论工程项目施工中的安全管理
16:26:34&&&来源：安全文化网&&&评论： 点击：
&&& 1 引言
&&& 《中华人民共和国安全生产法》于日起正式实施。为了配合这部法律的贯彻落实，国务院于日针对建设行业颁布了《建设工程安全生产管理条例》(以下简称《安全条例》)，并于日起正式实施。《安全条例》出台后，针对其中的第14、57条(监理的安全职责)，在工程管理界引发了广泛的讨论。本文将从以下几个方面表述笔者的见解。
&&& 2 “工程安全”的含义及导致工程安全事故的原因
&&& 2.1 “工程安全”的含义
&&& 工程安全在世界各国都是一个受到普遍关注的重要问题。广义的工程安全包含两个方面的含义：一方面是指工程建筑物本身的安全，即质量是否达到了合同要求、能否在设计规定的年限内安全使用，设计质量和施工质量直接影响到工程本身的安全，二者缺一不可；另一方面则是指在工程施工过程中人员的安全，特别是合同有关各方在现场工作人员的生命安全。《安全条例》中的“安全生产”以及本文中提到的“安全管理”均指后者。
&&& 2.2 导致工程安全事故的原因
&&& 我国的工程建设规模巨大，但建设管理水平参差不齐，安全生产的管理和职工安全教育滞后，因而当前建设系统的安全形势非常严峻。2003年共发生工程安全事故1292起，死亡1524人。2004年共发生工程安全事故1144起，死亡1324人。导致工程安全事故的原因主要有以下几点。
&&& (1)建设工程的特点导致施工中容易发生安全事故。建设工程规模大、周期长、劳动强度高，施工现场的安全设施是否齐全配套，采用的工艺技术是否合理以及照明、通风情况等都会给安全生产带来隐患。
&&& (2)参建各方缺少以人为木的安全意识和管理机制。业主作为项目的投资方往往只重视视进度而忽生产视过程的合理性和安全性。大部分承包商缺乏完善的安全管理体系和足够的安全按理人员，现场职工和农民得不到应有的安全培训。
&&& (3)工程承包企业的成本因素导致减少安全防护措施。
&&& 1)低价投标。各个工程承包企业为了拿到项目，竞相压低报价，有的甚至以低于成本价投标。
&&& 2)分包转包。实行专业分包和劳务分包的工程，由于总承包商和中间承包商层层分包，层层收取管理费，大大压缩了一线施工队伍的利润空间。
&&& 3)业主拖欠工程款项。无论政府或私人业主拖欠承包商款项的现象十分普遍。由于以上三种情况的出现，导致承包商不得不拼命压缩成本，也必然会减少安全生产措施的投入。
&&& (4)合理的建设工期得不到保障。不少政府官员为了自己的业绩往往会要求项目提前竣工，很多私人业主为了投资项目尽早竣工，也经常无理要求承包商压缩工期，迫使承包商日夜赶工。合理的工期得不到保障，建筑工人超负荷工作、疲劳作业，必然导致安全隐患增加。
&&& (5)建筑工人素质不高。建筑工人大多来自农村，他们一方面缺乏安全常识，不懂得在劳动中合理地保护自己：另一方面维权意识很差，一旦出现了安全事故，不懂得用法律武器来保护自己的合法权益，这也导致了承包企业对安全生产的刁&重视。
&&& 3 监理工程师的地位和职责
&&& 根据我国《合同法》，建设单位(以下称“业主”)与施工单位(以下称“承包商”)签订的合同属于承揽合同，即承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。由于建设工程合同的标的――工程项目属于不动产，如房屋、铁路、公路、桥梁等，这对公共利益和公众安全的影响很大，且工程项目完成的周期较长，因此我国《合同法》分则部分将建设工程合同单独列为一章。这类合同除了具备承揽合同的一般特性以外，一个很突出的特点就是定做人(即业主)可以委托第三方(即监理工程师)监督承揽人的工作过程，以确保承揽工作按时保质完成。
&&& 业主监理工程师签订的合同―委托建设监理合同是委托合同的一种，监理工程师受业主委托对项目实施监督和管理。监理合同的标的是服务，即监理工程师应根据委托为业主提供高水平的、专业化的智力服务。监理工程师对工程的监督不排除政府有关主管部门依照国家有关规定对建设工程进行的监督，监理工程师对工程实施监督的依据是业主的授权，其与业主、承包商都是平等的民事主体。
