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基于不确定性理论的多目标决策研究
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基于不确定性理论的多目标决策研究
官方公共微信您现在的位置：&&>>&&>>&&>>&&>>&正文: 第54期：行政法中不确定法律概念的具体化――以法律解释方法为中心
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第54期：行政法中不确定法律概念的具体化――以法律解释方法为中心
作者：&&&&文章来源：&&&&点击数：3926&&&&更新时间：
&&&&主讲人：尹建国博士 （武汉大学法学院宪法学与行政法学2006级博士研究生）
&&&&点评人：江国华教授 （武汉大学法学院教授、博士生导师）
&&&&&&& 曹海晶教授&&&& 王三秀副教授
&&&&主持人：李扬教授
&&&&时间：日星期四中午12：20
&&&&地点：东四楼204会议室
&&&&主持人李扬：今天给我们做发言的是武汉大学宪法与行政法博士研究生尹建国。题目大家都拿到了，就是《行政法中不确定法律概念的具体化》，内容非常丰富，稿子也非常厚，题目也很有意思，可能更多的是涉及到法理学的问题。正好我们齐老师也在，等会儿可要好好的讨论，我们也邀请到武汉大学的青年才俊江国华教授为我们做点评，让我们用非常热烈的掌声欢迎他的到来。现在我们正式开始。
&&&&主讲人尹建国：尊敬的各位老师和各位同学，大家中午好，今天非常高兴来参加这个学术午餐会，我要向大家汇报的主题是行政法中不确定法律概念的具体化。由于我的这个幻灯内容比较多，但是可能不能放了。这个主题是我的博士论文的一部分，由于我的论文还没有写完，所以今天向大家汇报的是我前期的一个阶段性成果，因此其中肯定会有很多的不足和疏漏，过会儿恳请各位老师多多给予批评和指正。我主要从五个方面对这个主题进行展开，其中的重点是我要谈到的第三个问题。大家手中都有我的论文，这部分是文章的重点，在正式探讨之前，我想先界定一下行政法中不确定概念的内涵和外延，并做一个简单的廓清。
&&&&第一个问题，我认为行政法中的不确定法律概念应该属于法律概念的特殊类型。德国的行政法学家Dietrich曾经认为，每一个法律概念都应该分为概念核心和概念外围两个组成部分。Dietrich对概念核心和概念外围的区分，非常类似英美法系的学者哈特对法律概念关于核心地带和边缘地带的划分，也就是说，任何一个法律概念都具有概念核心和概念外围两个部分，只是对于不确定法律概念而言，由于它的概念外围特别宽泛，它的边缘地带特别模糊，所以我们将这样一种法律概念单独称之为不确定法律概念，所以正像哈特穆特所讲的一个确定的法律概念和一个不确定的法律概念之间的区别是一个量上的差异，一个不确定的法律概念通过量上的补充可以转化为一个确定的法律概念。
&&&&第二个问题，我认为不确定法律概念不等同于法律概念的不确定性，这样一种差异我论文中的一个图表可以进行很形象的说明。这个图表中，大家可以看到，任何一个法律概念都具有不确定性和确定性两种面向，而越接近于横坐标轴的概念它的不确定性越强，越接近于纵轴的法律概念，它的确定性越强。在接近这个坐标轴上，它总有一个临界点，临界点以右的法律概念，我们可以将之称之为不确定的法律概念，而临界点之左的法律概念，我们可以称之为确定的法律概念。至于临界点的选取，我认为只有一个相对的标准而没有一个绝对的标准。这个临界点之所以没有办法选取，是有着非常深刻原因的，比如说模糊论的专家塞恩斯伯里就认为，对于两个具有相互关联的事物而言，如果要在这两者之间划出一条线，将两者决然的区分开来，这是不可能的，这样一种不可能，是由这个事物的本质构造所决定的。那么，对于一个不确定的法律概念而言，为什么它与一个确定的法律概念之间的界限没有办法区分，那是因为构成这个不确定法律概念的语言学概念本身决定了它有一个模糊的有疑问的中间区域，因而这样一种区分是不可能的。总之，我认为可以用一句话来总结确定的法律概念与法律概念的不确定性之间的关系，那就是不确定法律概念属于法律概念的一种特殊类型，而法律概念的不确定性是任何一种法律概念都具有的共有属性，这是两个问题。那么，一个不确定的法律概念相对于一个确定的法律概念有哪些独特的特征呢？我认为有两个特征，第一个是模糊性。德国学者W.Jellinek对于法律概念的逻辑结构有一个很经典的三分结构理论，他认为任何一个不确定法律概念，都可以划分为“肯定确定性的领域”，“否定确定性的领域”，以及“可能有疑问的领域”，他的这样一个划分，被Koch进一步的延展了。Koch进一步认为，W.Jellinek对不确定法律概念的划分，非常吻合分析语言哲学上对模糊语言的划分，也就是Koch发现，一个不确定法律概念之所以可能被分为三个不同的法律领域，是因为构成这个不确定法律概念的语言学概念本身就是一个模糊概念，一个语言学上的模糊概念已经规定到法律当中，它就变成了不确定的法律概念，所以模糊性就是不确定法律概念的第一个特征。那么由此引发的第二个特征就是多义性，正是因为不确定法律概念具有这样的一个语意的模糊性，是由模糊词语所构成的，那么行政主体在具体化这个不确定法律概念的时候，就会发现，他有可能会产生两种或者两种以上的解释可能，所以它就具有了这种多义性。所以，我认为模糊性和多义性是不确定法律概念却别与确定法律概念的具体特征。当然，不确定法律概念的范围异常广泛，除了行政法中有以外，民法、刑法等都具有这样的法律概念。但是，相对于其他部门法而言，行政法是一个独特的法律命题，那就是行政法中的不确定法律概念永远都与行政权自由裁量相关。探讨不确定法律概念必须要提及行政裁量理论，关于不确定法律概念与行政裁量之间的关系，在十九世纪以前是没有什么区别的，他们同样称为大裁量领域理论，但是十九世纪之后的梅尔和特斯那他们首先第一次将不确定法律概念从行政裁量中区分出来了，自他们这样的区分之后，两者的分和之争还存在着问题。关于这个问题，我曾经专门写过一篇文章，总的结论是，我认为不确定法律概念和行政裁量是有本质区别的，他们的区别体现在五个方面，这个在我的文章中也有一个表进行了说明。值得强调的是第二个区别，它们的客体是不一样的，尤其是不确定法律概念，它的法律客体是事实要件，而行政裁量的客体是法律后果。我可以举个例子，比方说，我国的治安管理处罚法中有这样一条，聚众斗殴的，可以处以五日以下十日以上拘留，处以五日以上拘留究竟是处以五日、六日七日还是八日，这就是一个行政裁量行为，涉及到法律后果问题，它是一个选择裁量。那么，是不是同时并处伍佰元以下罚款呢，它也是一个法律后果问题，是一个确定裁量，通过这样一种客体的不同，就可以就不确定法律概念的问题和行政裁量问题做一个决然的划分。
