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银行业金融机构案件防控知识试题
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3秒自动关闭窗口金融机构的手续费在会计中是什么费啊？_百度知道
金融机构的手续费在会计中是什么费啊？
金融机构的手续费在会计中是财务费用。1、财务费用指企业在生产经营过程中为筹集资金而发生的各项费用。既在财务评价中，按现行市场价格和财税制度所计算的工程费用。包括企业生产经营期间发生的利息支出（减利息收入）、汇兑净损失（有的企业如商品流通企业、保险企业进行单独核算，不包括在财务费用）、金融机构手续费，以及筹资发生的其他财务费用如债券印刷费、国外借款担保费等。2、但在企业筹建期间发生的利息支出，应计入开办费；与购建固定资产或者无形资产有关的，在资产尚未交付使用或者虽已交付使用但尚未办理竣工决算之前的利息支出，计入购建资产的价值；清算期间发生的利息支出，计入清算损益。
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[原创]杨玉成：许霆案中许霆的行为真的属于“盗窃金融机构”吗？―兼与陈兴良、张明楷教授商榷
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10:43:22 发布在
杨玉成：许霆案中许霆的行为真的属于“盗窃金融机构”吗？―兼与陈兴良、张明楷教授商榷(杨玉成，中国政法大学法律硕士，高级工程师)　《人民法院报》日第5版“法治纵横”栏目刊登了北京大学法学院陈兴良教授《许霆案的法理分析》和清华大学法学院张明楷教授《许霆案的定罪与量刑》两篇文章，读后颇多教益，笔者同意陈兴良教授和张明楷教授有关许霆案定性的观点，但对于许霆行为是否属于“盗窃金融机构”,笔者与两教授的观点不同。　　许霆案中许霆的行为构成盗窃罪应当说不应当有异议，因为这是刑事立法和司法解释的原意，是司法机关的共识，应当说也是刑法理论界的通说和共识，虽然刑法理论界还有不同的声音，但这种声音不是主流。当然刑法学界外的其他社会各界也有不同的声音，这种不同声音形成的原因是多方面的，其中当然有对我国刑事法律规定和刑法理论不甚了解的原因。因此，本人完全同意陈兴良教授和张明楷教授文章中的许霆案中许霆的行为构成盗窃罪的观点。但陈兴良教授和张明楷教授认为许霆案中许霆的行为构成“盗窃金融机构”，笔者是万万不能同意此种观点的。陈兴良教授在引用最高法院《盗窃案解释》第8条时说，“只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。”是不是盗窃罪中只要涉及金融机构的经营资金，哪怕此种资金不在“金融机构”内也成立“盗窃金融机构”？陈兴良教授的答案显然是肯定的。笔者不同意此种观点。许霆案中许霆的行为是否属于“盗窃金融机构”，应当按照我国刑事立法的原意来判断，这种判断应当符合刑事立法和司法解释的精神和基本内涵。我国刑事立法首先指狭义的立法机关全国人大及其常委会的立法，包括刑法典和单行刑法、附属刑法以及人大常委会不同时期制订的修正案；其次“两高”的司法解释虽然是对刑法适用的司法解释，但其实务操作中是被优先适用的，包括原意解释、扩大解释和缩小解释，广义说其也是立法的范畴，判断许霆案中许霆的行为是否属于“盗窃金融机构”也要符合这种司法解释的原意。　　许霆案一审和一审再审都认定许霆“盗窃金融机构”，许霆案真的存在“盗窃金融机构”问题吗？我们说是不存在的，我们认为认定许霆“盗窃金融机构”是非常荒唐的，是不符合法律规定的，是违背刑事法律精神的。　　在许霆案中，要确定许霆构不构成“盗窃金融机构”，首先必须明确什么是“金融机构”，在许霆案中，笔者认为，许霆在自动取款机(ATM)上恶意取款的行为涉嫌构成盗窃罪确定无疑，但把自动取款机(ATM)等同于“金融机构”是万万不可以的，是不符合法律规定的精神的。　　要认定许霆“盗窃金融机构”，必须搞明白什么是“金融机构”和法律及司法解释对“金融机构”是如何规定和认定的，这一点，笔者认为，在认定何为“盗窃金融机构”问题上，法律不存在空白。　　