&&& 监理工程师职责的核心是：依照法律、行政法规和建设工程承包合同，代表业主对承包商在施工质量、建设工期和合同款项支付等方面实施监督。客观、公平地执行监理任务。
&&& 4 参照国际惯例监理工程师没有安全责任
&&& 4.1　FIDIC合同条件的有关规定
&&& 国际咨询工程师联合会(FIDIC)在1999年出版了几本新版合同条件，在“施工合同条件”(新红皮书)、“工程设备与设计／建造合同条件”(新黄皮书)以及“EPC交钥匙项目合同条件”(银皮书)中对安全生产管理的职责均有明确的规定。这三本合同条件均在承包商的一般义务中明确规定“承包商应对所有现场作业、所有施工方法和全部工程的完备性、稳定性和安全性承担责任”(第4.1款)。在“安全程序”中规定，承包商应遵守所有适用的安全规则：照料现场所有人员的安全：除去现场的危险障碍物：提供安全设施等(第4.8款)。
&&& 对业主方在安全方面的要求仅限于业主方应负责保证在现场的业主方人员和业主的其他承包商根据“安全程序”和“环境保护”有关条款的要求，采取与要求承包商采取的类似行动(第2.3款)。
&&& FIDIC“新红皮书”中“工程师的职责与权力”中规定：“业主应任命工程师，工程师应履行合同中赋予他的职责”，“工程师的任何批准、校核、证明、同意、检查、检验、指示、通知、建议、要求、试验或类似行动(包括未表示不批准)，不应解除合同规定的承包商的任何责任，包括对错误、遗漏、误差和未遵照的责任”(第3.1款)。
&&& 80年代，我国参照世行贷款项日工程采购招标文件和FIDIC合同条件中咨询工程师的有关规定建立了建设监理制度。90年代中，各部委颁布了一系列工程建设合同范本。这些合同范本中对业主方工程项目管理的理念和监理工程师的地位和职责范围的规定与FIDIC合同条件中的咨询工程师基本上是一致的。
&&& 在FIDIC的合同条件中并没有规定业主或咨询工程师有权强制干涉承包商的施工方法、施工组织和安全防范措施，同时也不必为承包商在施工中，包括安全生产中的疏忽和过失承担任何责任。
&&& 4.2　AIA合同文件的有关规定
&&& AIA(美国建筑师协会)编制的系列合同文件中，A201合同通用条件“建筑师的合同管理”一款中对建筑师的职责有十分明确的界定。“……总之，对于工程的施工手段、方案、技术、操作顺序或程序、安全防范以及施工计划，建筑师既无权控制支配，也不必承担义务。因为按照第3.3款规定，上述责任完全是承包商的职责”(第4.2.2款)。“建筑师对承包商、分包商或二者的代理或雇员等，既不需控制支配他们的行为，也不必为他们的疏忽和后果承担责任。”(第4.2.3款)。“建筑师对承包商报批文件和材料的复审不代表对承包商的施工手段、方案、技术、操作顺序或程序等方面在安全防范上了合法的批准。”(第4.2.7款)。
&&& AIA中提到的建筑师既是工程项目的设计者，又是A201合同条件中规定的受业主委托的项目管理负责人，基本相当于我国工程项目中的总监理工程师。
&&& 4.3　ICE出版的合同条件的有关规定
&&& (1)　ICE的有关规定。ICE(英国土木工程师学会)1999年出版的合同条件(第7版)中规定，“承包商应为现场操作和施工方法的足够稳定性和安全负完全责任”(第8条(3))“在发出书面警告后，工程师有权要求承包商……，从工程中撤出不符合合同安全条款要求或，坚持任何有损安全或健康行为的分包商”。(第4条(5))“工程师接受承包商的计划或对承包商建议的施工方法予以同意，不应解除合同规定的承包商的任何义务和责任。”(第14条(9))“工程师有权反对并要求承包商从工程上解雇不遵守合同安全条款规定，或坚持对安全或健康有害行为的任何操作人员。”(第16条)。
&&& (2)　NEC合同条件。ICE于l
&&& 995年出版的NEC(新工程合同条件)第2版规定：“项目经理或监理工程师对承包商提交的函件的认可并不改变承包商对实施合同工程的责任或对其设计所应承担的合同责任。”(第14.1款)“承包商的行为应符合工程信息中规定的对健康和安全的要求”(第18条)
&&& 4.4 AS的有关规定