&&&&关于不确定法律概念的确定还有另外一个问题，就是不确定法律概念的审查，这个问题非常重要，当然不是本文的探讨重点，但是我的博士论文的中心。关于不确定法律概念的司法审查问题，目前行政法学界通说认为不确定法律概念的具体化，以接受不确定法律概念为原则，以行政主体享有有限的权力为例外，这是司法审查问题。根据刚才我的阐述，我们可以对不确定法律概念进行一个界定，那就是不确定法律概念，属于法律概念的一种特殊类型，它不同于法律概念的特定性，它具有法律概念的语意模糊性和多义性的特征，与行政裁量在存在范围客体、判断空间、表现形式、司法审查诸方面具有明显差异，这是不确定法律概念的一个界定，这个界定与我后期的研究具有十分密切的联系。虽然不确定法律概念是行政法中的一个很重要的行政法现象，而各个不同种类的行政案例中，都或多或少的涉及到了行政法律关系中的不确定性问题，那么行政法要通过一个什么样的手段来具体化这样一个不确定法律概念呢？根据传统的通说理论，狭义的法律解释方法，行政法不确定法律概念确定化的一个典型方法，这是传统的主流学说，但是在德国和我国的台湾地区，还有另外一种观点，就是不确定法律概念的确定化还有另外一种价值补充的方法。所以总体来说，不确定法律概念的确定手段，可以区分为狭义的法律解释方法和价值补充方法两种。在我的这篇论文中，我将狭义的解释方法中的社会学解释方法整合为了一种广义的价值补充方法，之所以做这样一种整合，是因为我认为，狭义的法律解释方法中的社会学解释方法考量因素与价值补充方法的考量因素具有一致性，它们所具有的考量的因素都是实然法规范外的“第一次规范”。这个“第一次规范”是相对于“第二次规范”而言的，第二次规范按照杨仁寿的论述，所谓的“第二次规范”就是几种成文法的规范，它包含了成文法的原则、规则以及成文法的理念和立法目的，而“第一次规范”主要是指一些道德伦理和社会规范。所以，在这样一种层面上，我认为价值补充和社会学解释的考量因素都可以归因为“第一次规范”之中，因此我把这两种解释方法统一称为广义的价值补充方法。当然，这样一种分类，也许在理论上会引起质疑，但是，它的实践价值是非常大的，我的本文后续内容的研究贯彻了这样一种分类，从后面的研究中，也可以看出，这样一种分类的重要性和必要性也得到了必要的体现。
&&&&对于本文的第二部分，我的总结就是，不确定法律概念的具体化，是行政执法的必然要求，而法律解释，则是行政主体具体化不确定法律概念的典型方法，这种法律解释方法具体而言包含了狭义的法律解释和价值补充两种手段。而在本文中，价值补充了又可以分为狭义的价值补充和社会学解释两种，那么既然不确定法律概念主要是通过法律解释的方法来予以实现的，那么行政主体应该运用一种怎么样的手段来具体化这种不确定的法律概念呢？或者说，行政主体应该构建一个怎样的解释模式来具体化不确定法律概念，这应该是一个非常重要的问题。我认为，为了回答这个问题，必须要首先回答行政法中不确定法律概念中的一个经典问题，那就是行政主体解释不确定法律概念是否有一个唯一正确答案？如果我们能够回答这个问题，那么不确定法律概念的解释模式将因之得以构建，回答前一个问题是回答后一个问题的前提，为了能够准确回答不确定法律概念的具体化是否有唯一正确答案这一命题，我认为必须要从三个方面展开。
&&&&第一个方面，我们必须要反思德国行政法对不确定法律概念具体化是否有唯一正确答案这一命题进行反思，在德国行政法中他对不确定法律概念具体化有唯一正确答案这一命题是持赞成态度的。他们的赞成理由综合起来有五个，我的论文中有详细列明，第一个理由是不确定法律概念仅有唯一正确答案这是不确定法律概念区分于行政裁量的根本原因，也就是说正是因为不确定法律概念仅有一个唯一正确答案，而行政裁量在授权幅度范围内可以有两个或者两个以上的裁量结论，所以不确定法律概念才不同于行政裁量。第二个，虽然不确定法律概念具有不确定性，但是通过法律解释的方法，我们可以消除这样一种“不确定性”，获得唯一正确的答案。第三个理由的赞成者主要是Czermak，Czermak，他通过大量的实证案例来证明：行政法中不确定法律概念具体化只有一个唯一正确答案。比如说他举了这样一个例子，当我们要判断一个餐饮执照的申请人是否“可靠”时，当我们判断一个建筑物是否“高雅”时，当我们判断一个货车司机是否具有“适任能力”时，我们只能得出一个答案，要么是肯定的，要么是否定的，因为一个申请人他不可能既是可靠的，又是不可靠的，一个建筑物不可能既是高雅的又是不高雅的，一个火车司机不可能既有适任能力的又没有适任能力的，也就是说，如果存在两种以上的选择的话，在逻辑上是不成立的，所以他通过这样的例证方式来证明了不确定法律概念的具体化只有一个唯一正确答案，这是理由三。理由四认为，法秩序是“客观正确性”的理想，如果对于一个法秩序有两个或者两个以上正确答案，那么法秩序将被破坏，所以，既然这个法秩序是客观正确的，那么就不可能存在这样两个或者两个以上的正确答案，同时也就是反证了只有一个正确答案，这是理由四。理由五认为，如果行政主体在具体化不确定法律概念的过程当中没有一个唯一正确答案，那么行政主体的解释行为将缺乏意义，而且缺少了这样一种作为“规约理念”上的唯一正确答案，司法机关的事后审查、说明、论证也将失去意义，这是理由五。所以，德国传统行政法通过上述五个理由证明了不确定法律概念的具体化只有一个正确答案。
&&&&这五个理由表面上看，都具有很强的说服力，但是经过我们深入论证和分析可以发现，这五个理由都是有漏洞的。理由一，由不确定法律概念有别于行政裁量这样一个结果来反证不确定法律概念具体化只有一个正确答案，这其实只是一种循环论证。在十九世纪六十年代人们是以原因不确定法律概念有唯一正确答案来论证结果，也就是行政裁量有别于不确定法律概念，但是，如今人们却意图使用这样一种结果来反证原因，所以我们可以看出，原因与结果这两个命题相互证明了对方，但是没有人从理论上来证明原因和结果这两个命题本身是否是成立的。所以，我认为这样一种证明方式在证明逻辑上是不成立的，具体内容，我的文章有非常详细的阐释，我不再赘述。
&&&&理由二是，通过法律解释的方法，当然可以消解法律概念的不确定性，但是这样一种消减功能是有限的，它并不能消减所有的不确定性，这是由法律解释方法本身的目的来决定的，法律解释的方法它有很多的目的，但是它最直接的目的是为行政决定或者司法裁判寻找到一个正当性的依据。如果在一个个案当中，行政主体的解释或者司法机关的解释能够为自己的解释或者司法判决寻找一个正当性依据，那么解释行为将到此为止，解释主体绝对不会再往前走一步，去探讨在个案中是否存在一个唯一正确答案。首先，既然这种解释目的的局限性，就像卡尔•恩吉施讲的，每一种法律解释，都只能在法律过程当中寻找到一个或多或少令人满意的答案，他不可能像数学运算一样，得到一个百分之百精确的答案，所以不确定法律概念的具体化没有办法得到一个百分之百的正确答案。其次，在一个法律解释过程当中，我们往往需要运用多维解释方法，但是在目前的学术界和实务界，对于多维解释方法适用上采取一种怎样的先后适用顺序还没有形成一种统一的、无异议的、和令所有人信服的这样一个秩序，既然这样一种秩序是不确定的，那么必然导致运用多维解释方法所得出的结论也是不确定的。再次，任何一种法律解释它必须要与该法秩序的整体以及作为基础的评价准则密切相关，但是法秩序的整体和作为评价准则的基准本身是处于流变之中的，这也导致了法律解释的结论也不可能唯一正确。所以，基于这样三种原因不确定法律概念具体化运用法律解释的方法并不能消减所有的不确定性，只能获得一个相对正确的答案，这是理由二。
&&&&理由三，非常抽象，Czermak的这样一个论述，他将个案当中“涵摄”结论的“一解”与“多解”等同于不确定法律概念的具体化本身的“一解”与“多解”，那么这个问题很难理解，但是如果我举一个例子，那么大家可以很清楚地理解我的本意。比如说，我的文章里面谈到了，哈特穆特?毛雷尔对法律解释里面有一个经典的四阶段理论，他认为法律适用是包含调查、解释、涵摄和适用这样四个阶段。那么我们还以Czermak刚刚举的例子为证，判断一个建筑是否高雅的问题上，它属于法律适用四阶段的阶段三，也就是涵摄阶段，涵摄阶段有一个正确答案，但是不确定法律概念的具体化并不是指法律适用的第三阶段，而是法律适用的第二阶段，即解释和确定法定事实要件的内容加上第三阶段涵摄，Czermak证明了第三阶段涵摄有一个正确答案，他就意图推论出，过程二加上过程三，都有一个唯一正确答案，我们可以看到，这样的一个论证是有断裂的，是有脱节的。他将涵摄结论的“一解”与“多解”和不确定法律概念具体化本身的“一解”与“多解”混同为一个问题，所以这样的一种论证是不严密的。