什么是“金融机构”。我们来分析“金融机构”的确切含义。我们说，“金融机构”，首先必须是“机构”，否则就谈不上是“金融机构”，笔者认为，认定这一点很重要，在许霆案中，如果许霆的对象或进入的空间连“机构”都不是，就不存在“盗窃金融机构”，司法是件严肃的事情，我们必须严格依据法律的规定和根据法律蕴含的要义来判决案件，否则就违背了我国刑法罪刑法定的基本原则。不是“机构”就万万不能成立“金融机构”， 不成立“金融机构”就不存在“盗窃金融机构”问题，这是个显而易见的常识。　　《汉语大辞典》关于“机构”条目的解释为，机构：jīòu①机械的内部构造或机械内部的一个单元：传动～ㄧ液压～。②泛指机关、团体或其他工作单位：外交～ㄧ这个～已经撤销了。③机关、团体等的内部组织：～庞大ㄧ调整～。　　这应当是权威的关于什么是“机构”的解释，“金融机构”我们知道符合《汉语大辞典》“机构”条目②③两项，这两项的中心词是“单位”和“组织”，即，我们可以确定无疑地知道，“金融机构”中的“机构”含义只有两项，绝对没有第三个含义，这两个含义就是，一是有一定的资金、人员、设备、设施的经营场所或组织，二是组织的人事构成。结合许霆案件，“金融机构”中的“机构”显然是指经营场所或组织，即传统意义上的“单位”，而不是人事构成。　　为了验证这种词源含义的正确性，我们再来看《中国人民银行手册》是怎样来界定“金融”和“金融机构”的，《中国人民银行手册》界定的“金融”和“金融机构”为：“金融，是指货币资金的融通，可分为直接金融和间接金融，此两种资金融通方式的区别在于有否金融机构介入，没有则为直接金融，有则为间接金融。金融机构，是指专门从事货币信用活动的中介组织。”　　“我国的金融机构，按地位和功能可分为四大类：第一类，中央银行，即中国人民银行；第二类，银行。包括政策性银行、商业银行；第三类，非银行金融机构。主要包括国有及股份制的保险公司，城市信用合作社，证券公司，财务公司等；第四类，在境内开办的外资、侨资、中外合资金融机构。以上各种金融机构相互补充，构成了一个完整的金融机构体系。”　　由此，我们确定无疑地知道，“金融机构”是组织或经营单位，不是组织或经营单位就无所谓“金融机构”。　　诚然，我们知道，广州市中级人民法院是把许霆案中许霆取款的机器或设备(Machine)，即广州市商业银行某处自动取款机(Automatic Teller Machine，ATM)当成或确认为“金融机构”，从而认定许霆案中的许霆“盗窃金融机构”，是根据最高人民法院《盗窃案解释》第8条规定。　　最高人民法院《盗窃案解释》第8条规定：《刑法》第264条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。　　从《盗窃案解释》第8条规定的上半部分，即“盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等”的规定中，好象是许霆案中的许霆符合“盗窃金融机构”的规定，因为从这条解释的上半部分看，是看不出这资金是哪里的资金，是“金融机构”这个组织一定场所的资金呢？还是只要是“金融机构”这个组织所有的资金都算“金融机构”？如果只要是“金融机构”这个组织所有的资金都算“金融机构”，即司法解释把许霆案中许霆取款的机器或设备(Machine)规定为“金融机构”，与“金融机构”寓意中的“机构”是指经营场所或组织明显不相符合。　　我们谁都知道，最高人民法院的司法解释与《刑法》具有同等效力，并且在司法实践中是被优先适用的，高院《盗窃案解释》第8条的前半部分有关“金融机构”的规定是不是太宽泛呢？是不是只要盗窃案只要一涉及银行资金就都是“盗窃金融机构”呢？我们说，不是的，这种说法是被否定的，是不对的，因为它不是法律和最高人民法院司法解释的真正含义。　　我们能否确切地知道《盗窃案解释》第8条“盗窃金融机构”到底是什么样的“机构”，是否只要盗窃案一接触银行资金都是“盗窃金融机构”呢？我们说，我们可以知道“盗窃金融机构”中的“机构”到底是什么样的“机构”，而且，并不是只要盗窃案一接触银行资金都是“盗窃金融机构”。　　