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2013苏州会计继续教育试题及答案(合同法,内部审计的程...
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2013苏州会计继续教育试题及答案(合同法,内部审计的程
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EPC项目合同条款研究系列之一 EPC项目合同的付款条款
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约定固定收益的合作开发房地产协议应认定为借贷
关键词: 固定收益；合作开发；借贷
内容提要: 当事人签订合作开发房地产的协议，协议约定无论经营盈亏，提供资金的某一方都享有固定收益，在这种情况下，协议的性质已不再和它的名称一致，应认定为名为投资实为借贷。
　　申请再审人（原审被告、二审上诉人）：夏仲文。
　　被申请人（原审原告、二审被上诉人）：高和权。
　　被申请人（原审原告、二审被上诉人）：倪文松。
　　日，夏仲文作为甲方，高和权、倪文松作为乙方，签订合作开发房地产协议书一份。协议约定：高和权、倪文松出资2000万元，夏仲文出资3000万元，双方合作开发房地产，由夏仲文全权负责经营；在日前甲方返还乙方投资2000万元，并无论经营盈亏，甲方给付乙方投资收益2000万元。如平均房价超过200元/平方米，由甲方奖励乙方每人100万元的宝马车一辆，剩余的归甲方所有。甲、乙双方应按协议履行义务。如违约，由违约方承担200万元违约金。为了保证乙方投资的安全，扬州金港娱乐发展有限公司北海假日酒店在担保人处盖章，承诺为甲方归还投资给付收益提供担保，并承担连带责任。
　　夏仲文于日、11月15日收到倪文松850万元，在日前收到高和权1000万元。
　　日，夏仲文投资设立宿迁金港置业有限公司，该公司于同年5月18日取得沭阳宗地编号为2006I1号地块的使用权，并在该地块上建成了金港花苑。
　　之后，夏仲文向倪文松支付1700万元，向高和权支付2000万元。
　　日，扬州天恒联合会计师事务所受倪文松、高和权的委托，对宿迁金港置业有限公司开发的金港花苑截至日的销售情况进行了专项审计。日，扬州天恒联合会计师事务所出具审计报告，确认已售住宅房、门面房的平均价格超过200元/平方米。
　　高和权、倪文松于日向江苏省高邮市人民法院起诉，请求判令夏仲文立即给付宝马车，支付逾期利息、承担违约金。
　　【审判】
　　江苏省高邮市人民法院经审理认为，本案的争议焦点如下：
　　1.双方于日签订的协议的性质与效力
　　被告夏仲文认为，协议中约定了“不论经营盈亏”甲方都要向乙方支付收益，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《联营合同纠纷案件解答》）第4条的规定，该约定应无效；而依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《国有土地使用权合同纠纷案件解释》）第26条的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同，故原告和被告之间应视为借贷关系。
　　原告高和权、倪文松认为，原告和被告是以个人名义订立的协议，本案不适用《联营合同纠纷案件解答》和《国有土地使用权合同纠纷案件解释》的规定。
　　高邮市人民法院认为，本案中由于两原告和被告夏仲文三人未共同成立公司进行开发，故三人之间的关系并不适用最高人民法院《联营合同纠纷案件解答》以及合伙企业法的规定。《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第14条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，原告和被告所订立的协议不符合这一规定，且最终取得土地使用权的是宿迁金港置业发展有限公司，因此，本案亦不适用这一司法解释。两原告和被告夏仲文签订的协议中注明“甲、乙双方商议，搞房地产开发”，同时约定了各自的投资数额，据此可以确定原告和被告双方签订协议的目的是从事商业经营活动，因此原告和被告之间不是普通的民事关系，而是商事关系，相应地，调整原告和被告之间关系的法律应优先适用以合同法为首的商事法律；而在商法的理念中首先要坚持合同自由，鼓励交易，对商事主体间订立的交易，只要不违背法律的强制性规定，都不应否认其效力。本案中，原告和被告的约定并未违背法律的强制性规定，因此，应依法认定原告和被告签订的协议合法有效，原告和被告应按协议的约定享有权利、承担义务。