&&& AS(澳大利亚标准)是澳大利亚标准化委员会批准颁布的工程项目通用合同条件范本。其中第12条规定：“承包商应根据合同要求采取必要的措施保护人员和财产的安全……。”其他条款中没有提及监理工程师(Superintendent)有权干预承包商的安全措施或有义务承担安全责任。
&&& 4.5　学习研究国际惯例对我们的启迪
&&& 在建设工程合同中，发包人的主要义务是按照合同支付工程款、协助承包商完成各项合同中承诺的工作、检查工程的质量和进度以及完工后接收工程。承包商最基本的义务是应该在合同规定的竣工时间内，将一个质量合格的工程交付给业主。监理工程师最重要的职责是业主方要求他代表业主检查验收工程质量、督促承包商的施工进度并且帮助业主控制投资。施工中大量的施工技术、施工措施、临时工程等，都是承包商为了完成也无权去干预。
&&& 美国、英国和澳大利亚都是项目管理水平很高的国家，他们以人为本，非常重视工程建设过程中的安全问题，安全事故率很低。但是这些国家的合同范本中都提到，对于工程的施丁于段、方案、技术、操作顺序或程序、安全防范以及施工计划，都应由承包商全面负责，建筑师／工程师既无权控制支配，也不承担义务。
&&& FIDIC“新红皮书”中涉及HSE的l7个条款中没有一条要求工程师对人身安全有关问题插手干预，当然也不承担责任。
&&& 5　对《建筑法》、《安全生产法》及《安全条例》有关安全生产管理条款的理解与应用
&&& 5.1　承包商是安全生产的第一责任人
&&& (1)《建筑法》的相关规定。《建筑法》规定，“建筑施工企业在编制施工组织设计时，应当根据建筑工程的特点指定相应的安全技术措施”(第38条)，“建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。建筑施工企业的法定代表人对本企业的安全生产负责”(第44条)，“施工现场安全由建筑施工企业负责。”(第45条)根据《建筑法》对安全生产责任的规定，建筑施工企业要对安全生产全面负责。
&&& (2)《安全生产法》中的相关规定。《安全生产法》中明确规定：“生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责。”(第5条)。这里首先要明确的是在建设项目的实施过程中，对于施工现场的安全工作，到底哪一方应该作为《安全生产法》中规定的生产经营单位而全面负责。有人认为，作为项目业主的房地产开发商因为销售建成的房屋而盈利，属于生产经营单位，因此应对施工现场的安全工作负责。也有人认为，监理单位向业主提供服务而盈利，属于生产经营单位，因此也应对施工现场的安全工作负责。这些观点都是错误的。
&&& 《安全生产法》规定：“生产经营单位的从业人员有依法获得安全生产保障的权利，并应当依法履行安全生产方面的义务。”(第6条)，“建筑施工企业……应当设置安全生产机构或者配备专职安全生产管理人员”(第19条)，“生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉布关的安全生产：规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。”(第21条)，“生产经背单位不得使用国家命令淘汰、禁止使用的危及安全生产的工艺、设备。”(第31条)
&&& 在施工项目现场，安全生产指的是承包商在完成工程项目的过程中要保证其工作人员的安全。这些施工人员都是受雇于承包商的，是承包商的从业人员，因此应由承包商对他们的安全负责。《安全生产法》的规定从不同的侧面说明了，在建设项目的实施过程中，承包商是工程的生产经验单位，应该全面地对现场安全承担责任。
&&& (3)《安全条例》的有关规定。为了进一步明确《建筑法》和《安全生产法》在建设工程领域如何实施，国务院于日针对建设行业颁布了《安全条例》。《安全条例》规定：“施工单位主要负责人依法对本单位的安全生产工作全面负责。……施工单位的项日负责人……对建设工程项目的安全施工负责。”(第21条)，“施工单位应当设立安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员。专职安全生产售；理人员负责对安全生产进行现场监督检查。”(第23条)，“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。”(第38条)。