我们看《盗窃案解释》第8条的下半部分规定，即“……如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”　　如果说从《盗窃案解释》第8条上半部分规定，还看不出“盗窃金融机构”中“机构”是什么样的“机构”的话，看了《盗窃案解释》第8条下半部分的规定，我们什么都清楚了。　　我们再来完整地看一下《盗窃案解释》第8条的规定：刑法第264条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。　　它明确无误地告诉我们，法律和司法解释中的“盗窃金融机构”盗窃的资金，是“盗窃金融机构”这个“机构”一定场所的资金，而且要进入这个“机构”的场所的盗窃才能是“盗窃金融机构”，否则，就不存在什么“金融机构的办公用品、交通工具”的问题了，只有是一定场所内的“金融机构”，才存在场所内的“办公用品、交通工具”问题，否则都不是。由此看出，法律和司法解释中的“盗窃金融机构”中的“机构”与“金融机构”寓意中的“机构”是指经营场所或组织及词源寓意中的“机构”并不矛盾。　　所以，在许霆案中，广州市中级人民法院把许霆取款的机器或设备(Machine)，即广州市商业银行某处自动柜员机(Automatic Teller Machine，ATM)认定为“金融机构”，从而认为许霆“盗窃金融机构”是极其错误的，是不符合法律和高院司法解释规定的。因为许霆并没有到“金融机构”这个组织或场所盗窃，即使许霆本人是象《西游记》中孙悟空变成一只苍蝇进入牛魔王肚子里那样进入自动取款机(ATM)内盗窃，也不是“盗窃金融机构”，因为自动取款机(ATM)根本就不是“机构”，更不是“金融机构”。　
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　　关于这一点，从高院的另一个司法解释我们也可以知道，法律和司法解释的要义并没有把自动取款机(ATM)等同于“金融机构”。日起施行的《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《抢劫解释》)第3条：刑法第263条第（三）项规定的“抢劫银行或者其他金融机构”，是指抢劫银行或者其他金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等。抢劫正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车的，视为“抢劫银行或者其他金融机构”。　　高院《抢劫解释》第3条明白无误地表明了这样一个事实，“银行或者其他金融机构”是需要有人经营的，没有银行工作人员经营或守卫的“银行或者其他金融机构”不是“银行或者其他金融机构”，否则就不存在抢劫问题，此种情况也包括“运钞车”。我们谁看到过银行工作人员在自动取款机(ATM)里进进出出地经营或银行工作人员站在自动取款机(ATM)旁边经营呢？谁也没看到过，否则它就不是真正的自动取款机(ATM)，而是真正的银行或金融机构了。我们可以说抢劫银行，可说抢劫运钞车，但不能说抢劫自动取款机(ATM)，自动取款机(ATM)不存在抢劫问题，抢劫自动取款机(ATM)是荒唐的，原因是自动取款机(ATM)现场没有人员经营，抢劫必须对人实施，这是一个浅显的道理，由此我们也知道自动取款机(ATM)不是银行，不是运钞车，也不能把自动取款机(ATM)等同或类推成银行及运钞车或其他金融机构，否则与社会生活常识相悖，也会造成法律和司法解释间的极大矛盾和混乱。　　因此，我们说，许霆案中，广州市中级人民法院一审和一审再审认定许霆“盗窃金融机构”是完全错误的，是不符合事实和法律规定的。陈兴良教授在引用最高法院《盗窃案解释》第8条时的“只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。”也是不能够完全成立的。笔者认为这种说法是很难令人接受的。“金融机构的经营资金”情况千差万别，是不是只要涉及“金融机构的经营资金”的盗窃都是“盗窃金融机构”呢？笔者认为答案是否定的。