&&&&理由四，法秩序具有“客观正确性”，这个理由是概念法学一个主要观点，这个观点早已受到了批判。首先我们从历史角度上讲，一个法秩序，永远处在社会流变状态当中，法秩序是一个不断发生变化的过程。从历史性上看，法秩序并不具备客观正确性，同时，从共识性上看，法秩序也不具备客观正确性，传统概念法学的观点，早已受到了利益法学和目的法学的批判，人们发现法秩序并不是完整无漏洞的，而是有空缺结构的，所以在这样一种情况下，既然法秩序在历史性上和共识性上具备“绝对的”客观正确性的前提并不成立，因而由这样一个前提所推出的结论也不成立。
&&&&第五个理由，不确定法律概念在理论上不存在唯一正确答案并不导致参与者的法律活动丧失意义。也就是说即便行政主体在具体化一个不确定法律概念的过程中，我们用这些答案，并不表明行政主体不能通过法律解释等具体化的手段这样一个无限宽泛的法律概念的语意之圈到一个相对确定的语意内核之内，如果说他能够做这样一种限定，那么我们还是说这种具体化行为是有价值的，而且司法机关事后的审查可以拿着这样一个语意内核来比较行政主体的解释结论，如果行政主体的解释结论，落入到了这样一个核心之框之内，就可以认定行政主体的这种解释结论是正当的，如果这种解释结论被认定为一种非正确的解释结论，所以从这样一个角度我们可以看出，不确定法律概念没有唯一正确答案，并不表明行政主体的解释行为可以恣意而为，更不表明司法机关的事后审查缺乏依据。
&&&&通过这五个方面，我们可以发现，德国传统行政法证明“不确定法律概念具体化有唯一正确答案”这个命题本身是有漏洞的，它有自己不能说服自己的论证矛盾，所以德国行政法的理由我认为是不成立的。那么英美法系，德沃金的“唯一正解”理论也往往被用来证明“不确定法律概念具体化有唯一正确答案”这样一个命题，所以我认为又必须把德沃金的“唯一正解”理论和我们“不确定法律概念的具体化有唯一正确答案”的命题进行对比分析。德沃金的“唯一正解”理论建立在德沃金的“整体性法律”这样一种理论基础之上。德沃金的“唯一正解”理论有三个前提，第一个前提是法秩序是完整和完满的，第二个前提是道德文化法治理想的高度作为非规则标准，它也是法的构成部分，第三个前提就是法官可以像古希腊神话中的忒弥斯那样具有高度的理性、高超的智慧和专业素养，这是德沃金的三个理论前提，他以这三个理论前提证明了在一个疑难案件中，我们只能得出一个唯一正确答案，这是德沃金的理论。当然，德沃金的理论在法理学界本身已经受到了很多的批判，这一个理论从提出到最后一直是赞否两论，绵绵不绝，而且在我看来，持赞同态度的还少于持否定态度的，那么德沃金、哈特和波斯纳对唯一正解的讨论已经进行了很多，我的论文部分也有所涉及，我就不再赘述。
&&&&我觉得有必要探讨下的是，“不可公度论”者对德沃金的“唯一正解”理论的批判，德沃金的“唯一正解”理论的本意是，在一个疑难案件中，可能在理论上存在两个或者两个以上的正确答案，而且对这两个或者两个以上的答案进行比较，也可以得出一个相对正确的答案。“不可公度论”者认为，在很多情况下，我们因为这种标准或者尺度的缺失，导致了判决选项之间的沟通是困难的，不同的可能结论因为它们之间无法探讨，所以我们无法判断它们当中哪一个是唯一正确答案。“不可公度论”者为了证明他们的观点举了一个例子，我认为非常好，比方说，他们认为，有一个人某天下午要判断做什么事情，他有这么几个选择，第一个是喝一杯红酒，第二个选择是喝一杯威士忌，第三个选择是去公园里面散散步，那么在这三个选项之中，第一个选项和第二个选项是可以比较的，但是第一个选项和第二个选项与第三个选项是没有办法比较的，因为它们不在一个向度上，没有办法比较。在法律上也是一样的，因为在法律结论和解决方案当中，有很多种可能的解决方案处在不同的向度之上，这个时候比较就是非常困难的。正是因为比较上不可能，所谓的“最优”、所谓的“唯一”根本就没有办法成立，所以“不可公度论”者通过这样的方式来反驳了德沃金的“唯一正解”理论，当然德沃金的“唯一正解”理论还受到了其他的批判，比如说我们应当充分领会德沃金所谓的“唯一正解”理论的本质涵义，德沃金的本意与该命题所呈现出的表面意思是有差异的。德沃金的“唯一正解”理论并不是说在这个疑难案件中有一个“绝对的”、“排他的”正确答案，而是指只有一个“相对的”、“价值判断上的”正确答案。这个受到的批判也很多，同时，我认为最重要的一点是，德沃金的“唯一正解”在我国并不具备现实的生长土壤。刚才我谈到了，德沃金的“唯一正解”理论建立在三个假设前提之上，但是这三个前提在我国国内目前都是难以成立的，因为我国的法律体系目前还处于摸索和逐渐完善的阶段，成文法的应有权威也没有建立起来，人们对法治的信仰和理想还很脆弱，人们的价值观念和道德观念还处于一个流变的状态之中，所以很难融入这样一种体系中去，并且法官和司法人员的专业素养还很有限，更不可能像德沃金所说的和赫拉斯一样具有高度的专业精神和品质，因为这样的一些原因就决定了德沃金的这些理论在我国没有现实的生长土壤，所以通过第二部分的论述，可以发现，德沃金的“唯一正解”理论它既具有本身无法克服的缺陷，在我国更加缺乏这样一种生长土壤，所以意图于依靠德沃金的“唯一正解”理论来证明“不确定法律概念的具体化有唯一正确答案”也是难以成立的。
&&&&那么，既然传统德国行政法的理论和德沃金的“唯一正解”理论都没有办法证明“不确定法律概念具体化有唯一正确答案”，那么行政主体在执法过程中，或者说司法机关在事后的司法审查中，应当对不确定的法律概念具体化设立一种怎样的目标，追求一种怎样的效果呢?我认为通过波斯纳的“法律诠释客观性”理论可以找到这一问题的答案，而且可以寻找到一条比较有操作性的路径。波斯纳关于“法律诠释客观性”理论基本含义是将法律诠释欲将达到的客观性划分为三种客观性，第一种客观性是形而上学意义上的客观性，这种客观性对于宇宙构造中的普遍真理是一种不以人的意志为转移的客观性。第二种客观性是科学意义上的客观性，这种客观性是指对于不同的问题、不同的主体可以获得同一个答案，它主要指的是科学研究上的一种客观性。第三种客观性是商谈意义上的客观性，波斯纳认为法律诠释所能达到的客观性只能指第三种意义上的客观性，就是商谈意义上的客观性，这样一种商谈意义上的客观性把整个法律解释活动视为一个相关解释主体之间，解释主体与其所在的制度场景之间的交流与对话。也就是说，他强调最终的解释结论是某种合理、客观的过程和程序的结果，强调法律传统、法律共同体的因素对解释活动的制约作用，强调解释者对解释活动的判断理由做出说明和展示的责任。那么，在这样一种客观性的理论之下，行政主体在具体化不确定法律概念的过程中，不应该关注结论是否有“唯一正确解”，只需要关注这样一个解释的过程。如果说我们遵循了这样一个客观的程序，考量了一个必须要考量的因素，最终得出的结论是一个，就说明不确定法律概念具体化有一个“唯一正确答案”，如果得出来的结论是两个或者两个以上，那么就说明不确定法律概念在本案中的具体化有两个或者两个以上正确答案，就是说，这样一种理论的精确之处在于它不再追求答案的是否唯一正确性，而转而关注这样一种交流过程即程序上的合乎理性。所以，在这样一种理论的前提之下，行政主体在具体化不确定法律概念过程中，只需要通过维护获得答案过程的合乎理性，通过强调解释主体考量因素的充分性和必要性，通过强调解释主体对判断和理由做出说明和展示的责任，就可以说明这种结论的客观性和合理性，而司法机关的事后审查也是围绕这三个方面展开的。第一个程序是否正当，第二个考量因素是否充分必要，第三个说理是否充分，这样的话，就可以形成行政主体具体化不确定法律概念的完整的法治模式，在我的论文中，我认为这样一个完整的法治模式具体可以分为四个制度，第一个制度是解释法律解释制度，第二个制度是解释法律基准制度，第三个制度是程序保障制度，最后一个制度是司法审查制度。其中，法律解释制度所解决的问题和针对的对象是考量因素是否全面，理由是否充分的问题，而解释基准制度的解释问题是考量因素是否全面的问题，程序保障解决的问题是过程是否正当，理由是否充分的问题，而司法审查则是对上述三个方面所得出来的整个结论和上述三个方面的落实程度整体上所进行的一种事后监控，这样就形成了一种行政主体具体化不确定法律概念的制度和完整模式。我的整个毕业论文就是建立在这样一个完整的模式之上，三四五六章分别论述了上述所列四个制度。