&&& 根据《安全条例》的规定，施工单位是安全生产的第一责任人，对施工现场的安全管理工作全面负责，施工单位应当派员负责安全生产的现场监督和检查工作。这样规定是合理的，因为只有施工单位才能直接控制现场和施工过程，并具备安全生产特定的经验和技能，能够执行有效的安全施工方案。
&&& 因此，根据《建筑法》、《安全生产法》、《安全条例》以及国际上权威的合同范本的规定，承包商应当对安全生产全面负责，是安全事故的第一责任人。
&&& 5.2 正确理解《安全条例》关于监理安全责任的规定
&&& 《安全条例》第14条规定：“工程监理单位应当审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准。工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改：情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告业主。施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。”相应地，第57条规定了当监理单位不履行第l4条规定的职责时所承担的行政责任。同时《安全条例》第26条还规定了总监理工程师要对达到一定规模且危险性较大的分部分项工程的专项施工方案签字。
&&& 《安全生产法》和《建筑法》中都没有规定监理工程师承担施工中的安全管理职责，国际惯例更是如此。但既然《安全条例》对监理工程师在施工：现场安全生产管理中承担的责任作出了一些规定，我们如何正确理解这些规定并具体应用呢?笔者的观点如下：
&&& (1)“审查施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案是否符合工程建设强制性标准”。关于《安全条例》14条中的这个规定，有两个问题需要明确：第一，监理工程师对安全技术措施应该审查到什么程度；第二，如果监理工程师审查了安全技术措施，但仍然出现了安全事故，监理工程师是否应当承担责任。首先，安全管理及安全方案的编制是一个专业性很强的工作，承包商是安全生产的第一责任人，他具有多年的施工经验，完全有能力编制一个安全可行的施工方案。监理工程师只能从宏观的角度对安全技术措施进行审查，审查的依据是国家的强制性标准。对于一些具体的安全方案和措施，只要在原则上不违背强制性标准，监理工程师不宜干预过多。如果监理工程师认为某些具体方案和措施应该进一步改进，可以向承包商提出建议，但不能强制其接受。承包商有权根据自己企业的特点和技术优势，并采用价值工程的理念采取自己认为合理的、适用的、经济的施工方法及安全方案。
&&& 其次，我国的监理工程师来自不同的单位，他们的特长既不是施工组织、管理，更不是施工安全管理，而是业主方的鲜明管理。如果由于监理工程师水平和能力有限而非玩忽职守，虽然对施上方案进行了审查，但该方案在实施中仍然引发了安全事故，监理工程师不应对此承担责任。根据上文中提到的国际惯例的有关内容，工程师的任何批准、校核、证明等，不应解除合同规定的承包商的任何责任。《安全条例》第57条也规定，监理工程师只有在没有对方案进行审查的情况下才应受到行政处罚。
&&& 现在很多地方制定的“监理实施细则”和“监理操作规程”都从不同程度上曲解了《安全条例》的规定，将监理的责任任意扩大化。只要是监理审核过的方案出了问题，一律对监理企业实行很重的行政处罚。笔者认为，这样的处罚十分不合理、不公平，既不符合《建筑法》、《安全生产法》以及《安全条例》的相关规定，也不符合国际惯例。如果监理审核过的方案出了问题，就要求监理企业受到很严厉的处罚，必然导致监理工程师在审核安全方案时，无限制地要求承包商提高安全系数而无视安全成本，因为成本的增加只与承包商和业主有关，与监理工程师无关，这样的规定不利于整个工程项目的正常顺利实施。
&&& 至于《安全条例》第26条要求监理工程师要对达到一定规模且危险性较大的分部分项工程的专项施工方案签字。笔者认为真正应签字负责的是承包商的总工程师，如果要求总监签字，只能表示他进行了程序性的审查而不能保证该方案不出事故，更不应解除合同规定的承包商的任何责任。