比如银行的工作人员带着银行的经营资金到另一地发放小额贷款(数额并不一定小)，现场办公时因为工作人员疏忽包里银行的钱被“顺手牵羊”了，按陈教授的观点，此种情况确定无疑地应当属于“盗窃金融机构”，笔者认为这种定性是非常不妥当的，许霆案中的自动取款机(ATM)即属于这种情况。另外，陈兴良教授认为，“‘盗窃金融机构’是‘盗窃金融机构的财物’的缩略语，因为金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象的。”笔者认为，“盗窃金融机构”不完全是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，而只能是“盗窃金融机构中的财”的缩略语，财包括货币形态的资金、各种形式的有价证券、执行货币贮藏职能储备或保管的黄金珠宝等，虽然这些都是广义“物”的范畴，但这里显然是指狭义上的“财”，而不包括广义上的“物”，黄金制成金融机构的装饰品而盗窃显然不是此处特指的“财”，而是广义上的“物”，不是“盗窃金融机构”，是一般的盗窃。此点不知是不是笔者误解了陈教授的意思。还有就是陈兴良教授提出了“金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象”的命题，笔者认为此命题也是有问题的。问题是陈教授没有注意到“盗窃金融机构”语境下“金融机构”概念的内涵和外延问题，与“李四家被盗了”中的“家”可以成为盗窃对象一样，“金融机构”是可以成为盗窃对象的。长期以来，在人们的潜意识当中，“金融机构”是“国老大”，“金融机构”是和银行划等号的，其计划经济色彩非常之浓厚，虽然近几个一些银行已经进行了商业化改造，“金融机构”也不必然等同于银行，但在人们的潜意识当中，“金融机构”就等同于银行的观念并没有改变，银行仍然不允许国内外个人及企业介入，也就是说它是国家“天字号”的垄断组织，是谁也摸不得碰不得的，更不用说“盗窃金融机构”了，那简直就是弥天大罪。因此，曲解法律，把盗窃罪中只要涉及银行资金统统理解是“盗窃金融机构”就不足为奇了，其实这样理解法律和司法解释是错误的，随着我国社会主义市场经济的发展和完善，将来允许个人及国内外企业介入银行这样的金融服务业时，这种理解会越发显得可笑，因为我国目前刑法和高院的司法解释并不是把盗窃罪中只要涉及“金融机构的经营资金”就统统判定为“盗窃金融机构”的。　　为使大家充分认识许霆案中不存在“盗窃金融机构”问题，笔者在此向大家介绍一个与许霆案极其相似的一个案件，这个案件几乎是许霆案的翻版。此案中云南中院和高院都没有认定为“盗窃金融机构”，是不是云南曲靖中院和省高院弱智呢？还是云南曲靖中院和高院一时疏忽，忘记了“盗窃金融机构”问题？我们说都不是的，是因为云南曲靖中院和省高院已经注意到，其根本不存在“盗窃金融机构”问题。附：云南省曲靖何鹏自动柜员机(ATM)盗窃案　　笔者案前评论：何鹏盗窃案发生在日的云南民族学院，也是发生在银行自动柜员机(ATM)上，让笔者感到惊奇的是，此案简直就是许霆案的翻版，两案何其相似也！不同的是许霆案许霆本人涉及的银行自动取款机(ATM)金额为175000元人民币，何鹏的金额为429700元人民币，两者都是在银行自动柜员机(ATM)故障之时非法取出银行自动柜员机(ATM)的资金，且数额特别巨大，赃款已被挥霍，一审判的都是无期徒刑，两案都上诉，何鹏盗窃案二审维持原判，许霆案许霆二审发回广州市中级人民法院一审重审，重审一审仍认定许霆“窃金融机构”， 判处有期徒刑五年，并处罚金二万元，目前许霆上诉，二审正在审理中。　　在律师的辩护意见上，也让笔者非常的惊奇，两案也何其相似也！何鹏盗窃案中何鹏的律师也是以何鹏虽然能够在故障的银行自动柜员机(ATM)中取出款项，律师认为这是银行方面的授权，认为何鹏不构成犯罪，认为应按民事案件处理。笔者看完此案例，感觉暗暗好笑，此类刑法上和刑法学理论界已有定论的刑事案件，律师还在此作无罪辩护，是律师故意为之呢？还是为了噱头和炒作，还是另有所图，笔者不得而知，总之笔者感觉这样的律师太小儿科了，骗骗老百姓可以，平时说说可以，但我感觉律师这样做，最终受害的其实是被告人本人及其家属，此中说道只有天知地知鬼知。　　