同一债务有多个保证人、抵押人、质押人提供混合担保的,各担保人之间具有追偿权、同一性_百度文库
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同一债务有多个保证人、抵押人、质押人提供混合担保的,各担保人之间具有追偿权、同一性
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&&同​一​债​务​有​多​个​保​证​人​、​抵​押​人​、​质​押​人​提​供​混​合​担​保​的​,​各​担​保​人​之​间​具​有​追​偿​权​、​同​一​性
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债务人未还借款 债权人是否有权要求保证人偿还？作者：李燕&&发布时间： 08:41:53&&&&【基本案情】&&&&日被告欧某因资金周转，向原告蒋某借款人民币300000元，并写下借条一张，约定借款期限为5个月，利息按月息2%计算，利随本清，到期不还，违约金按约定利息的一倍计算，被告汪某、罗某在借条的担保人处签名担保。借款到期后，原告蒋某多次向借款人催收未果，遂向法院提起诉讼。日原告蒋某向法院申请财产保全，并提供了相应的财产担保，要求冻结担保人之一汪某在银行的存款，法院依法冻结了担保人在银行的存款360000元。庭审中，作为保证人的汪某提出：“本案原告应先起诉债务人，先查封冻结债务人的财产，且本案有两个担保人，为何只冻结我一个人的财产？要还钱的话，按理应由债务人即借款人欧某先还钱，他能还多少是多少，剩下的他实在还不起，我与另一担保人平摊。否则我拒绝承担保证责任。”&【审判】本案在审理过程中，经法院主持调解，双方自愿达成协议如下：被告欧某向原告蒋某借款300000元，于日前还清，利息按月利率1分9厘，从日计算至本金还清之日止；被告罗某、汪某作为保证人对被告欧某的清偿义务负连带责任；法院已冻结被告汪某的存款360000元，暂不解冻，直至借款本息全部还清为止。&【分歧】&&&&本案所涉及的问题是该案系一般保证，还是连带责任的保证？当对主合同债务存在连带保证时，债权人是否有权对保证人进行选择。&&&&第一种意见：被告汪某、罗某只是在担保人处签名担保，没有约定保证方式，应为一般保证，那么只能在债务人不能履行债务时，由保证人汪某、罗某对欧某所欠的债务承担保证责任，债权人无权对保证人进行选择。&&&&第二种意见：被告汪某、罗某在担保人处签名担保，虽然对保证方式没有约定，为保证债权人的合法利益得以实现，应由被告汪某、罗某对债务承担连带责任，当对主合同债务存在连带保证时，债权人有权对保证人进行选择。&&&&【评析】&&&&笔者同意第二种意见，理由如下：本案所涉及的问题是该案是一般保证，还是连带责任的保证？因该案的汪某、罗某在担保处签名，没有约定保证方式，依法应为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定：“当事人对保证方式没有约定的或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”当对主合同债务存在连带保证时，债权人有权对保证人进行选择。根据我国担保法第十六条的规定，债的担保分为两种：一种是一般担保，另一种是连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。&&&&本案中，欠钱未还的债务人确实是欧某，但是由于汪某、罗某签订的是连带保证合同，承担是连带保证责任，所以当债务人欧某未能按照借款的约定期限还款时，作为债权人蒋某不仅有权要求债务人欧某继续履行清偿责任，同时，还可以要求这笔债务的连带保证人汪某、罗某在其保证的范围内承担连带责任。也就是说蒋某在这里享有选择权，可以选择起诉欧某，要其还钱；也可以同时起诉欧某和汪某；或者只起诉保证人汪某一人，冻结其财产，或者起诉汪某和另一名保证人罗某，冻结他们的财产，要他们偿还全部或部分借款本息。同时，汪某、罗某他们也不能享有一般保证中先诉抗辩权，不能以债务人欧某的财产尚未被依法强制执行，拒绝承担保证责任。第1页&&共1页编辑：李斌&&&&文章出处：民一庭&&&&
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借款人死亡，超过约定还款期限，担保人还有责任吗？
悬赏分：20&
问题已解决
借款人死亡,当时约定还款期限是3个月，现在一年多了，还能不能追究担保人的责任？还有什么办法能追回欠款？或者可不可以向妻子追要？