&&& (2)“工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告业主，施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。”
&&& 1)如何理解“发现存在安全事故隐患”。根据《安全条例》第57条的规定，应该理解为监理工程师在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患时，应当采取相应的措施；如果发现存在安全事故隐患而没有采取措施，则应根据•《安全条例》第57条的规定受到行政处罚。《安全条例》的规定并没有要求监理工：程师主动排查安全隐患，因为排查隐患是承包商的工作，应该由承包商的专业安全人员宋负责。
&&& 现在某些地方只要出了事故，就一律要求监理工程师也承担责任。有的城市甚至提出了“安全旁站”。实际情况是承包商的安全管理员也不一定“旁站”，要求监理“安全旁站”则是将业主方委托进行施工阶段项目管理的监理工程师变成了替承包商安全施工的“旁站”管理员，是十分不妥的。这样无限扩大监理的安全责任是不符合我国法律法规的规定的。
&&& 2)监理工程师不负责排查安全隐患的对比分析。工程项目的建设过程一般都包括两部分工作：一是土建工程；二是机电设备采购和安装。这两部分工作成果共同构成了永久工程。即工程项目产品。
&&& 以―个发电站建设为例，土建施工包括电站厂房等，设备采购安装包括发电机组、高压输变电设备等，对这一类机电设备，业主会派监理工程师到制造厂去监督设备的质量、材料、制造工艺等是否合格，特别是隐蔽部位的各项指标是否符合要求。如果供货商厂内的工人在设备生产过程中发生了伤亡事故，监理工程师对此是不承担责任的，业主也不会要求监理工程师在检查机电设备制造质量时，还要去审查厂方的安全管理措施。相似的例子可以有大型船舶的采购，业主往往请一个质检单位(如我国的“中国船级社”、国际上有名的“劳氏船级社”)的船舶制造过程中检查质量，而船舶制造过程中的安全生产则全部是由船舶制造厂家负责，“船级社”则完全不管安全生产。
&&& 土建工程只是施工承包商负责在施工现场内完成土建产品，承包商完成一部分工程、监理工程师验收一部分、业主相应地支付工程款。付款后这部分永久工程即属于业主，这种土建工程采购和机电设备采购是同一性质。既然检查设备质量的监理单位不负责生产过程中的安全管理，土建工程施工过程也应该是完全一样的。
&&& 3)“工程监理单位和监理工程师应当按照法律、法规和工程建设强制性标准实施监理，并对建设工程安全生产承担监理责任。”
&&& 这一条从法律制订的角度来说是一个兜底性的条款，即赋予一定的自由裁量权，但这条规定决不能成为扩大监理安全责任的借口。承包商是工程项目的实施者，是雇用工人来完成工程的雇主，是最有能力控制现场的一方，是对安全生产直接负责的责任人。监理工程师对方案的审核以及发现隐患后采取的措施，只能理解为监理工程师所应承担的社会责任，而非因其工作本身而产生。无论是根据我国的法律、法规还是工程项目实施的国际惯例，都不应要求监理工程师对安全生产不合理地承担过多的责任。
&&& 监理工程师主要应对如下两种情况导致的安全事故承担责任：第一，监理工程师在施工过程中未对工程进行认真验收，从而发生工程质量事故，造成安全事故；第二，监理工程师存在腐败、受贿行为，与其他项日参与方串通、勾结，导致工程质量事故，并造成安全事故。
&&& 5.3 《安全条例》实施中有待解决的问题
&&& 《安全条例》要求监理工程师发现安全事故隐患时应要求施工单位整改。但在工程建设过程中，承包商由于业主拖欠工程款、安全意识差等种种原因，常常无视监理工程师的整改命令，这时监理工程师应如何处理?
&&& 《安全条例》规定了情况严重时监理工程师应要求施工单位暂时停工，并及时报告业主。什么情况属于“情况严重”?安全无小事，任何安全隐患都可能导致人员伤亡，到底什么级别的隐患可以要求停工并向业主报告呢?如果向业主报告了，但业主不同意停工该如何处理呢?
