银行或非银行金融机构履行还是向受益人履行？如果是前者的话，通常应该银行或非银行金融机构作为担保人先行承担担保责任，然后反担保人再向银行或非银行金融机构承担反担保责任，但是果真如此的话，是不是意味着反担保人既可以先购汇再向银行或非银行金融机构支付外汇也可以直接向其支付人民币呢？但是如果是前者的话，担保履约证明文件是指什么呢？如果是后者的话，为何又需要担保人办理外汇资金的入账？是否意味着反担保人要通过担保人履行付款义务呢？如果是的话，担保履约证明文件又是指什么呢？
（三）企业作为担保人或第（二）项所指反担保人的，其向债务人追偿所得资金为外汇的，经外汇局核准后可以办理结汇。
Q4：反担保人可否为境外机构？
相当于境内机构接受境外反担保项下的提供对外担保？目前，能够接受境外担保的均为境内贷款事项。
5、对外担保的其他要求
十七、境内机构提供对外担保，均适用以下规定：
（一）境内机构提供对外担保，应当符合国家担保法律、法规以及行业监管部门与担保业务有关的管理规定，并加强相关风险控制。
（二）境内机构提供对外担保，如被担保人为在境内、外设立的合资企业，其提供对外担保不受境内、外机构股权投资比例的限制。
&（三）为境外投资企业提供融资性对外担保的，担保项下资金不得以借贷、股权投资或证券投资等形式直接或通过第三方间接调回境内使用。境内担保人或境外投资企业在境内的母公司应当监督被担保人取得的资金用于被担保人在境外的生产经营活动。
（四）境内机构提供非融资性对外担保，根据业务具体需要，在完整描述担保义务的前提下，可以不在合同中约定明确的担保金额和期限。在办理对外担保核准、登记、备案手续时，外汇局或担保人可将担保项下合同中与担保方付款义务关联度最高的金额和期限确定为担保项下相关履约义务的参考金额和期限，但担保人在担保项下的实际付款义务不受参考金额和期限的限制。
& &&（五）对外担保项下债务金额不受担保人外汇收入规模的限制。
（六）除本通知另有规定外，境内机构应按照《办法》、《境内机构对外担保管理办法实施细则》（[97]汇政发字第10号，以下简称《细则》）及其它相关规定办理对外担保签约、登记、变更、履约以及注销手续。
（七）对外担保项下债权债务转让，应当符合外汇管理规定。
6、反担保分析
十八、境内机构为境内或境外机构（债务人）向其境外担保人提供的反担保，按对外担保进行管理，提供反担保的境内机构和作为被担保人的境内或境外机构须符合本通知规定。
境内机构按对外担保规定为境内或境外机构（债务人）提供对外担保时，其他境内机构为债务人向提供对外担保的境内机构提供反担保，不按对外担保进行管理，但需符合相关外汇管理规定。
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图四五六说明：在反担保法律关系中（反担保应该均为非融资性对外担保），实际上，反担保人应为对外担保中的担保人，原担保人应为对外担保中的受益人，原债务人应为对外担保中的被担保人。原债务人C也就是对外担保法律关系中的被担保人C，要符合本通知的规定。如当Ａ为企业时，C必须为A在境内的投资企业。
A, standby
6、抵押、质押登记
十九、担保人对外提供抵押、质押等，应符合抵押、质押物主管部门的相关规定。
担保人为自身合法对外债务或其他对外付款义务提供对外抵押、质押等，不受对外担保相关资格条件的限制，不需要纳入指标管理或向外汇局申请逐笔核准，但应到所在地外汇局办理对外担保定期备案或逐笔登记（煮柔坊注：为第三方提供对外担保应当申请逐笔核准）。若发生对外担保履约，非银行金融机构和企业应向外汇局申请逐笔核准。
担保人为第三方债务提供抵押、质押，除有特殊规定外，在资格、条件方面适用与第三方保证相同的外汇管理规定。
Q5：外商投资企业对外担保登记？