　　2.原告要求被告给付宝马车的条件是否成就
　　协议约定“如平均房价超过200元/平方米，由甲方奖励乙方每人100万元的宝马车一辆”，扬州天恒联合会计师事务所出具的审计报告证实平均房价已超过200元/平方米。被告虽当庭对审计报告的合法性、真实性提出异议，但明确表示不愿另行申请审计。由于原告针对自己的主张已提供初步证据证明，而被告仅提出抗辩主张，却不提供证据证明，因此被告的抗辩不成立，原告要求被告给付宝马车的条件已成就。
　　3.被告的责任范围
　　首先，由于原告要求被告给付宝马车的条件已成就，而高和权已足额出资，因此夏仲文应给付高和权价值100万元宝马车一辆或支付相同数额的货币；但倪文松仅出资850万元，因此夏仲文只应给付倪文松价值85万元宝马车一辆或支付相同数额的货币。其次，因双方已在协议中约定了违约金，故对原告要求被告给付逾期利息的主张不予支持。最后，协议中约定的违约金虽有200万元，但该违约金是对应整个合同义务的，而被告夏仲文已履行了合同约定义务的绝大部分，因此，酌情认定夏仲文应向倪文松支付违约金10万元，向高和权支付违约金15万元。
　　高邮市人民法院于日作出（2010）邮商初字第0382号民事判决：一、被告夏仲文于判决生效后10日内给付原告高和权价值人民币100万元宝马车一辆或支付相同数额的货币，给付原告倪文松价值人民币85万元宝马车一辆或支付相同数额的货币；二、被告夏仲文于本判决生效后10日内向原告高和权支付违约金15万元，向原告倪文松支付违约金10万元；三、驳回原告高和权、倪文松的其他诉讼请求。
　　夏仲文不服上述一审判决，提起上诉。
　　扬州市中级人民法院二审查明的事实和一审查明的事实相同。扬州市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点是，高和权、倪文松依照与夏仲文订立的协议主张权利是否合法，夏仲文主张当事人之间系借贷关系的抗辩理由能否成立。
　　扬州市中级人民法院认为，所谓借贷关系，其特征系借款方向出借方借款，到期返还借款并支付利息。而本案中高和权、倪文松与夏仲文的约定是，双方共同出资，其出资由夏仲文负责管理，通过设立公司并向公司提供资金，由公司进行房地产开发，并约定期限由夏仲文向高和权、倪文松返还投资给付约定收益，其收益保底，且根据房屋销售的情形，在符合一定条件的情况下另行给予奖励。该法律关系与借贷关系并不能够完全对应，故夏仲文所称，上述法律关系应定性为名为投资、实为借贷的理由不能成立。所谓名为投资、实为借贷，应系为规避法律规定，以投资为名行借贷之实，而从查明的本案事实来看，并不能够认定高和权、倪文松是为了规避借贷利率的限制性规定，而以投资的合法形式掩盖高息借贷的非法目的。从合同订立后的履行情况来看，各方出资的真实目的确实是投资经营房地产，故各方当事人之间形成的是共同投资的法律关系。对于夏仲文上诉所强调的《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第26条规定，以及高和权、倪文松仅享有投资收益而不承担风险，其权利义务不对等的理由，经审查，《国有土地使用权合同纠纷案件解释》中有关合作开发房地产合同纠纷的规定，系对当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为投资，共享利润、共担风险合作开发房地产合同的行为进行规范，其规范的内容，包括合作开发房地产合同当事人的资质、用以合作的土地使用权的性质，以及对合作方只收取固定利益、分配固定数量房屋、收取固定数额货币、只以租赁或者其他形式使用房屋等情形的规范。对照本案事实，合作各方为自然人，通过设立公司并向公司提供资金，由公司经营获取利润后收益，其收益有保底但另有奖励约定也不同于绝对的固定收益，故不能依上述司法解释的规定将高和权、倪文松的出资定性为借款；至于投资不论盈亏、收益保底的约定，由于其违反公平原则应依法确认无效，但该部分约定的无效并不影响合同其他部分的效力，且从合同的履行情况来看，合同约定的大部分权利义务已经得到履行，并未发生投资亏损而投资人仍然主张收益的情形，故夏仲文以借贷关系为由否定合同效力的抗辩不予支持。
　　综上，扬州市中级人民法院作出（2011）扬商终字第0146号民事判决：驳回上诉，维持原判。
　　夏仲文不服上述二审判决，向江苏省高级人民法院申诉。江苏省高级人民法院作出（2011）苏商监字第007号民事裁定书，指令扬州市中级人民法院再审。