笔者注意到，在此案例中，一审和二审都没有认为在何鹏盗窃案中何鹏构成盗窃金融机构，即何鹏盗窃案一审和二审都没有按《刑法》第264条第四个法定刑定罪量刑，笔者认为云南省曲靖市中级人民法院和省高院这一点认定无疑是完全正确的，可见云南省曲靖市中级人民法院没有那么草率。　　关于云南省曲靖市中级人民法院对何鹏判处无期徒刑和省高院维持一审判决的认定，笔者认为，这是法院刑事法庭根据《刑法》第264条第四个法定刑定罪量刑的自由裁量权问题，笔者不认为有什么不当之外，因此，笔者给出结论，云南省曲靖市中级人民法院对何鹏判处无期徒刑和省高院维持一审判决完全符合现行法律规定，其认定事实清楚，一审判决及二审裁定准确。大家应当注意到，何鹏盗窃案判决书事实的认定的说理部分基本是一份在法律上令人满意的判决书，许霆案一审和一审再审的判决书大家已经看到，从媒体报道出的判决书情况来看，判决书的行文论证说理与认定事实，大家也知道，就不那么令人恭维了。　　附，云南曲靖何鹏盗窃案((案例来源：天涯社区)：　　（1）首部　　a．裁判书字号　　一审判决书：云南省曲靖市中级人民法院（2002）曲刑初字第66号　　二审裁定书：云南省高级人民法院（2002）云高刑终字第1397号　　b．案由：盗窃案　　c．诉讼双方：　　公诉机关：云南省曲靖市人民检察院　　被告人何鹏，男，汉族，日出生于云南省陆良县，大专文化，学生，云南省陆良县人。　　辩护人：朱伟，天志律师事务所律师　　辩护人：李占，震序律师事务所律师　　d．审级：二审　　e．审判机关和审判组织　　一审法院：云南省曲靖市中级人民法院　　合议庭组成人员：审判长鲍焕策；审判员蒲雷、甘捷　　二审法院：云南省高级人民法院　　合议庭组成人员：审判长赵文玉；审判员刘晓琨；代理审判员南青　　f．审结时间　　一审审结时间：日　　一审审结时间：日　　（2）一审诉辩主张　　a．云南省曲靖市人民检察院指控称　　被告人何鹏于日持只有10元的农行金穗卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额，未显示卡上有钱。何鹏当即按键取款100元，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即按何鹏指令吐出现金100元。何鹏发现这一现象后，继续按键取款，共6次提取现金4400元。当晚，何鹏返回学校请假，并到翠湖旁边政协宾馆住宿一夜，于3月3日上午持卡到中国银行翠湖储蓄所、胜利广场储蓄所、云南省分行、北市区支行、东风支行以及工行武成分理处等7台ATM机上，连续取款215次共取出现金425300元（两日共取款429700元）。当天下午何鹏将钱送回陆良县马街镇家中藏匿，在路上打电话通知其母到农行为金穗储蓄卡挂失，并连夜返回昆明。之后，何鹏以其同学伏丽仙的名字存入交通银行7300元，以金政波的名字存入47000元，又购买了手机等物品挥霍并将金穗卡丢人下水道。公诉机关认为被告人何鹏利用农行计算机网络出现故障的机会，盗窃金融机构的人民币429700元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。　　b．被告人辩解及其辩护人的辩护意见　　被告人何鹏辩称自己的行为不构成盗窃罪，他发出的每一个指令都得到农行的确认，才能得以实现，且在最短时间内如数归还。　　辩护人辩称：被告人何鹏以非法占有为目的事实，但由于机械故障而使以储蓄卡取人民币的行为为授权行为，行为不具备盗窃罪的特征；事情的发生被害一方有过错；应属民法调整的不当得利。　　（3）一审事实和证据　　云南省曲靖市中级人民法院经公开审理查明：日，被告人何鹏于日持只有10元的农行金穗储蓄卡到设在云南民族学院的建行ATM自动柜员机上查询存款余额，未显示卡上有钱。被告人何鹏即按键输入取款100元的指令，时逢农行云南省分行计算机系统发生故障，造成部分ATM机失控，ATM机当即按何鹏指令付出现金100元，被告人何鹏见状，即继续按键取款，先后6次取出现金4400元。当晚，何_鹏返回学校请假并住宿于翠湖旁边政协宾馆。3月3日上午，被告人何鹏持卡到中国银行翠湖储蓄所、胜利广场储蓄所、云南省分行、北市区支行、东风支行以及中国工商银行武成分理处等7台ATM机上，连续取款215次，共取出现金425300元。