A5：根据《国家外汇管理局对外贸易经济合作部关于外商投资企业对外担保有关事宜的通知》，对外商投资企业以其财产或者权益为自身债务对外提供担保（包括对外抵押和质押）的，除外资企业（煮柔坊注：外商独资企业）须经其原审批机关批准外，国家外汇管理局及其分支机构（以下简称外汇局）采用事后监督方式进行管理，即提供对外担保的外商投资企业须在出具对外担保后15天内持主债务合同（如主债务合同未涉及抵押和质押内容，则应随附有关抵押或质押协议）到所在地外汇局办理对外担保备案手续，无需在出具对外担保前到外汇局办理报批手续；对外商投资企业以第三人身份为他人债务提供对外担保的，外汇局采用事前审批与事后监督相结合的管理方式，即外商投资企业出具此类对外担保之前须事先获外汇局的批准，并应在出具对外担保后办理登记备案手续。不过，在《境内机构对外担保管理办法实施细则》出台之后，该通知已经失效。
结合汇发【2010】39号文的规定，个人理解：为自身对外债务或其他对外付款义务提供对外担保：银行只需事后定期备案；非银行金融机构或企业（包括外商投资企业）无需事前逐笔核准，事后须逐笔登记。
外商投资企业（包括未实行余额管理的外商独资企业）为他人提供对外担保的，事前逐笔核准加上事后逐笔登记；实行余额管理的外商投资企业（包括外商独资企业）为他人提供对外担保的，无需事前担保，但事后须逐笔登记。
7、前后衔接
二十二、本通知自文发之日起施行。《办法》第五条第一款、《细则》第二十一条自本通知发布之日起停止执行。2005年8月16日公布的《国家外汇管理局关于调整境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》（汇发[2005]61号）等相关规范性文件同时废止（详见附件5）。国家外汇管理局发布的其他法规与本通知有关内容不一致的，以本通知规定为准。
附件5对外担保废止文件清单
1、《关于请中资外汇指定银行报送对外担保余额管理有关情况的通知》（[97]汇资函字第072号）
2、《国家外汇管理局关于解释境内机构提供对外担保有关规定的函》（汇函[1999]24号）
3、《关于中国银行所询对外出具保函问题的复函》（汇复[2000]97号）
4、《关于提供对外担保有关问题的批复》（汇复[号）
5、《国家外汇管理局关于调整境内银行为境外投资企业提供融资性对外担保管理方式的通知》（汇发[2005]61号）
Q6：外商投资企业提供对外担保为何不纳入投注差管理？
A6：根据《外债管理暂行办法》第七条，对外担保形成的潜在对外偿还义务为或有外债。此外，该办法第四十一条规定：不以借款合同或担保合同等形式体现，但在实质上构成对外偿还义务或潜在对外偿还义务的对外借款或担保，须按照本办法纳入外债监管。那么，外商投资企业提供对外担保是否受投注差管理呢？
关于投注差的相关规定如下：
1、《外债管理暂行办法》
第十八条规定：外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。
2.《关于2005年境内外资银行短期外债指标核定工作的通知》汇发[2005]4号（已被废止）
四、关于外资银行的外汇担保问题
(三)境内外汇指定银行向境内外商投资企业发放人民币贷款时,可以接受境外机构提供的保证.外商投资企业申请境外机构保证项下人民币贷款,需先到外汇局领取"境外保证项下人民币贷款或有债务登记表",并办理相关登记手续.
&经外汇局审核,外商投资企业借用的短期外债余额、中长期外债发生额及境外机构保证项下的人民币贷款余额之和未超过其投资总额与注册资本的差额后，可予以办理登记手续。超过投资总额与注册资本差额的，不予以登记，企业不再逐笔办理或有债务登记,由银行向外汇局填报《境外担保项下贷款和履约登记表》。
（五)...境外机构代为履约后,外商投资企业形成的对外负债需纳入外债管理,即"投注差"管理。
3.《国家外汇管理局关于外汇担保项下人民币贷款有关问题的补充的通知》
汇发[26号]
&五、关于境外机构保证项下外汇贷款
.....外汇局在事前办理或有债务登记手续时,应审核该外商投资企业是否符合"投注差"的有关规定,即该外商投资企业借用的短期外债余额、中长期外债发生额及境外机构保证项下的贷款余额之和不超过其投资总额与注册资本的差额。...