　　扬州市中级人民法院再审认为，本案的争议焦点是：高和权、倪文松与夏仲文之间的法律关系是合作还是民间借贷；高和权、倪文松要求夏仲文履行给付宝马车及违约金的诉讼请求是否应当支持。
　　1.关于高和权、倪文松与夏仲文之间的法律关系的性质问题
　　根据《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第26条的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案中，从高和权、倪文松与夏仲文签订的协议内容及实际履行情况来看，高和权、倪文松仅投入资金，不参与经营管理，不承担任何风险，无条件双倍收回投资，并在符合条件时还可享受额外收益；夏仲文投入3000万元后，全权负责资金及项目运作，自行设立公司开发房地产，并承担案涉房地产项目的风险。可见，高和权、倪文松与夏仲文虽名义上是合作开发房地产，但双方之间并不共同经营，亦不共担风险，不符合合作的基本特征。高和权、倪文松仅投入资金无任何风险，并享有固定的无条件的高额回报，符合借贷法律关系的特征。协议约定的额外收益虽与案涉房地产项目经营有一定关联，但不能改变三人之间不共担风险，高和权、倪文松不承担亏损并享有固定回报的本质特征，不影响三人之间借贷法律关系的认定。故，高和权、倪文松与夏仲文之间的法律关系，不符合合作投资的法律特征，应当认定为民间借贷关系。
　　2.关于高和权、倪文松要求夏仲文给付宝马车及违约金问题
　　根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超过此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，夏仲文在归还1850万元本金的基础上，已支付了1850万元的利息，远高于按银行同期贷款四倍利率计算的利息，故高和权、倪文松再向夏仲文主张宝马车及违约金，不应予以支持。
　　扬州市中级人民法院作出（2012）扬商再终字第0004号民事判决：一、撤销高邮市人民法院（2010）邮商初字第0382号民事判决和扬州市中级人民法院（2011）扬商终字第0146号民事判决；二、驳回高和权、倪文松的诉讼请求。
　　【评析】
　　如果将本案的争议焦点归结为一点的话，那么这个争议焦点就是双方当事人之间签订的协议的性质。至于给付宝马车及违约金问题，则具有依附性，从属性，前一问题解决之后，后一问题将迎刃而解。本案在事实上无争议，存在争议的是如何适用法律。在这一点上，原审判决和再审判决得出的结论截然不同，究其原因，在于适用法律的方法不同以及在适用法律时认识上有偏差。
　　一、一审判决适用法律方法分析
　　《联营合同纠纷案件解答》对联营合同中的保底条款是这样定义的：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。”《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”对照本案事实，确实不完全符合上述司法解释的规定，譬如，本案中高和权、倪文松并未“参与共同经营”，本案中协议三方均未“以提供出让土地使用权”作为投资。一审判决经对照得出结论，本案不适用上述两个司法解释。一审判决适用法律的方法可称为“对照法律条文法”，这种方法的缺点是过于机械，因为法律不可能考虑到所有情况，不可能规定的面面俱到，“对照法律条文法”将使许多情形无法适用现有法律规定。譬如《联营合同纠纷案件解答》规范的仅是联营合同中的保底条款，《国有土地使用权合同纠纷案件解释》规范的仅是合作开发房地产合同中不承担风险只收取固定收益的情形，在其他形式众多的商业活动中，也存在着类似情形，这些类似情形和上述两个司法解释规范的情形虽然形式有所不同，但本质却是一致的。因此，本案事实虽然不完全符合上述两个司法解释的规定，但高和权、倪文松投资行为不承担风险的特征则与上诉两个司法解释规范情形的特征一致。在本质特征相同的情况下，应该采取的合理进路是比照适用上诉两个司法解释，而不是将其定性为另外一种法律关系。
　　二、二审判决适用法律方法分析