&&&&下面，我仅仅就其中的法律解释制度之中的狭义的法律解释方法的运用来说明行政主体具体化不确定法律概念所采用的一般的程序规则。那么，关于不确定法律概念的狭义的解释方法论其实涉及到两个方面的问题，第一个是解释方法有哪些，第二个是各种不同的解释方法有一种怎样的先后顺序的问。为了解释这样的问题，首先我认为要借鉴民法学关于法律解释问题的探讨，民法学对于法律解释问题做了非常详细的阐述，目前学术界的通说，大概有二十多种学说，正是因为这样一种解释方法太多了，所以导致在实践中，我们司法主体往往出现一种无法适从的局面。我们无法判断在这一个案例中，到底该适用哪一种解释方法。所以在这样一种情况下，我认为，探讨不确定法律概念的法律解释方法，我们现在应该做的重点不应该是扩大方法，而应该是精简方法，不应该关注这样一种方法的理论价值，而应该着重关注这种方法的工具性价值。那么，基于这样一种考虑，我认为有一些法律解释方法，虽然具有理论价值，但是，在实践中并不具备现实的可操作性，比如比较法解释当然具有很强的理路价值。但是，比较法解释在实践中是很难以被实施的，比较法解释的要点是通过考量国外的立法条文和判例学说，来对本国的法律条款做出解释，但是，这样一种做法在实践中是很难的，你要求我们的法官尤其是行政官员，在我们的行政决定的做出过程当中，考量外国的条文，考量外国的判例和学说，来论证自己做出的行政决定具备正当性，这是不可能的。这种不可能既源于自己学术知识的不足，也源于外国的判例学说在素材上的缺乏，更源自于我国长久以来尊重成文法、依赖成文法的传统。在我们国家，严格的以事实为根据，以法律为准绳，这是一个最基本的司法政策，因此，在很多的个案当中行政主体或者法官都必须要为自己的行政决定或者司法裁判寻找到一个实然法的依据，这是他们的职责所在。由此形成了在行政法中的比较法解释方法并没有现实的操作性，所以，本文没有将这样一种解释方法纳入到考量范围内。基于类似的这样一种清除和清理，最后我所得出的结论就是，目前可以通用的行政主体具体化不确定法律概念的解释方法，总体而言包含了两大类，四小类，这两大类四小类最后所形成的秩序整合，就是我文章里面的那两个图示。第二个图标所揭示的是法律解释方法的适用次序的问题，首先是通过文义解释，如果通过文义解释有两种或者两种以上的解释可能，我们就继续以论理解释，论理解释中优先考虑体系解释和法意解释，如果通过这两种解释方法仍然无法得出唯一的结论，就要继之以目的解释。在文义解释、论理解释和目的性解释中选择运用之一或者之二或者之三运用之后，再来运用合宪性解释对于上述解释之后形成的结论进行适时的监控，寻找到一个合宪性的解释。如果发现有两个或者两个以上的合宪性解释，那么将继之以价值补充的方法来进行一个选择，这是一个完整的法律解释模式。
&&&&刚才我省掉了这样一个完整的解释模式的论证过程，下面我将通过某个案例来印证这五种方法的运用过程，并印证我所提出的这样一个解释次序，这一部分在我文章的第五部分，我有五个案例，这个五个案例分别证明了刚才我所说的这五种方法的运用。
&&&&第一个案例直接通过文义解释的方法来具体化不确定法律概念，这个案例涉及到的一个不确定法律概念就是“有容易腐烂变质的物品”这个不确定法律概念，那么从通常意义上讲，什么叫易腐烂变质物品呢？从我们的日常用语中，所谓的易腐烂变质物品是指在使用和运输过程中，易腐烂，性能会发生衰退或者分解的物质，我们称之为易腐烂变质物品。那么，我在案例一里面提到的生猪，它属不属于易腐烂变质物品，我们只需要通过文义解释就可以得出结论。因为本案的这样一头猪已经是因异物性肺炎，被注水了已经出现这样一种死亡的情况，这就表明，如果继续储存，它的性能将发生衰退，这样就很显然符合文义解释上的易腐烂变质这样一个概念，所以，仅仅通过文义解释的方法，就可以得出本案的生猪就属于易腐烂变质物品这样一个涵摄结论。因此，案例一只是一个文义解释就能够具体化不确定法律概念。
&&&&那么案例二，“政府信息”这个词，如果仅仅只是通过文义解释是没有办法得出结论的。因为，从文义上看，所谓的政府信息，只要是政府掌握的信息，我们都可以将其称之为政府信息。但是，信息公开中所指的政府信息，并不是说政府所掌握的信息都要公开，我们必须要予以限定，那么这样一种限定。案例二所涉及的法律规范是政府信息公开规定，因为当时，国务院的《政务信息公开条例》还没有正式公开实施，所以在这个信息公开条例中，第三条规定政府中信息应该公开，但是第二条就对政府信息做了一个界定，为了适用第三条，我们必须要探讨第二条所限定的政府信息的范围是什么，我认为这样一种解释方法就是一种政府信息，当然，根据第二条的规定，政府信息不包含内部信息，也不包含口头信息。但是本案中，当事人申请政府公开的信息，既有内部信息，又有口头信息，所以政府可以不公开，原告的起诉也因此被驳回了，在这个案件中，文义解释加上体系解释导致了个案涵摄，形成了正确结论，这是案例二。
&&&&案例三，是在文义解释的基础上，运用法意解释的方法来具体化不确定法律概念。这个案例三是我自己亲自代理的案件，这个案件前后历时五年，经历了一审、二审和再审，这个案子的争议焦点非常小，就只有一个焦点，就是这个案件中，原告鸿鹄公司是否享有营业用房补偿费369万这个问题，鸿鹄公司证明它享有这个补偿款的依据是武汉市政府2001年发布的武汉市沿江大道城市建设工程拆迁安置补偿办法，这个补偿办法有条文规定了，自管房的使用人可以获得这样一种补偿。那么什么是“自管房的使用人”，从这个字义看，它可以做两种或者两种以上的解释，第一种解释就是通过单位的福利分房获得一个自管房的使用权，第二种解释通过市场租赁方式获得国有企事业单位房屋的使用权人。这也就是有两种来源，一种是福利分房，一种是市场租赁，那么第九条到底是指福利分房还是市场租赁或者两者都指呢？在这样一种情况下，就引起了这样一个争议的焦点，鸿鹄公司认为，两个都指，但是，武汉印刷厂和~口建设局却认为只指单位的福利分房。那么对这个问题，我们就需要探讨立法的本意，探讨武汉市政府在规定这个文件的时候，它的本意是什么，所以在二审的时候，我们向武汉市城市管理局做了一个请示，武汉市城市管理局做了一个答复，答复称文件第九条所指的房屋的自管人只指产权房、公房的承租人和自管房（就是单位福利分房），他不包涵通过市场租赁方式获得房屋承租权的承租人，也就是说，这个立法本意由这个规则的制定者说出来了，也就是一种立法本意的解释，而且我认为这个案件当中，即便我们没有获得这样一个批复，法院也应该判决鸿鹄公司不具备获得这样一个补偿款的地位，因为这个法意无论是由立法者自己主动说出，还是由法院在事后探求出来，它并不影响这个案件的最终裁决结论。所以我们认为，文义解释之后，应该继之以法意解释方法来具体化不确定法律概念。