两日共取款429700元。当天下午，被告人何鹏将钱送回陆良县马街镇家中藏匿，并在返回昆明途中打电话通知其母到中国农业银行为金穗储蓄卡挂失。返回昆明后被告人何鹏以其同学伏丽仙的名字存入交通银行7300元；以金政波的名字存入47000元，又购买了手机等物品挥霍。被告人何鹏于日被抓获。　　上述事实有下列证据证明：　　a．报案记录：日陆良县农业银行向公安局报称有人利用在陆良办理的金穗卡到昆明非法提取了42．97万元现金。　　b．书证：透支储蓄清单表记载460770账号透支的金额为429700元。并详细记载了每笔交易额，交易时间及机器编号，与被告人何鹏供述的提取现金的时间、地点、经过相印证。　　c．证人孟小月证实：日下午19时背了一包包钱回家，他说是用他的卡取出来的，后他就走了，到夜间他又打电话来叫我说卡遗失了，叫去农行去挂失，第二天我就叫姑爷他红伟去挂失。　　d．证人他红伟证实：3月4日因何鹏从昆明打电话来说卡挂失，叫帮他挂失。　　e．证人何建贵证实：何鹏打电话回来叫给卡挂失这一事实，同被告人何鹏供述的将钱送回家，返家途中打电话回去叫给卡挂失的情节相吻合。　　另证人金政波、伏丽仙证实的何鹏的身份证号，并将手机等东西放于伏丽仙处的情节与被告人何鹏的供述相吻合。　　（4）一审判案理由　　云南省曲靖市中级人民法院认为：被告人何鹏以非法占有为目的，利用银行电子计算系统出现故障，自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有人民币10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行的人民币429700元，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大。从本案情况看，被告人何鹏恶意占有银行429700元的主观故意是明显的，其理由是：在第一天取钱4400元后，他已明知银行机械系统发生故障，但仍在第二天连续不断地取钱425300元，并将款交给其母藏匿，同时叫其母将金穗卡挂失。从客观方面看虽然其取款的每笔交易均会在银行留下记录，表面上看不属于秘密窃取的方式，但从其挂失并抛弃储蓄卡这一情形看，其主观目的是造成一种银行资金损失不是其行为所致，也就是将公开的记录转变为秘密的窃取的过程，其行为方式实质上就是属于秘密窃取。被告人何鹏及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立。　　（5）一审定案结论　　云南省曲靖市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第一项、第五十七条第一款的规定，判决如下：　　被告人何鹏犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。　　（6）二审情况　　a．二审诉辩主张　　一审宣判后，被告人表示不服，提出上诉。上诉人（原审被告人）何鹏认为原判决定性不准，适用法律错误，其行为不构成犯罪。　　b．二审事实和证据　　云南省高级人民法院经审理查明：原判认定的何鹏于．3日趁农行云南省分行计算机系统出现故障之机，使用农行储蓄卡在昆明若干AMT机上套取现金429700元，后又作虚假挂失的犯罪事实清楚，证据经原审法庭庭审质证、认证，合法属实。　　c．二审判案理由　　上诉人何鹏无视国法，趁银行计算机系统出故意之机，套取巨额现金占为己有，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了使用储蓄卡非法套取巨额现金又虚假挂失的行为，其行为具有秘密窃取的性质，已触犯了国家刑律，构成盗窃罪，且数额特别巨大，应依法惩处。上诉人何鹏提出其行为不构成犯罪，原判定罪错误的上诉理由，与事实不符，不予采纳。　　d．二审定案结论　　云南省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。作者附注：　　许霆案件回放：许霆，男，24岁，山西临汾人，此前系广东省高级人民法院保安员。　　