&&& 《安全条例》最后规定施工单位拒不整改或者不停止施工的，工程监理单位应当及时向有关主管部门报告。根据上面的分析和具体的现场实施情况，由于业主和承包商不配合安全管理工作，监理工程师常常发现了隐患却无力采取任何措施。一座城市每天有许多个项目处在实施的过程中，如果每个项目的监理工程师遇到了这种情况都向主管部门报告，主管部门要有雇用多少职员才能及时处理完这些报告呢?此外，是要求主管部门一旦接到报告就要亲临现场还是采取其他什么措施?接受监理工程师报告的部门以及这些部门在接到报告后处理安全生产管理的权力和权限也有待进一步明确。
&&& 6 对建筑工程安全生产管理的几点建议
&&& 6.1 认真研究国际上对建筑工程安全生产管理的经验
&&& 各国对于建设工程实施中的安全管理都是十分重视的，特别是英美发达国家。我们对于这些国家在建筑工程中的相关法律、法规、合同条款范本、安全管理方法和经验都应进行深入的研究，认真借鉴他们的经验，改进我们在这方面的立法和管理工作。
&&& 6.2 政府部门应加强对安全生产的监管
&&& 各地方应该有专门的建设工程安全职能部门，负责处理监理工程师提交的承包商拒不整改，以至命令停工的报告。对重大的安全隐患应及时检查，并督促整改。政府官员应该提高安全生产意识，尊重业主与承包商签订的施工合同、尊重科学的施工进度计划，避免以不合理的行政命令干扰施工的正常进行。
&&& 6.3 完善对地方政府部门及业主的相关规定和要求
&&& 我国的承包商生存在很恶劣的市场环境下，由于缺乏对业主的约束和监管，承包商的工程款得不到及时支付。这是导致安全事故频发的一个很重要的原因。此外，有些地方政府部门和业主忽视质量和安全而片面追求快省的做法也迫使承包商无法保证足够的安全生产条件。因此在严格规定了承包商的安全生产责任的同时，也应该对行些地方政府部门和业主的种种违法行为进行严厉的处罚，这样才能给堆包向创造―个良好的经营环境。
&&& 6.4 安全生产管理费专款专用
&&& 应将“安全生产管理费”单独列在工程量表中，并要求承包商在报价时列出用于安全生产管理费用的细目。在施工过程中，应由监理工程师检查这笔费用的使用情况，再批准支付，以保证承包商安全生产管理的专款专用。
&&& 6.5 “四控制”的提法是错误的
&&& 监理工程师是受业主委托按照施工合同进行施工的进度、投资与质量的检查与管理的，监理直接不组织生产，如何能控制生产过程中的安全?在本文一开始列举的我国建筑业安全事故高发的众多原因中，有哪条是监理有权干预和控制的?因此要求监理“控制”安全的提法是错误的。
&&& 6.6 推行监理职业责任保险
&&& 由于《安全条例》中规定了监理在安全生产中所承担的责任，根据条例的规定，监理工’程师在安全生产中承担的工作也会进一步纳入监理委托合同。因此，应该将监理的安全职责也纳入监理职业责任保险范围。
&&& 7 结束语
&&& 安全生产是体现人本精神、构建和谐社会的一个重要方面，应该引起有关各方的高度重视。《安全生产法》、《安全条例》等一系列法律法规的颁布对于明确安全生产责任、提高安全管理水平、降低安全事故起到了十分积极的作用。各级地方政府、相关职能部门以及项目的各个参与方都应该正确理解并贯彻落实这些法律、法规的规定，既不能无视《安全条例》的规定，也不应曲解其内容。只有这样才能真正提高我国工程项目施工的安全管理水平，减少安全事故给国家和社会带来的损失。
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（上接1月14日）
之十三：关于通用条款第16.1“发包人违约”
与99版相比，2013版示范文本针对“违约”的条款主要体现如下变化：第一，新增了因第三人造成违约的条款；第二，对承发包双方的违约情形作了更详细的罗列；第三，在部分条款中，明确了当一方违约时，相对方可采取的救济措施；第四，当发包人违约时，除增加费用和工期外，还约定其应向承包人支付合理的利润。本期节选的片段是对2013版通用条款第16.1.1项【发包人违约的情形】的理解与应用分析。
1、关于发包人违约的情形。本项列明了在合同履行过程中可能导致发包人承担违约责任的主要情形，除上述情形外，在其他通用条款中也有具体事项涉及发包人的违约责任，主要包括：(1)第6.1.6项，逾期支付安全文明施工费经催告后仍不支付；(2)第7.8.6项，非承包人原因、非不可抗力，发包人要求停工持续84天以上不复工，影响工程和合同目的实现的；(3)第12.2.1项，逾期支付预付款经催告后仍不支付的；(4)第13.2.2项，不依约组织竣工验收、颁发工程接收证书；(5)第13.2.5项，不依约接收全部或部分工程；(6)第14.2款，逾期支付竣工付款；(7)第14.4项，逾期支付最终结清付款。其中，第13.2.2项与第13.2.5项的违约金计算方式在各自对应的专用条款中进行约定，第14.2款与第14.4款的违约金计算方式已直接约定在通用条款之中，而其余事项则可参照专用条款第16.1款的约定。