&&&&当然，案例四是一个很复杂的案例，就是2004年的重庆“史上最牛钉子户”的案件。这个案子实际上涉及到公共利益界定，通过这个解释方法是没有办法界定公共利益的，如果通过文义解释就可以界定公共利益的话，那么期刊网上也不会有1000多篇文章来探讨什么叫做公共利益。而且通过具体化解释也不能探讨公共利益，虽然使用公共利益这一个词的地方很多，但是目前还没有哪一个部门法明确对公共利益进行一个界定。梁慧星教授在制定《物权法草案》时，曾经对公共利益进行了一个限定，但是最后出台的物权法草案并没有采纳这样一个建议，所以运用体系的方法解释不确定法律概念是不具有现实前提的。在这样一种情况下，文义解释、法意解释都不奏效的情况下，我认为应该继之以目的解释。当然，由于公共利益这个不确定法律概念是如此的捉摸不定，决定了即便是我们适用了目的解释方法，依然不能够得出一个确定唯一的答案，在这样一种情况之下，虽然不能得出一个最终的结论，但是通过这样一种目的解释方法将那种无比宽泛的公共利益的意义范围限制到了一个相对确定的内核之框之内，在这样一个基础上，为后续的价值补充方法提供了一个基础，由此也证明目的解释方法是一个值得重视的具体化不确定法律概念的手段，而且这个手段应该在文义解释、体系解释和法意解释之后加以适用。
&&&&案例五是一个合宪性解释，其中涉及到法律概念和不确定法律概念的分别是《中华人民共和国烟草专卖条例》和《江苏省烟草专卖管理办法》，涉及到的不确定法律概念一个是“住宅”，另一个是“营业场所”。在这样一个案例中，如果不将原告刘某的家解释为营业场所的话，那么这里就涉及到一个违宪的问题，因此它涉及到对公民住宅的安全权这样一个权利的保障。所以，在这样一种情况下，我认为应当选择一个合宪性的解释，那就是将刘某的家不解释为营业场所，不涵摄到这个不确定法律概念之内，这就是一个合宪性解释的方法。以上就是我对不确定法律概念具体化整个解释模式所做的一个基本论述，当然，除了这样一些问题外，不确定法律概念还包含价值解释基准制度、程序保障制度和司法审查制度等其他问题。
&&&&今天是我第一天参加这个午餐会，我也非常希望以后有机会继续参加这样的午餐会，就后续还没有向大家汇报的问题再向大家做一个汇报，接受大家的批评。今天大家看到我的文章有一点长，其实我觉得这就像一个没有钱的人一样，老是想拼命证明自己很有钱，我知道自己的学术水平其实很有限，所以为了勉励自己和证明自己有那么一点学术研究水平，所以就拼命搞了这么长的一个文章。当然，我也知道你们肯定发现了其中的很多的不足和疏漏之处，恳请曹老师、王老师以及江老师和在座的各位老师和同学批评指正，谢谢大家！
&&&&主持人李扬：这个不确定性法律概念我想不仅仅在行政法上存在，而且在民商法等法律领域都是存在的。不确定法律概念到底该如何解释，有怎么样的解释体系，对于法律的适用是非常重要的。我们尹建国博士今天所谈的话题，我觉得还是非常有意义的，今天我们请到了三位点评人，首先我们请江国华教授进行点评，大家欢迎！
&&&&点评人江国华：看来我们武大法学院还没有给建国博士提供很好的平台，没有华中科技大学法学院这样的学术午餐会。凭我对他的了解，我还是知道他有很多的思想火花，但是，还没有听过他这么好的、雄辩的口才，这应该说是当好一个老师的先决条件。这个选题，应该说是一个比较热的选题，这几年，尤其是在行政法学界，对于行政法不确定概念有一系列的论文，尤其是涉及到行政裁量的时候，是有一些人在探讨这些问题。
&&&&尹建国博士从五个方面对这个主题做了分析，首先，是从它的属性、它的特性，它与行政裁量的关系以及它接受司法审查的可能性、密度这几个方面对行政法中不确定法律概念做了一个基本的界定。这四个方面应该说基本上涵盖了国内行政法学术界对行政法中不确定法律概念的一个基本探讨。其次，他提出了一个具体的方法，也就是法律解释的典型方法，认为是解决行政法中不确定法律概念具体化的典型方法，并就这个方法在后续第三部分进一步从模式上进行了分析，提出了有几种不同的观点，其中最典型的就是这种不确定概念，这个解是一元的还是多元的，或者说这个解是确定的，还是不确定的，这个应当说，一个不确定法律概念，那么具体化之后唯一解还是多元解，唯一解实际上就是确定的，多元解实际上就不确定的，多元解经过解释之后还是不确定，这是我们这个文章里面得出来的大致的基本信息。
&&&&再次，他提出了一个法律方法的解释体系，这个体系大致按照秩序来划分，分为两大类，一类是狭义的法律解释方法，一类是价值补充。大类解释方法里面他还有分类，狭义的解释里面，是文义解释和论理解释，在这个基础之上，那么再分化出一些所谓的解释方法，比如说语法解释，字面解释，论理解释里面的体系解释，法意解释等等这些解释。应该说呢，从方法论体系上进行的梳理还是比较清楚的，最后一个部分，也是他感觉自己文章最出彩的一个地方，就是通过实证的方法，以案例的方式，通过自己提出来的方法论的具体实用，做了一个比较有特色的解读。综合来说，这篇文章是非常不错的，就这个概念来说，是解读得比较清楚，就立意来说表达得比较充分。
&&&&但是呢，对这篇文章我还是有一些疑问。第一,就题目来说，一方面题目涉及到一个基本概念，就是行政法中不确定法律概念，我们用的概念这个词，概念这个词我们都知道，是逻辑学上的基本范畴。那么在法律条文里面，法律中，我们用概念这个词合不合适，尽管说不确定法律概念是我们约定俗成的术语，这个术语是从台湾来的，我认为这个实际上在我们大陆的中文语境中用概念这个词不太恰当，用术语这个词可能恰当一点。如果我们在法律条文里面用法律概念这个词，或者用术语这个词，我觉得用术语这个词可能比不确定法律概念这个概念更加实在一点，这是一点。
&&&&另一方面，就题目本身来说，行政法中不确定法律概念的具体化，刚才李扬教授谈到过，不确定法律概念不单单是行政法的问题，在所有的法律里面都存在不确定的法律术语问题，那么你所提供的具体化的方案，放在其他的法律上是否合适，换句话说，你这种具体化在行政领域里面是否具有独特性？这也是决定你这个研究的价值之所在，如果说你这个方法是普适性的，那么你这个主题就该考虑修正，因为你就是写的行政法的，解决行政法中不确定法律概念的具体化问题，这是第一个关于题目方面的问题。第二，也就是说，你这里面谈到一个特性问题，一个是模糊性，一个是多样性，那么不确定法律概念里面的模糊性大家是知道的，多样性大家也是知道的，那么还有没有其他的什么特性，我认为是有必要去进行进一步的思考的。
&&&&另外，它与裁量区分的时候，你谈到了五个方面，一个是范围、一个是客体、一个是判断、一个是表现，一个是审查，谈到了这么五个方面。其中关于判断空间，你提出了区别，那就是说，在行政自由裁量里面，它的选择是多样的，有多元的解。而你在这里面界定的是，行政法中不确定法律概念的解的时后认为解是唯一的，你用的是唯一解，这是你把它作为与行政裁量区分的重要标准。这与你后面谈到的，也就是你后面的第四部分，批判这种唯一解，这种理论是否存在逻辑上的矛盾。第三你谈到了司法审查的问题，就是说对这个行政法上的不确定法律概念具体化是否适用司法审查，那么我这里有几个问题需要你解答的，一、行政法中不确定法律概念具体化的行为属性是什么？你后面用的是法律解释，那就是说行政法中不确定法律概念这种行为在行政法中它的属性是什么？是抽象的、具体的？这是一个。二、与此相关联的，法律解释这种行为他所做出的后果、效力是什么？这与它的属性有关，它的效力是什么？它是仅仅针对某个特定的个案有效呢，还是具有某种程度的普遍性？三、那么就是说，根据你这个文章，因为只是一部分，那么根据你这部分的法律解释的权力的来源是什么？从哪儿来的，你的权利来源是什么？四、法律解释，你所说的法律解释和我们法理学上通常所说的法理解释的概念是不是一致的，我觉得你的第二个部分是需要来做进一步的深化的，那么在这个里面，你提到了一个典型方法，法律解释是行政法中不确定法律概念的典型方法，那就是说，除了这个法律解释之外，是否还有其他方案，按照你的具体解读，那么就是还有其他的方案，那么你是不是可以给我们进一步解释。