　　二审判决虽然维持了一审判决，但其理由却与一审判决有所不同。二审判决先是指出了借贷法律关系的特征，然后通过与本案事实的对照，指出本案不符合借贷法律关系的特征，最后得出本案不属于借贷的结论。二审判决适用法律的方法可称为“对照法律关系特征法”。再审判决认为本案“不符合合作的基本特征”、“符合借贷法律关系的特征”，可见再审判决与二审判决适用法律的方法是一致的。与“对照法律条文法”相比，“对照法律关系特征法”克服了其机械性的缺点，但却出现了新的问题，那就是随意性较大，因为法律并没有对每一种法律关系的特征作出概括，这时就需要法官进行概括（这种概括有时并不通过书面文字表现出来，而是形成于法官内心），而法官的概括能力有别，有的将次要特征认定为主要特征，有的将外在表现认定为本质特征，有的将枝节认定为根本，有的将根本认定为枝节，总之常常因人而异，结果导致适用法律偏差。譬如借贷这种法律关系，其本质特征应是让渡资金使用权，日后收回本金并收取固定收益。凡具备此特征的即可认定为借贷，不应因其另外还具有一些非常态的特征而否认其借贷的性质。
　　三、案由的确定问题
　　本案法院在再审审理时所立的案由为“联营合同纠纷”，审理结果却是“明为联营，实为借贷”，审理结果表明，本案并非联营合同纠纷，实为借贷纠纷，这种情况并不表明原来所立的案由有问题，立案案由和审理后确认的案件性质不一致是一种正常的现象。实践中，有的当事人以立案案由支持自己的权利主张，有的当事人以立案案由作为自己的抗辩依据，有的审理法官以立案案由作为审理依据，这些都是错误的做法。立案案由是法院立案部门在形式审查起诉材料后确定的，确定案由主要是出于法院内部统计案件的需要，对法官审理案件没有约束，对当事人权利义务没有影响。实践中有的法院要求当事人在起诉时明确起诉案由，不但于法无据，而且没有意义。
　　四、需要说明的问题
　　一审判决认为双方当事人之间是一种商事关系，且双方协议不违反法律的强制性规定，因此合法有效，双方当事人应当按照协议的约定履行义务。在这里要说明的是：
　　第一，商事关系和民事关系之间并非泾渭分明，二者的界限是模糊的，其区分标准，在法律上没有明文规定，在理论上存在着争议，故在判决中将某种法律关系认定为商事法律关系应慎重。
　　第二，民事关系和商事关系都应一体保护，平等对待，不应动辄以鼓励交易为由给予商事关系以优越于民事关系之特权，使一些违法的或有不可补正瑕疵的商事关系披上合法有效的外衣。
　　第三，在商事关系中，鼓励交易原则并非在任何情况下都可以适用。在交易双方都愿意使交易有效的情况下，通常可以适用；如果双方都不愿将交易进行下去，则显然不应适用该原则；在一方主张交易有效一方主张交易无效的情况下，则应根据法律规定作出判断，不应简单地以鼓励交易为由认定有效。
　　第四，借贷有不支付利息的民间借贷，也有以谋利为目的的商事借贷，一审判决认定本案双方当事人之间是一种商事关系且合法有效，但未进一步回答属于何种商事关系，该种商事关系的性质是不是商事借贷。
　　二审判决认定收益保底条款违反公平原则而确认其无效。在这里要说明的是，根据二审判决的这一认定，高和权、倪文松依据收益保底条款取得的1850万元收益便没有了合法根据，夏仲文似乎可以据此提起一个新的诉讼，以不当得利为由要求高和权、倪文松返还已给付的1850万元中的绝大部分。而再审判决认定双方之间为借贷关系，且根据民间借贷利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍的规定，不支持高和权、倪文松要求给付宝马车和违约金的诉讼请求。再审判决并未认定收益保底条款无效，只是表明如果要求给付超过四倍利率收益的，则法院不予支持，至于事实上夏仲文给付高和权、倪文松的收益远远超过四倍利率的标准，可视为当事人自愿，法院无异议。综上，再审判决更好地做到了“案结事了”，消除了当事人之间产生新纠纷的可能性。
{1}案号一审：（2010）邮商初字第0382号二审：(2011)扬商终字第0146号，再审：（2012）扬商再终字第0004号。&&
出处:中国民商法律网
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位访问者！如何快速读懂固定收益信托合同_理财滚动新闻_新浪财经_新浪网
如何快速读懂固定收益信托合同
　　好买基金研究中心
　　固定收益信托在投资者整个资产配置中，属于低风险、低收益的产品。虽归类于“固定收益”，但其实该类产品的合同中并无保本保收益的条款，其能为投资者提供“确定收益”的预期，来源于产品设计时所订立的一系列担保措施，而这些都在产品合同中有明确说明。仔细读懂合同，再做出投资抉择，可为自己资金的安全加一把防护锁。
　　不同于阳光私募基金，固定收益信托产品所涉及的项目千差万别，信托合同往往长达好几十页，许多投资者不知从何入手，或根本没有兴趣将合同看完。其实，对投资人来说，信托合同中仅有一些内容与自己的投资关系较大，需要仔细读，而其余内容仅需要走马观花看一眼。
　　对于投资者来说，投资固定收益信托，主要关心的无外乎三点：收益、期限、安全性。我们不妨从这三方面入手，看看如何从信托合同中精确提炼出自己所需信息。