4.《国家外汇管理局关于完善外债管理有关问题的通知》 汇发[2005]74号
& 四,规范境内贷款项下的境外担保管理
& &&(二)境内贷款项下境外担保由按签约改为履约额纳入外债管理.接受境外担保发生担保履约的,债务人须在履约日15日内到所在地外汇局办理外债登记手续,其外债规模按以下原则进行管理:
企业中长期外债累计发生额、短期外债余额以及境外机构或个人担保履约额（按债务人实际对外负债余额计算）之和，不得超过其投资总额与注册资本的差额（投注差）。
那么，对外担保这种或有外债是否属于中长期外债累计发生额或短期外债余额呢？汇天网友flyingtuna对外担保不应给认定是中长债累计发生额或者短债余额，因为对外担保是或有的，而累积发生额或者余额是实际发生的；对外担保不受制于投注差的另外一个理由是，外债和境外担保都是钱先进来再出去，而对外担保是钱先出去再进来（如果实际履约的话），因此钱的流向不一样，所以，限制外债的投注差不应用于限制对外担保。然而，网友gide对外担保不受投注差的限制是因为其附属于所担保的主债务，担保行为本身并不会增加国家的外债总量。具体来说，如果担保的对象是一笔境外提供的贷款，则这笔贷款本身已经登记为外债，并记入借款人（外商投资企业）的投注差。发生担保人履约的情况时，借款人将无须再次向境外债权人还款，在对外流出的外汇数量上与先前登记的外债金额相比没有增加。担保人向借款人在境内追偿时，不涉及外汇问题。如果担保的对象是经常项目下的交易（如货物贸易下交货义务的担保），则由于主债务本身不受外债管制，从债务自然也不存在外债管制的问题。即便发生担保履约，外汇进出总量也同外债的情况一样，不会因为担保行为而发生增加。因此，对外担保不受投注差限制。主要是因为投注差控制是外债管制的一种手段，当发生境内外商投资企业为其境外投资企业担保履约时，形成的是对外债权，而不是债务，因此无关投注差。就投注差而言，其设定的本意是限制外商投资企业的融资能力（与我国外资政策的指导相关：外资企业应当尽可能带入资本，而非债务），在对外担保的情况下，外商投资企业并没有因此实现融资或导致其融资能力的扩张，没有必要通过投注差进行限制。
三、外商独资企业提供对外担保的特别审批程序
1、《外资企业法实施细则》
第二十三条规定：“外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理机关备案。”
“外资企业将其财产或者权益对外抵押”的表述比较模糊。没有明确这里的对外抵押是否包括外商独资企业财产或权益质押。不过，《境内机构对外担保管理办法实施细则》第三十五条第三款规定：外商投资企业中的有限责任公司办理股权质押登记时，应当事先得到董事会授权，其中外商独资业办理股权质押登记时，还应当经其原审批机关批准。”不过需要注意的是，以外商独资企业股权作为质押物的话，那么担保方相当于境外投资者，则不属于对外担保的管理范畴了？当然，境内企业也可以以其在外商投资企业中的股权提供对外质押，按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，同样需要经过商务局审批和工商局备案，且上述《若干规定》第十二条规定：企业应在获得审批机关同意其投资者出质股权的批复后30日内，持有关批复文件向原登记机关办理备案。未按本条规定办理审批和备案的质押行为无效。
此外，如果质押物是可以商标权、专利权、著作权或银行存单等，是否仍然需要经过审批机关批准和工商局备案呢？据个人经验，有的地方商务部门（北京、广东）甚至认为外商独资企业将财产对外抵押亦不需要其审批。
2、对外经济贸易部“关于《外资企业法实施细则》若干条款的解释”
第七条：“本条所说的‘对外抵押’，是指外资企业将其财产或者权益向中国境外的金融机构、公司或企业及其他经济组织进行抵押。”（煮柔坊注：不包括境内外资银行、外国银行境内分行）
3、《中华人民共和国合同法》
第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”（煮柔坊注：《外资企业法实施细则》系国务院颁布的行政法规。因此，外商独资企业对外抵押如未经原审批机构批准，其合同无效。）
4、对外贸易经济合作部“关于对外资企业将其财产或者权益对外抵押问题的答复”（1996年10月31日）