&&&&第三个部分，你谈到这个模式问题，前面几个模式，这个唯一正确解和交谈合理性的这两种模式，你是否定唯一正确解的，你主张交谈合理性这种模式的，那么这种模式里面你用的交谈理论，交谈合理性，那么这个交谈我们在通常意义上来说，是要有这样几个基本要件的，一是,主体要件，就是谁跟谁来谈，二是,在哪里谈，平台是什么，渠道是什么？三是,在什么平台上、什么区间内，什么领域内进行交谈，四是,程序是什么？如何商谈，因为你是要通过这种方式来达到一个合理性的解，这种解不一定是唯一正确的，但是一定是合理的，也是合意的，这种合意是谁跟谁的合意？这个是我在看文章的过程中觉得需要你去进一步解读的。第四，一方面你在方法论体系上做了这么多的解释，这些解释应该说都是借鉴了民法学和其他部门法学里面的解释方法，其中一个说法，你是狭义的法律解释方法，狭义的法律解释方法在逻辑上对应的是广义的法律解释方法，并列的，而你说的狭义的解释方法对应的是价值补充的方法，这两者在逻辑划分的标准上不是一致的，而且你是用表的方式列出来的，用表的实行列出来就非常的凸显，狭义的法律解释方法它对应的一定是广义的，通常意义上，价值的解释方法，通常对应的是规范的解释方法，你是否可以将狭义的理解为规范解释和价值解释？用这样的对应我认为可能会更合适一点。
&&&&另一方面，你在论理解释里面，提到了体系、目的、法意、合宪这四种解释方式，法意这个词，在我们法理学里面还是有一定的特征含义的，法意，还不单纯是指立法原意的问题，当然你这个文章所谓的法意解释就是立法原意解释，也就是立法者在制定法律的时候的意思是什么，应该是要原意解释，而法意解释，你可以查一下相关的法理学论文，法意解释其实是有其他的含义的，不单纯是指立法原意，这个你是不是把这个立法原意浓缩成法意这个词，或者是还有其他的说法我没有看到。最后呢，你这个实证方法，是用案例的方式来解决这个问题，方式上是很少的，形式上也不错，但是，表述上我觉得有必要进一步改进，比如说，第一点，文义解释，表述得很好。第二点，文义解释加体系解释，也就是在文义解释的基础之上加什么的，然后是文义解释加法意解释，在文义解释的基础之上的法意解释。第五，就是文义、体系、法意、目的这个加起来怎么解释，这个表述方式我觉得是否可以考虑在技术上做一些处理，这样的话，可以使你的文章显得更加精炼一些。觉得这个文章是非常有价值的，我的点评就到此为止，谢谢大家！
&&&&主持人李扬：尽管我和江国华教授是多年的老朋友了，但是听他谈学术问题还是第一次，平时酒桌上对饮成三人的多一点，呵呵。这个点评我认为是非常到位和精彩的。从文章的形式到内容都做了非常细致的点评，而且这样的问题，我觉得都是值得进一步去思考的。下面是我们曹海晶教授做点评。
&&&&点评人曹海晶：刚才江教授做了这么全面的点评，这样列下来，好像我们再点评的空间就很小了。我先谈一些感想，包括我们在座的一些宪法行政法的学生以及对宪法行政法感兴趣的学生，我的感想就是其实我们在研究生的学习阶段，大家愿意花时间和精力来选择这样的一些侧重于基础理论方面的选题是很少的。一般来讲，做基础理论研究是要坐冷板凳的，而且需要花费大量的时间和精力。那么做现实具体问题，比如具体制度问题的研究呢，可能就相对轻松一些，所以我觉得尹建国博士把这样一个行政法中不确定概念研究作为自己的博士论文，而拿来的这个仅仅只是他博士论文的部分或者是一个阶段吧，拿出来的东西呢，已经让我们觉得他是做了大量的深入的研究性工作的。当然我们说了这样的基础理论的研究，它也并不是跟现实没有任何的联系，实际上行政法基础理论研究最终是要解决行政法的适用问题，在行政法的适用中出现了大量的不确定概念，也带来了执法中的许许多多问题，同时也牵连着立法和司法，实际上有的可能就源于立法和关联着司法，相对于这个部门法学的其他学科来讲，比如刑法学，我们贾老师在这里，作为学科带头人，还有民法学这样一个学科，行政法学这样一个方面的研究还是很薄弱的，这样的情况呢也存在于经济法这样的部门法研究当中，我们刚刚汪敏老师也是做经济法研究的，而且我们的管斌老师在做经济法基础理论方面也是很有成就的，现在作为行政法的基础理论研究来讲，还是非常薄弱的，应该说有许许多多的选题呢，可以作为我们研究生去选择，去突破的对象，那么尹建国博士实际上树立了一个研究生学习阶段的典范吧，我也不敢说他才华横溢，但是他至少在行政法领域中，作为年轻的学者、学生来讲，能够勇于选择这样一个选题，是不容易的，而且也是非常艰难的。
&&&&第二个，从文章本身来说，我觉得他的研究视角非常独特，刚刚江教授也讲了，其实在行政法研究中对于不确定概念研究已经有了一些铺垫。当然起源于最初的德国行政法可能更多一些，更丰富一些，台湾行政法也是这样，那么我们作为大陆来讲呢，虽然近些年有一些文章和著述，但是呢，往往都是和行政裁量连在一块儿，进而探讨一些司法审查的问题，而尹建国博士的选题侧重于这个法律解释，从法律解释的视角进行研究，更需要丰富的理论来作为奠基，那么难度也就加大了，也可以说是另辟蹊径来解决这个行政法中不确定概念的具体化问题。
&&&&其三呢，他的研究内容，从初步的研究来看，还是很新颖的。从他表述出来的一些观点，虽然有前人的一些观点，但是他自己的独到的观点还是展现出来了，比如他提到的解释模式的构建问题，比如说他运用交谈合理性、客观性理论的问题，这个刚刚江教授对值得肯定和需要继续探讨的方面，做了一一的评析。那么在这儿呢，我觉得我理解的和江老师评价的那么细致了，但是我觉得在这些方面呢，他确实有独到的观点，特别是他提出了他自己认为的画圈的问题，把这个具体化的行为视为画圈，认定这个具体化的过程最后是有区间的，不是一个绝对的确定的或者有唯一的答案的问题。这个我觉得就是很有新意的，这个我觉得从探讨问题的层面来看还是很有意义的，刚才江教授也从论文的构架等每一个方面都提出来了。我想还有这么些问题，看尹博士能不能再思考下。就是你文章前面所做的理论性铺垫，就是确定性法律概念的不确定性和不确定法律概念的区别，就是法律概念的不确定性和不确定法律概念的区别，那么实际上这个得出来的一个结论就是确定性法律概念存在不确定性。那么不确定法律概念也有不确定性，那么这个界分是不是就有临界点来区分？因为都具有不确定性，当然你最后说了，它是多元解而不是唯一解，那我感觉这样是不是又回到了不确定性的这样一个原位。这是一个区间问题，是否仍然还是存在不确定，存在多义性、模糊性等的问题，是否能够得到一种真正意义上的消除，也就是说司法审查是不是还是无所适从。还有一个问题，我想提一点的就是，目前我们国家法律规定，司法对行政行为的审查，也就是说对裁量的审查，就像刚刚你列表那样的，是以不审查为原则，以审查为例外。因为在行政法也有这样一些争议，就是司法对显失公正行为的惩罚，它究竟是属于司法对行政裁量的审查还是司法对行政法中不确定概念的审查？那么这个惩罚究竟是对法律适用的审查还是对事实的审查，因为我们强调法律审、事实审，有的是主张就是法律审，有的主张是法律审和事实审的结合，而从你的行政法中不确定概念来讲，司法对显失公正的处罚究竟是对行政裁量的审查还是对不确定概念的审查？好，我就提这样的问题，谢谢啊！
&&&&主持人李扬：感谢我们曹海晶教授的点评，她给你提出了两个问题。下面我们请王三秀老师给我们做点评，王老师我们都认识，曾经给我们做过专场讲座的。
&&&&点评人王三秀：尹建国博士的发言让我深受启发，两位教授的点评让我启发更大了，比我自己理解的就更加进了一步。我也是从两个方面来讲，第一个方面，就是从文章的比较成功的地方来讲。刚才江教授已经说了，我对于他所说的大部分都很同意，我需要进一步阐明的是这样的研究试图将两大块进行融合。一块就是行政法概念的不确定性，另一块就是法律解释方法。我想行政法不确定性概念有些是值得挖掘的，似乎在一些方法论的问题上挖掘得更加深刻，这是很明显的。那么，这个路径在创新性上和体系建构上呢，我觉得都是可行的，因为不同学科之间有些交叉，也可以是研究视角上有些交叉，就是在同一学科研究的不同视角上也可以找交叉点，这个中间也可以进行一些建构和理论探讨。在知识产权里面也可以有一些交叉的东西可以探讨，所以这中间有一些值得我们肯定的。