2、关于发包人违约行为的形态分类依据《合同法》规定，违约行为在形态上具有不同的类别，而不同形态的违约行为决定着相对方可采取的救济措施以及违约责任的承担方面存在差异，发包人的违约行为可划分为以下几种：
(1)预期违约，指在合同规定的履行期到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同(明示毁约)，或者其行为表明在履行期到来后将不履行合同(默示毁约)。这是源于英美法系的一项制度，为我国《合同法》所借鉴。比如第16.1.1项第(7)目列举的情形，若发生在履约期限届满之前，就属于预期违约。
(2)实际违约，指在合同履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务的行为。可进一步细分为：不履行(根本违约、拒绝履行)和不符合约定的履行(迟延履行、瑕疵履行、不完全履行)。
①根本违约：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的，比如第7.8.6项列举的情形。
②拒绝履行：履行期限届满，债务人无正当理由表示不履行合同义务的行为。
③迟延履行：包括迟延给付和迟延受领，指在合同规定的履行期限届满，债务人仍未履行合同债务，或者债权人对于债务人的履行应当受领而不为受领，比如第13.2.5项列举的情形。
④瑕疵履行：指债务人所作的履行不符合合同规定的质量标准，比如第16.1.1项第(4)目列举的关于供材质量不符合约定的情形。
⑤不完全履行：包括部分履行、履行地点不当、履行方法不当等，比如第16.1.1项第(4)目列举的部分情形。
正确界定违约行为的形态有时还需要结合个案中的具体表现，比如第16.1.1项第(2)目列举的关于未能按约支付价款的行为，若是未能按约定的期限准时支付工程款就属于迟延履行，若是仅支付了部分价款就属于不完全履行，若是发包人以各种借口拒绝支付到期工程款就属于拒绝履行，若是在合同约定的付款节点还没届满前就表示不予支付的，则属于预期违约。
理论界对违约形态可能存在不同的划分标准，本书划分主要参考了何志编著、人民法院出版社2008年出版的《合同法原理精要与实务指南》一书中的部分观点。而对违约行为的形态进行分类的现实意义，在于守约方可据此约定或采取不同的措施来救济自身的合法权益。
3、关于承包人在发包人违约后的停工权该条款还约定了发包人违约时，承包人可以采取的暂时性停工措施，即在书面催告要求纠正违约行为后28日内仍不纠正的，有权暂停相应部位工程的施工。
在专用条款第16.1.1项中，承发包双方可根据工程实际情况以及在其他专用条款中为发包人新设的合同义务，补充约定其他可构成发包人违约的情形。
【修改及理由】
将“发包人发生除本项第(7)目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。……”修改为“发包人发生本项第(2)目、第(4)目的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。……”
第(1)目，工程尚未开工；第(3)目，相应工程已由别人施工，不为承包人所控制；第(5)目、第(6)目本就处于停工状态。对这些情形承包人不可能适用停工权，从严密性角度考虑予以剔除。第(8)目属于兜底性条款，情形不明确，如果个别承包人借此过度适用停工权以掣肘发包人，反而会扩大损失，也更加不利于争议解决，所以在约定停工权的适用范围时还是应尽可能慎重。
之十四：关于通用条款第19“索赔”
99版示范文本对索赔做出了定义，即指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。而2013版示范文本未对工程索赔做出定义，而是进一步细化了索赔的程序，明确了发包人索赔及处理的程序，增加了对承包人索赔期限的限制。
一、承包人索赔处理程序
14天内——有异议——28天内——逾期答复——承包人接受——承包人不接受
二、逾期答复的后果
这款约定了发包人在索赔过程中的不作为行为的不利后果：即直接认可承包人索赔要求。根据2013版示范文本的约定，发包人对于承包人提出的索赔要求未能在约定时间内作出答复的，则视为直接认可索赔要求。