　　收益：拒绝收益中的“猫腻”
　　产品的“预期收益率”一般在合同中的“信托财产收益及费用”部分揭示。除了了解信托的预期收益率，投资者还需要关注收益的分配问题，一般来说，信托项目一年分配一次收益，本金到期一次性偿还，但是也有的产品按季度分配收益。另外，有的合同中还拥有类似“如遇中国人民银行调整金融机构人民币存贷款同期基准利率，预计收益水平相应调整”的字样。
　　至于费用问题，一般来说，固定收益信托合同中所揭示的预期收益率，均是扣除各种相关费用之后(包括信托报酬、保管费、监管费、渠道费，等)，投资者的实际收益。但是也有的信托直接从投资者处收取1%的认购费，此种情况下，投资者的真实收益需要在其“预期收益率”的基础上减去1%。
　　期限：了解现金流状况
　　信托合同中规定，在信托存续期间，信托是不能够赎回的，因此投资者需要关注“信托期限”。此条款一般在“信托财产的归属与返还”条目中展示。有的信托合同规定，实际操作中会根据项目运作状况，或在期满后存在延迟几月结束的情况。
　　虽然存续期间无法申赎，但是一般合同都规定了可以进行转让的条款，可查看“信托受益权转让”。转让人和受让人分别按照信托本金的0.1%向受托人缴纳转让手续费。
　　安全性：四方面看资金保障
　　信托项目不同，风险的来源、大小不同。投资风险包括：政策、项目经营、不可抗力等风险。信托公司拥有一套严密有效的风险防范机制，并对每一个信托计划均设计有效规避风险的方案，使信托投资的风险降为最低。投资者在阅读信托合同时，必须关注信托资产的运用和保障措施。此类信息一般会在“信托财产的管理与运用”、“风险揭示及防范措施”等项目中呈现。以下几点需要重点关注：
　　(一)交易对手方。交易对手方掌握着资金的实际运用，各种抵押担保到期还款的背后，其实最终体现的是融资方的信誉与实力。交易对手方的资质，很大程度上决定着资金的安全性。投资者需要关注融资方所在的行业景气度、主营业务、企业资质、资产负债等状况。合同中一般仅有融资企业名称等基本信息，公司资质并不会详细展示，投资者可以通过公开渠道查询，或者咨询相关销售人员，了解融资企业的具体情况和偿付能力。
　　(二)资金用途。一来，通过资金的用途，了解项目自身的可靠程度；二来，注意除明确规定的项目以外，在资金闲置期间，是否可用于其他投资。一般来说，闲置资金以仅限于银行投资的为佳，避免将项目暴露于更多的风险之中。
　　(三)还款来源。信托合同一般均约定了明确的还款来源，或模糊的写融资方“合法经营收入”，或具体到融资方某个业务项目的收入。有的信托合同，甚至要求为该信托计划设立专用的安全账户。比如一些条款良好的房地产信托产品，会定期将房屋销售款的一定比例，划入专属于该信托计划的安全账户，在信托计划结束前，任何人不能动用该账户内的任何资金，以此保证投资者到期收益与本金的偿还。
　　(四)抵押、质押。固定收益信托合同中所规定的抵押率、质押率一般均需要在50%以下，也就是抵押/质押物的现值，需要达到融资金额的2倍以上。若以土地使用权做抵押，抵押率需进一步控制到40%左右。对于股权质押，则需要注意警戒线的设置，即股价跌破一定程度(如融资金额的1.5倍)，融资方需要追加保证金。
　　(五)其他担保措施。除了抵押、质押，一些项目也会采用第三方担保机构担保、个人连带责任担保，母公司保证担保等措施。越优质的项目，担保措施越完善。担保的完善程度，也在一定程度上体现出信托公司的话语权与实力。
　　值得注意的是，对于组合投资的信托，由于具体投资标的不确定，合同中不可能描述单个项目详尽的安全措施。此时我们只能通过考察信托公司和融资方的实力，判断产品的安全性。
　　不要为增加2%的收益，放大100%的风险
　　除签署合同，作为合同的附属文件，投资者也需要在风险申明书上签字。风险申明书中均有类似“信托计划不承诺保本或最低收益，具有一定的投资风险，适合风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者”的字样。签下了该份风险申明书，即表示对该产品的风险有认知性。
　　回到固定收益信托产品的本质，固定收益信托是属于投资者整个资产配置中，低风险、低收益的配置。此类产品的最主要作用，是对抗通胀，而不是尽可能的博取高收益，因此安全性是重中之重。有的产品虽在投资收益上拥有一定的优势，但在安全性的设计上则略显单薄。千万别为增加2%的收益，放大100%的风险。
　　投资者只有认真阅读信托合同，了解其可能存在的风险，才能够对自己资金的安全性负责。
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