&&&&另外，我也提一些问题，也许是尹博士更希望听到的问题，这个问题怎么样进行深化和拓展，这个问题我分为五个方面来谈，也是提出来供大家一起探讨吧。第一个问题，就是刚才两位教授都说到的问题，就是司法审查的问题.这里我特别注意到了一点，就是司法审查问题第一步需要考虑的就是应不应该纳入司法审查的考虑范围，那如果考虑的话，是个什么性质？这些问题刚才江教授也说到了，曹老师也说到了这些问题。其中你在文章的第八页写了“对于特定类型的案件应当允许行政主体在解释不确定概念时，享有不受司法审查的特定余地”，这对特定案件可以不受司法审查，这样吻合了行政法理论的发展趋势，也符合了行政法治的发展要求。那么这样就引出了相关问题，第一个就是，你所讲的特定案件是指的什么？文章中没有进一步探讨，这个特定案件应该是什么？
&&&&第二个问题，我想这个特定案件就按你说的话，问题在于我们能不能够把它排除出去，比如说目前行政诉讼的范围，有些是不受司法审查的，比如国家行为，还有一些和公民的直接联系行为等等，这个就不便提起。如果你把这个部分不受司法审查，那它的合理原则是什么，让人信服它可以不受司法审查，我想这是一个值得考虑的问题。
&&&&第三个问题是什么呢？文章引用的资料是不是科学的，举个例子，文章的第九页，你讲到了不确定概念的名称，并且进行了列举，那么有些是不是可以叫做不确定概念呢？按照你的说法，比如说事实劳动关系，上下班途中，我想还需要考虑，比如上下班途中，关于这些问题，劳动纠纷还比较多。上下班途中发生工伤事故，最近我就碰到一个同志问我这个问题，我就注意看了一下劳动法规对这些问题的界定，上下班途中类似的概念有相当多的地方法规，几乎各个省都有。广东省的非常细，福建省的也非常细致，但我并不是否定它，我没有这个意思，我的意思是他可以进一步挖掘材料。当你说他是不确定的时候，比如地方性法规，将其弄得很确定了，广东那边在外地出差的话，被车撞到了，算不算工伤，这个界定得非常清楚，那如果说他这个地方性法规有界定了，你还列在这里就不一定合适。地方性法规太多了，但是我们研究这个问题就需要去查一查，它有没有相关的法规，我想这些问题都是需要考虑的。还有事实性劳动关系问题，我觉得还需要考虑，我的意思是当你在做这些研究的时候，一定要尽可能的挖掘这些法规，尽可能穷尽一些。第四点，我想考虑到的问题是，在一些问题上虽然主要是从行政法的领域来探讨，但是在实际上，恐怕会超出行政法的范围，涉及到一些宪政体制的问题，如果你离开了这个宪政体制，可能探讨起来还是比较困难。举个例子吧，在文章的五十页，你谈到这个住宅不受侵犯的问题，住宅不受侵犯，你解释了宪法讲的是什么意思呢？行政法中又是什么意思呢？这些不一样，但是你所讲的住宅安全是你自己解释的，或者是你在引用哪个专家怎么解释的，可是我国宪法没有这种解释。你用这种学理解释来做假定和前提条件的话，然后再来探讨行政法的这样一个解释的话，两个之间很可能就不一致。一个是要讲立法效力、讲法律效力问题的，一个是学理性的问题，当然你可以进一步解释一下，宪法中的讲法的依据在哪里？主要是住宅安全的问题，不是保护财产的。当然总而言之，这不是个宪法解释，我想到你离开宪政体制来谈问题，那么逻辑上就存在一些值得考虑的问题。
&&&&第五点存在什么问题呢，我觉得行政主体对于行政法中不确定概念的具体化问题的价值作用要做具体的评估，总体来看，我不倾向于这个权力太多，如果法律可以将其具体化，如果通过立法或者司法解释可以将其具体化，我就并不倾向于行政主体的这种方式，为什么呢？因为如果由行政主体做解释，在很大情况下，就使其立了法，在很大程度上这就是不正当的，因而行政主体具体化不确定法律概念不是最佳选择，就是说，当然也不应排斥探讨这个的必要性，因为在现实生活中行政主体具体化法律概念现象也确实存在，但是如果让很多行政人员去运用，从他们的司法水平来看是比较困难的。当然了，这不一定是你文章的重点，但是这些问题是需要我们考虑的，实践中也不能回避，同时它的价值不能作过高的评估，这是我讲到的第四个问题。
&&&&最后一点，我想需要考虑的是，就是你在论证方法上，我看了一下，你引用的文章，大量的资料是关于法律解释方法问题的，关于行政法概念不确定的文章只有两篇，也就是关于“直接的”这个文章就比较少一些。这个2000年之后的文章基本上就没有，那么我就考虑两种可能性，第一种可能性就是确实没有，第二种可能性，就是挖掘不够，但是具体我没有研究，我就不是很清楚了。但是这样就造成一个什么现象呢，就像刚才江教授说到的情况，因为多样化，你大量的用了一般的制定法的方法解释一般资料就会让人想到你这是不是针对行政法的。那么对其他的可不可以运用呢？刚才江教授说到的这个情况的确存在，我又有一点个人的想法，最近写了一篇文章，写完之后呢，准备投稿，可是后来我又将其删掉了一万还多。为什么要删掉一万还多呢，因为开始呢，我用的资料也是一些认为还不错的，可是后来我发现了一些新的资料，通过买的新书之类的，不管怎么样，最后我把很多资料都去掉了，将远一点的去掉，用最直接的资料，这样就显得问题非常集中，否则就会让文章的论证显得有些分散的感觉。我这几点不一定很正确啊，谢谢大家！
&&&&主持人李扬：感谢王三秀老师的点评，也是很细致，我们的江国华教授开了一个好头，我觉得每个点评老师都让我非常感动，我们每一位老师都非常认真，都非常细致，这可能也反映了我们的一个整体风格。那么现在我们还是有时间的，有没有其他老师……我想齐老师应该有话说的，因为文中大量的涉及到德沃金、波斯纳的问题，这些问题也是很重要的，还有我们的贾济东教授，刑法里面也会有很多类似的概念不确定问题。呵呵，下面请齐老师发言。
&&&&点评人齐海滨：本来跟李扬老师写了个条，说我刚刚去医院，没办法，太累了，没办法集中注意力，就不要让我点评啦，但是后来我改变主意了。那个条我没有给你，改变是因为我听了江老师的评论，让我的注意力像被电击了一下，正好也跟三秀刚才讲，他说，他对尹建国博士的写作方法不是很理解，但是我觉得三秀的理解呢，建国博士前面被你认为比较多的部分其实不是资料，是方法。但是这种方法呢，可能涉及一般方法，那么对于这种方法是不是需要用这么大量的篇幅来准备，介绍作者感兴趣的、认为适用的方法。那么这个可以见仁见智，是一个写作上的问题，但是他并不是有引证之好，也就是说，工欲善其事，必先利其器，他前面这部分，就属于他的利器的这个部分，然后正好，因为三秀这么一讲，那么我想我得说一点点。因为我们曹老师和王老师都从行政法的具体业务方面做出了很多细致的评论，然后江老师呢，就是从一般的到具体的都做出了很好的评论，那为了平衡一下我们两位行政法专业的老师，因为都谈到了一般理论，那我就说两句。
&&&&江老师讲的，我就只针对那一点，我说一点，因为那也是关于一般方法的问题，而且我觉得说一点也是很重要的。因为去年九月份的时候，战军在作报告的时候，因为涉及到方法的时候，我当时说了一点，后来传平跟我讲，那一点说得非常重要，因为他们很多人不是很清楚。后来去年年底我们在华南理工开的那个法律方法的会议上，也有一些宪法行政法的在读博士和老师，在南京大学在读博士的那几位老师在主持会议的时候，专门让我去讲了这样一个方法，因为这个规范方法和价值方法，规范方法和实证方法好像我们法学界和别的学界老是不一样。我讲完以后，他们也是觉得确实有些必要强调这个问题。刚才我就发现，无论是尹建国博士的报告，还是江老师的评论，也都涉及这个问题。就比如，尹建国博士讲的，两种方法，他自己表述也不是很清楚，后来江老师评论完了，我再看了一下他的论文，确实是没有讲清楚，比如他引用这个杨仁寿先生的话，杨教授是说有广义的方法和狭义的方法，广义的方法是价值的方法，那么狭义的方法呢？他认为是有两种，一种是体系分析的方法，一种是社会学分析的方法，是这样两种吧？（尹建国：是这样的，法律解释的方法，他是广义的法律解释观，包涵三种，第一个狭义的法律解释，第二个是价值补充，第三个漏洞填补，这是广义的法律解释三种观点，这是杨仁寿教授的观点）那么广义的方法里面怎么能包含着一种狭义呢？（尹建国：因为法律解释方法可以从广义上做一个限定，如果从广义上进行限定的话，那么法律的价值补充和漏洞填补都属于广义的解释方法的一种，而如果说我仅仅从狭义层面来理解法律解释的话，它只包含文义解释和论理解释这样几种类型。）