外资企业将其财产或者权益对外抵押必须遵循中国有关法律、法规并符合以下条件：一、投资者按照企业章程规定如期缴付出资；二、企业抵押贷款后，其注册资本与投资总额的比例应符合《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》的规定；三、抵押期限不超过企业经营期限。
在执行上述规定时，审批机关应当要求申请抵押的企业提供下列文件：一、企业将其财产或者权益对外抵押的申请。该申请应说明抵押原因、抵押物和抵押权人名称并做如下保证：在提交本申请之前，该抵押物未曾设立担保物权；或该抵押物曾设立了担保物权，但该企业已将有关事实通知抵押合同中所述之抵押权人（又似乎应不包括对外质押的情形？）；二、企业章程；三、企业的资产负债表；四、中国注册会计师出具的验资报告和有关抵押物的产权证明；五、企业董事会或其最高权力机构关于同意抵押企业财产或者权益的决议；六、抵押合同副本。
审批机关对上述文件审核无误后，可向企业做同意批复并抄报工商行政管理机关和外汇管理机关。
5、境内机构对外担保管理办法实施细则
第二十八条　抵押人作为第三人以《担保法》未规定登记部门的抵押物对外抵押的，由抵押人直接到外汇局办理抵押批准和抵押物登记手续（煮柔坊注：是否需要商务部门审批呢？）。
第二十九条　抵押人作为第三人以《担保法》规定了相应抵押物登记部门的抵押物对外抵押的，抵押人应当先得到外汇局批准，再按照《担保法》规定到相应抵押物登记部门办理登记手续。
6、工商行政管理机关股权出质登记办法
以持有的有限责任公司和股份有限公司股权出质，办理出质登记的，适用本办法。已在证券登记结算机构登记的股份有限公司的股权除外。
7、动产抵押登记办法国家工商行政管理总局令第30号
企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称动产抵押登记机关）办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
综上所述，外商独资企业对外抵押或质押需要经过特别程序，即商务局审批和工商局备案，而中外合资或合作企业则不需要。
外商独资企业为自身债务对外抵押或质押流程：？
商务审批—工商备案—外汇登记—抵押登记或质押登记
Q7：汇发【2010】39号文中第十三条中“担保人为企业时，其净资产与总资产的比例原则上不低于15％”是否适用于非余额管理的外商独资企业？是否仅限于对申请余额管理的外商投资企业（包括外商独资企业）？“逐笔核准的对外担保余额不得超过其净资产的50％”应该也是适用于非余额管理的外商独资企业吧？
外商独资企业为第三方债务对外抵押或质押流程：？
商务审批—工商备案—外汇审批—外汇登记—抵押登记或质押登记
Q8：外商独资企业对外抵押或质押未经商务部门审批效力如何？
A8：依据：
1、《合同法》
第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第六条：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的”。
3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）
法释〔一九九九〕十九号
第九条　依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
4、关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释法释〔2000〕44号
第六条　有下列情形之一的，对外担保合同无效：
　　（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的（煮柔坊注：是否包括商务部门的审批呢？）；
5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
法释〔2009〕5号
第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
那么，综上所述，是否意味着未经商务部门审批并不导致对外担保无效呢？
四、内资企业对外抵押或质押？
　　前款项下的抵押人为内资企业的，其办理对外担保登记手续时，应当提供外汇局批准其对外负债的证明文件。