日晚10时许，许霆到高院对过广州市商业银行某处自动取款机(Automatic Teller Machine，ATM)前取款，许霆的银行卡内存款余额为170元人民币，当时他想取出100元人民币，操作输入取款金额时，许霆误将数字100输入成了1000，让他想不到的是自动取款机(ATM)竟然真的“吐”出了1000元人民币，而且他的银行卡存款余额仅减少了1元人民币，许霆连续操作取款540000元人民币后，将这个秘密告知了在不远处等他的同为高院保安员的同事郭安山，许霆和郭安山随即来到同一台自动取款机(ATM)上提款，如法炮制，许霆当即又提款121000元人民币，前后共171次从这台取款机上取出款顶合计金额达175000元人民币。郭安山先是用自己合法持有的储蓄卡以类似方式取款8000元人民币，第二天郭安山提供资料出钱找人办了一张假身份证，用化名“刘阳”办理了该银行的储蓄卡，又取款10000元人民币，合计18000元人民币。　　许霆取款后相安无事地回单位上班，继续在广东省高级人民法院当保安员，三天后，日中午，许霆逃离广州返回原藉山西，开始了为期一年的逃亡生涯，期间许霆有5万元被窃，投资网吧10万元血本无归，后到一公司打工跑业务等情节。事发后，2006年11月许霆的同事郭安山主动投案自首，并主动退还在自动取款机(ATM)取的全部款项，后广州市天河区人民法院以盗窃罪判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元人民币。2007年5月，许霆出差为公司跑业务时在陕西省宝鸡市被警察抓获，因为此时许霆已被通缉。　　日，广州市人民检察院以盗窃罪向广州市中级人民法院提起公诉，许霆的辩护律师为许霆作无罪辩护，2007年12月初，广州市中级人民法院一审以盗窃罪(盗窃罪“盗窃金融机构”的情节加重)判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，追缴被告人许霆的违法所得175000元人民币发还广州商业银行。判决宣判后，一时间引起舆论广泛关注。许霆不服一审判决向广东省高级人民法院上诉，2008年1月初，案件进入二审程序。1月14日，广东省高级人民法院将该案发回原审法院重审。日，广州市中级人民法院依法另行组成合议庭重新开庭审理此案。许霆的辩护律师为许霆作无罪辩护，许霆在自辩时推翻了其之前的多次供述，称自己取款仅是想先替银行保管这笔钱，事后会归还银行，他同时还否认事后潜逃。重审中，许霆的行为是否构成盗窃罪，依然是控辩双方争论的焦点。许霆行为的法律性质，是无罪还是有罪(民事案件还是刑事案件)，是盗窃罪还是侵占罪，抑或是信用卡诈骗罪，持续成为舆论的热议。日，广州市中级人民法院再审一审判决认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第八条的规定判决如下:1、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自日起至日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。2、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。　　许霆在日一审重审宣判后，许霆当庭表示不上诉，4月10日是他上诉期的最后一天，4月9日上午，许霆正式向广东省高级人民法院提起上诉，此为许霆案第一次上诉被广东省高级人民法院发回重审的第二次上诉，许霆的辩护律师表示仍然为许霆作无罪辩护。此案最后成为终审的生效判断尚需时日，我们期待最后的终审生效的判决结果。　　　(作者杨玉成系中国政法大学法律硕士，高级工程师，作者联系方式：email&msn：)
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快速回复：[原创]杨玉成：许霆案中许霆的行为真的属于“盗窃金融机构”吗？―兼与陈兴良、张明楷教授商榷
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