我们通过一个案例来看看发包人不重视不作为默示条款的后果。
【案例】索赔纠纷案
某大厦安装工程项目采用99版示范文本进行签约，合同价款为1934万元。2004年12月6日，施工单位向房产公司发出第050号工作联系单，载明：“我司于2004年10月11日及10月30日拟就贵司赔偿相关损失的第045号、046号、047号、048号工作联系单，贵司已确认于2004年11月4日收到，而至今已有1个多月贵司未给予我司回复。鉴于以上情况，根据合同通用条款第36.2.4项的约定，我司认为这些工作联系单之要求贵司已经认可，我司将在本月的请款报告中增加此款项。”其中，合同通用条款第36.2.4项约定：“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。”<st1:chsdate w:st="on" IsROCDate="False" IsLunarDate="False" Day="11" Month="11" Year="年11月11日，房产公司向施工单位发出的《关于45-48号工作联系单的复函》。载明：“贵司于2004年10月11日及10月30日拟就的045-048号工作联系单，我司于2004年11月4日收到，对贵司提出的问题我司十分重视，计划组织专人对贵司所提出的问题进行研究和核算，借此也请贵司安排人员予以配合，在我司完成核算后请贵司一起协商解决。鉴于双方长期友好的合作基础，希望贵司顾及工程全局，同舟共济，继续将工程推向前进，按合同内容继续加紧实施。”2005年6月，施工企业认为建设单位拖欠工程款、索赔款，而建设单位认为并不拖欠，双方委托审价单位进行进度款审价，施工企业采取了停工措施，早超过计划交房日且无法确定交房日，部分业主已经向法院起诉，要求建设单位承担逾期交房的违约责任(每天万分之四)，很可能导致项目烂尾。
该索赔纠纷案件是一起典型的施工企业主张不遵循索赔程序建设单位应承担的法律后果的案件。我们分析一下，就索赔纠纷，是不是可以适用不作为默示认可规则。我们可以做出对施工单位有利的分析。根据第36.2.4项之不作为默示认可约定，房产公司在收到施工单位第045-048号工作联系单后，在28天内未给予是否认可的答复也未对承包人做进一步要求，应该认为房产公司已经认可了施工单位的索赔。
我们也可以对房产公司做出有利的分析。理由之一，施工单位并未按通用条款第36条(99版示范文本)之约定，向房产公司提出索赔，故不适用该条规定。具体表现为：(1)施工单位并未提供索赔事件发生时的有效证据；(2)施工单位并未按第36.2款约定的程序向房产公司索赔。如：未在28天内向工程师发出索赔意向通知；没有提出索赔报告，工作联系单并非索赔报告。理由之二，退一万步讲，假使施工单位以“索赔报告”代替“工作联系单”发给房产公司，也因房产公司于2004年11月11日(在28天内)复函给了施工单位，而不承担默示认可的法律后果。
该工程最后烂尾了，施工单位认为建设单位拖欠工程款(包括前面提到施工单位认为视为认可的索赔款项)，建设单位认为不拖欠，索赔不应视为认可。后委托审价，审价过程中施工单位停工，之后就再未施工，形成烂尾。我们分析，形成烂尾的原因有以下几点：第一，双方没有按照合同约定履行义务。施工单位未按合同约定索赔，建设单位也没有按合同约定的程序确认，导致双方争议，最终形成烂尾。第二，签订合同时没有对不作为默示认可条款作技术处理。在这个案例中，显然未对通用条款的索赔约定做相应的处理，而作为房地产公司在履行合同过程中，工程管理人员也没有引起足够的重视，而是按常规操作，结果导致争议。
这个案例启示我们，对于示范文本中的不利的不作为默示条款发包人要高度重视，加以修订处理，否则后果严重。
在专用条款中增加“19.2对承包人索赔的处理”，发包人可以对索赔处理期限等进行修改。
【风险提示】
逾期不答复则视为认可索赔要求的约定对发包人极为不利，发包人可通过在专用条款中增加或修改约定的方式，对此条款进行修订以降低风险。
【修改及理由】
将第(2)项修改为：(2)发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。即删除不作为默示条款。
理由：详见本书第二章“2013版施工合同示范文本评析与解读”第八点。（未完待续）（作者：上海建领城达律师事务所）（来源：建筑时报）
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