根据我国《》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。不知你属于一般的保证还是连带的保证，但无论是哪一中保证，均已超过注债权期满后的6个月，所以你不能要求保证人承担保证责任，除非保证人还愿意承担保证责任，你如果有证据证明保证人愿意承担保证责任，可以起诉要求其承担保证责任。如果无法通过上述办法取得保证人的担保承诺，你可以要求债务人的继承人承担还款义务，但前提是继承人继承了借款人的财产，如果没有，继承人没有还款义务，如果借款人的借款用于家庭生活，其配偶也是还款义务人
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【期刊名称】
主债务人被追究刑事责任后保证人是否承担民事责任
【作者】 ，【作者单位】 ，
【分类】 【期刊年份】
【期号】 6【页码】 77
【全文】【】 &&&&
　　一、问题的提出
　　案情简介：日，自然人甲与自然人乙签订一份借款合同，约定甲向乙借款100万元，到期日为日。同时，甲、乙与丙签订一份保证合同，约定丙对甲的借款承担连带清偿责任。借款到期后，甲未履行还款义务，而携款潜逃。为此，乙向公安机关报案，公安机关以合同诈骗为由将甲逮捕，法院刑事判决认定甲构成合同诈骗罪，并判处甲有期徒刑，追缴部分赃款并返还与乙。在甲服刑期间，乙提起诉讼，要求保证人丙对未还的借款承担清偿责任。丙抗辩称，本案已经涉及刑事犯罪，甲已经被刑事处理，乙提出的诉讼没有法律依据，应驳回其起诉。[1]
　　本案在审理过程中，对于主债务人因合同诈骗被追究刑事责任后保证人是否承担民事责任存有两种不同观点。一种观点认为，因甲的行为已经定性为诈骗犯罪行为，且“借款”的数额也全部被认定为甲诈骗犯罪的数额，并在刑事判决的追赃数额范围之中，而乙所追索的“借款”实属刑事案件中的追赃或刑事附带民事赔偿问题，故乙可以向法院起诉合同的相对方甲，但乙要求保证人丙承担清偿责任，没有法律依据，应裁定驳回原告乙的起诉；另一种观点认为，在现行的法律框架下，乙可以向人民法院起诉保证人丙。因法院刑事判决已经认定甲构成合同诈骗，故甲与乙签订的借款合同属无效合同，应审查保证人丙在订立借款合同时是否有过错，如有过错，则应承担相应的赔偿责任，如无过错，则不承担赔偿责任，判决驳回原告乙的诉讼请求。
　　笔者认为，在主债务人被追究刑事责任后引发的借款担保纠纷中，存在以下几个必须解决的重要理论问题：（1）受害人起诉保证人的，人民法院应否受理；（2）“借款”合同的效力应如何认定；（3）保证人承担民事责任的性质及范围的确定。
　　二、受害人起诉保证人，人民法院应否受理
　　对因合同诈骗主债务人被追究刑事责任后保证人是否应承担民事责任的问题，我国《》并未有明确规定，目前只有少数司法解释对此有规定。最早见于《》（[1990]民他字第38号）。该复函规定：冯树源从胡强处“借款”的行为既已被认定为诈骗罪行为，胡强追索冯树源所“借”4万元则属刑事案件中的追赃问题。因此，对胡强要求受冯树源欺骗的“担保人”代偿“借款”的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。一审法院裁定驳回起诉是正确的。可见，该函明确规定借款人因诈骗被判处刑罚后，出借人作为受害人的损失只能通过追赃来解决。
　　《》（日）明确规定：“借款人携款外逃，未被认定为诈骗犯罪，人民法院不宜以借款人借款系欺诈行为为由认定借款合同无效，也不能据此认定作为主合同的保证合同无效。债权人可依法请求保证人履行合同。收取担保费用的保证人较无偿提供担保的保证人承担更多的义务。保证人提出自己也是诈骗犯罪的受害人的免责理由不能成立。”可见，与[1990]民他字第38号复函相比，该函明确规定保证人是否承担责任应以债务人是否被认定犯罪为限，同时也应考虑保证人是有偿还是无偿的因素。如果债务人未被认定为诈骗犯罪的，被害人起诉要求诈骗过程中收取有偿担保费的保证人代偿“借款”是合理的，人民法院应予受理，并判令保证人承担相应的“代偿”责任。
　　最高人民法院于日颁布的法释（2000）47号《》第条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。至此，结束了我国司法实践中长期以来对财产犯罪案件受害人的损失不得提起民事诉讼，只能通过“追赃”办法来解决的做法。这对多年来形成的传统做法是一大突破，对受害人权利的保障无疑是一大进步。[2]此后，对此类“刑民交叉”案件中民事案件的可诉性问题，司法实践中做法渐趋一致，即合同一方当事人有权对相对方提起民事诉讼。