第三十五条　出质人以自身动产或者权益为自身债务对外质押，无需得到外汇局事前批准，只须事后按照本细则的规定到外汇局办理对外担保登记手续。　　前款项下出质人为内资企业的，其办理对外担保登记手续时应当提供外汇局批准其对外负债的证明文件。
如果是非融资项下的对外担保，那么如何提供对外负债的证明文件呢？比如，内资企业购买境内中外合资企业中外方的股权，就其对外支付股权转让价款，外方要求内资企业以其财产进行抵押或以其存单进行质押？
八、外商投资企业能否为境外外方股东提供对外担保？外商独资企业能否为境外母公司提供对外担保？
根据汇发【2010】39号文第十四条规定，担保人为企业（煮柔坊注：应当包括外商投资企业和外商独资企业）时，被担保人须为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业。由此可见，外商投资企业（包括外商独资企业）不能为其境外外方股东或母公司提供对外担保。
《国家外汇管理局浙江分局资本项目培训要点整理》中规定：1、对外融资性担保只允许境内母公司对境外子公司办理，境内子公司对境外母公司的融资性担保还受到限制。也就是说，境内公司也能为其境内母公司提供对外担保。不过，母公司是指100%控股还是50%以上控股即可呢？如，中外合资企业能否为中方法人股东提供对外担保呢？
此外，需要注意的是，《公司法》第十六条规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过（其实立法本意应该防止侵害中小股东权益）。根据该条规定，如果是外商独资企业的话，境外母公司作为公司的股东，是不允许参与外商独资企业提供担保事项的。但外商独资企业除境外母公司一个股东外，没有其他股东。因此，外商独资企业是无法为境外母公司提供担保的。
那么，是否意味着外商合资企业就可以呢？外商合资企业是否存在母公司这个说法呢？
案例：境外母公司在中国境内设立了子公司。如果境外母公司向境外的外国银行总行要求融资，境外的外国银行总行可否要求该公司在中国境内的子公司，在外国银行设立在中国境内的分行存入人民币存款作为质押呢？上海外汇局2007 年8月的《外汇管理政策法规培训讲义（公司业务）》中曾经这样提到：“境内企业为境外机构提供对外担保，境外机构必须是境内企业投资的企业，外商独资企业除外”。根据此，外商独资企业是可以为其境外母公司提供对外担保的，但有意思的是2008年11月版的培训讲义中“外商独资企业除外”这句话不见了，是不是意味着上海外汇局又修正了以前的观点？还有另外一个问题，楼主列举的案例中质押的标的是人民币存款，人民币存款能否用于对外担保（汇发【2010】39文对此没有限制）？
1我行客户A申请我行开立B为受益人的投标保函。保函币种为人民币。但是其中的交易关系如下：&
我行客户；B: 某境内机构，投标函受益人；C: 境外公司，A的母公司
由于C需要投标，A特申请我行为C向B开具投标保函。
该案例，是否会被视为“为境外母公司提供对外担保”而无法操作呢？
2A公司为国外公司，和国内公司B签订贸易合同，合同规定要求开立预付款和履约保函，保函可以由A开立或者代表A的第三方开立。C为A在国内的子公司，现在C公司向我行申请开立保函，内容是C代表A向B保函交易，币种美元。
该案例，是否会被视为“为境外母公司提供对外担保”而无法操作呢？
该案例，是否会被视为“为非境外投资企业提供对外担保”而无法操作呢？或者如果此类保函中，C被视为被担保人的话，受益人U也为境内方，那么是否意味该保函非为涉外保函了呢？可以由银行直接操作？
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上述保函安排，是否意味着担保人为境内银行，被担保人为境内机构，受益人为境外机构？银行提供对外担保的话，应该是可以的吧？还是担保人是境内公司啊？是不是我的sense太差了？就是没搞懂过。还有一个根本问题就是，作为非基础合同当事人的一方，能否作为被担保人？
还有一个更为基础的法律问题：内资企业A应其境外投资企业B要求，向境内银行申请开立保函。这此种情况下，A为对外担保人还是境内银行为对外担保人？如果银行为对外担保人的话，那么即使B非内资企业A的境外投资企业，应该也是可以操作的？
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