　　毋庸置疑，“向合同相对方主张权利”体现了最大限度的保护受害人利益原则，但“向合同相对方主张权利”的前提是犯罪分子或近亲属有承担民事责任的能力，如犯罪分子及其近亲属无能力承担民事责任，即使对犯罪分子提起民事诉讼，并不能从根本上解决受害人的损失问题。因此，笔者认为，根据法释[2000]第47号的精神，本着最大限度保护受害人即合同相对方权益的原则，债务人被追究刑事责任后，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，受害人向人民法院民事审判庭起诉保证人的，人民法院应予受理。
　　三、“借款”合同的效力应如何认定
　　关于前述案件中“借款”合同的效力问题，目前审判实践中争议颇多，主要有以下两种观点：
　　第一种观点认为，该“借款”合同无效。理由为：依据《》第条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益的合同无效。当“借款”的行为已经被法院刑事判决认定为诈骗行为，且犯罪分子的诈骗行为被处以刑事处罚，已明显违背法律行政法规的强制性规定或社会公共利益。
　　第二种观点认为，该借款合同属于可撤销的合同，在受害人不行使撤销权的情况下应认定合同有效。理由为：依据《》第条第2款规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。何谓欺诈？《》第条对此解释为：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”可见，合同诈骗罪中行为人虚构事实、隐瞒真相与合同相对人签订合同的行为在民事上即属于合同欺诈行为。所以，对合同诈骗罪中合同效力的认定应适用《》第条第1项和第条第2款关于合同欺诈的规定，对损害国家利益的合同应认定为无效，不涉及国家利益的，合同相对人即受害人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。[3]本案虽然是诈骗，但在《》的框架下仍然属于欺诈的范围，在受害人不申请撤销的情况下，法院不宜以职权确定合同无效。
　　笔者认为，对于因合同诈骗引发的借款担保纠纷案件中合同效力，如何认定，不仅关涉民事案件的处理结果，而且对受害人利益保护影响甚大。依据《》第条以及《》（以下简称为《合同法司法解释二》）第14条的规定，既然借款人已被法院刑事判决认定为犯罪行为，那么该“借款”合同不仅违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，同时也违反了社会公共利益，合同当属无效。
　　（一）“效力性强制性规定”如何理解
　　我国民事法律并未区分强行性规范与强制性规范、禁止性规范的位阶结构，将其笼统涵盖为强制性规定。但就学理而言，一般认为，在合同法上，合同关系当事人的利益和国家利益、社会公共利益之间的冲突，是用一种法律规范来进行调整的，这就是强行性规范。[4]强行性规范包括强制性规范和禁止性规范。违反强制性规范根本不会导致合同绝对无效。如《》第条第12款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”当事人违反了此类强制性规范，只会发生当事人因违约应承担民事责任的问题，根本不会对合同效力的判断产生影响。而禁止性规范又可细分为效力性规范和管理性规范。违反管理性禁止性规范的合同，并不当然导致合同绝对无效。正如史尚宽先生在《民法总论》一书中所言：“前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律行为为目的：后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”。此，只有违反效力性禁止性规范―我国民事法律上称之为“效力性强制性规定”，方可认定为绝对无效的合同。
　　（二）“效力性强制性规定”如何识别
　　一般认为，对于如何识别效力性强制性规定，应当采取以下三个标准。第一，在肯定性识别上，首先应判断该强制性规定是否明确规定了违反合同的后果是无效的，如果明确规定违反的后果将导致合同无效，则该规定属于效力性强制性规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定为效力性强制性规定。第二，在否定性识别上，首先，可以从强制性规范的立法目的进行判断，倘若其目的是为了实现管理的需要，并非否认其行为之法律价值，则可认为并不属于效力性强制性规定；其次，从强制性规定调整的对象来判断是否是效力性强制性规定。一般而言，管理性规定很多时候限制的是主体的行为资格。如《》第条有关房地产中介需取得营业执照的规定等[6]。第三，在综合
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