&&&&这里面不但有概念上的混淆，还有表述上的混淆了，首先我们要讲，在制作概念上，我们说有不同的方法都属于广义，那么这些不同的方法他们必须有一个共同的特征，他们都属于广义的方法，只不过他们广义的不同而已。但是你不能说，广义的方法在这个概念集合下，里面居然有一种也叫做狭义的解释方法，所以我不知道是杨先生自己有这样的混淆呢，还是你理解上的混淆。我不觉得杨先生应该有这样的混淆啊，怎么可能说法律解释有广义的解释，广义的解释里面第一个是狭义的，第二个是价值的，第三个是社会学，这太让人匪夷所思的。所以江老师刚才讲广义只可能和狭义相对，规范和价值相对，但是规范和价值相对，只有法学家能够理解，说出去别的学科不能理解，因为别的学科来讲，价值和规范是一回事，规范和实证相对，那么这里为什么会有在这样的问题呢？所以说呢，刚才我还以为我们尹博士他是认为杨教授是持有广义的、狭义的分类法，广义的是价值的，狭义的包涵两种―体系的分析和社会学分析。但是，报告人不同意，他说其实广义里面的价值分析和狭义里面的社会学分析差不太多，然后作者自己里面并没有说，既然差不太多，那是把他们都算作狭义的呢，还是作为社会学分析拉出来作为广义的？从他的文字表述和语言表述都没有讲清楚。而江老师则是从概念上和表述上都讲得比较清楚，是从概念上和方法上比较清楚，就是两种区别方法，一种就是说价值的对规范的，一种就是广义的对狭义的，比如在江老师的区分里面，广义的指的是什么，狭义的指的是什么，到底是杨老师的说法，还是报告人自己的说法，这几点都不是很确定。
&&&&我想说明，这个问题是会经常发生的，只要你涉及一般方法论的时候。在法学研究，你只要探讨的深入一点，抽象层次再上去一点，一定会遇到这样的问题，就部门法学者也是这样，这次是我们行政法学者遇到这个问题，战军是民法学者，去年在讨论的时候也就出来这个问题了，这个问题必然要出来。那为什么要出来？这个问题其实在法律实证主义，在一个世纪之前法律实证主义就是出现以后，这个问题就被提出来了。从奥斯丁开始，谈到法律，很著名的这一对公式，就是应然实然，法律应该是什么样的，法律实际是什么样的。对吧，那么法律应该是什么样的，这是对法律的价值分析，那么实际上是怎么样呢，那实际上是对法律的实证分析，那么价值分析这一块，奥斯丁讲说，法律实证主义讲，经典表述一下，价值分析这一块不属于法学，应该属于立法学或者伦理学，当然如果我们现在有人要把立法学这一块放进来，那么当然法学也就得处理它。奥斯丁讲，那么这一块按照我们现在的说法这是一种价值分析，那么剩下的这一块是实证分析，但是，在法律实证主义的经典定义表述出来不久，社会主义法律的研究方法也就出现了。那么，按照社会学法学的代表性方法呢，他们会这样认为，就是说，法律实证主义或者是实证主义法学，或者是分析主义法学，有两种，可以被归纳为狭义的，一种，可以被归纳为广义的，那么狭义的是什么呢？狭义的很接近杨先生所讲的。从体系上的分析，就是我们一般意义上讲的法律解释学，作为概念的、规范的、逻辑的、体系的分析和操作，那么这一般也被叫做比较典型的法律实证主义，当时也有一种观点认为，这部分观点只是少部分的西方学者，实际上把它做统一性的归纳的，是前苏联的法学家，包括中国的法学家愿意做这样的归纳。就是说，法律的实证主义也包括广义的，广义的，实际上就是把属于社会学法学的这一派或者说社会学分析的这一派放进来。
&&&&那么呢，法律实证研究的对象不仅仅是法律规范、法律体系，而这种体系和规范一般来说是文本上的，而且还要研究法律的效果和在社会背景中的经验和事实，那这就属于广义的。但是，我们都认为二十世纪两个在法律方法上做出巨大贡献的学者都是欧洲的，一个是上半世纪的凯尔森，一个是下半世纪的哈特，当然他们的背景不一样，凯尔森的背景是新康德主义，哈特的背景是牛津日常语言分析哲学。凯尔森做了这样的一番非常经典的事情，他用两个公式，一个是奥斯丁的两个经典公式，一个法律应该是怎么样的，一个是法律事实上是怎么样的，那么凯尔森把它再做了一个区分。首先，他肯定了奥斯丁的分析，法学确实是应该研究法律实际上是怎么样的，前面那一块价值分析不属于纯粹法学研究的范围，所以他叫纯粹法学，但是它的纯粹还不够，他说还有第二个公式还要补充，这个公式就是新康德主义的公式了。他说还要区别，因为法律规范针对的是人们的行为，法律规范表明人们应该怎么样做，那么实际上就是说，还要研究人们应该怎么样行为，和人们实际上是怎么样行为的，这对公式也非常重要。那么他要区分说法学应该研究什么呢？应该研究法学实际上应该研究什么行为，而不是要研究人们实际上怎么行为的，那他这个等于就把实证主义法学和社会学法学区分开来。或者你从广义的角度来说是社会学法学，用狭义的方法分析法学或者实证主义法学，他是这样区别开来。但是，前面那个部分是人们应该怎样行为，实际上是要研究人们就是法律规范本身，所以凯尔森的法学又被叫做规范法学。那么这样一来呢，我们法律本身就是以规范为主要研究对象的，价值也好，事实也好，基本上至少不被作为主要的研究对象。那么，可是这个就和其他的领域，比如说最典型的经济学领域就出现问题了，经济学的其他两种方法，规范方法和实证方法。它的那个规范方法实际上就是一种价值方法，因为规范就是要研究应该是怎么样的，一种经济制度，一种经济运行。它到底是有效的和无效的，有效率的和非效率的，这个是实证研究，那这样一种经济制度好不好，符不符合我们的社会公正，那么这个公正我们不同的人有不同的需求了。只强调理性人的普遍的一般的追求，实际上在社会经济制度中，表现得会复杂的。那么，经济学的实用研究不管这么，但是，确实经济学里面有一种方法是规范方法，被研究的这种应该是怎么样的，价值的，公正的。
&&&&那么法律呢？自从法律实证主义出现以后，法律研究应该就是实证研究，但是我们法律本身就是规范的，本身就是要告诉人们，约束人们应该怎么行为，本来就是属于一种应然的，就是它的规范都属于应然的范畴。被奥斯丁这样的经典的实证主义法学当作是实证的对象，但是规范按照凯尔森的说法都是属于一种应然的范畴，但是法学和其他的学科不一样，和经济学直接研究经济方面的事实不一样，跟社会学研究的社会事实还是不一样，法律本身的规范性就很强，所以说当我们在说到法学的规范研究和实证研究就特别容易和其他的学科混淆，因为都叫做规范的研究，所以这里就有这样一个问题。那么这就是在价值研究、规范研究和实证研究这里面有一个根源的问题，逻辑规范也在这里，就是报告人他认为在一般方法上，应该选取一种概念来进行下面的分析，这是由你个人的选择来进行的创造性劳动所决定的。但是我至少同意江老师所指出来的，就是说你在谈到杨先生的观点。如果杨先生真的是这样说的，广义里面第一种就是狭义，杨先生是台湾学者吧？那我对台湾学者的逻辑思维水准就真是不敢恭维了，但是我觉得应该不至于是这样的，可能是你在理解上出现了一些问题，我印象非常深刻。
&&&&江老师一开始那样就说，他们自己的学生，都让他觉得impressive，我也是印象非常深刻的。而且我对今天我们到场的无论是老师还是学生不够多，我也觉得有些不能理解。为什么呢，我想在这里提出一个批评，这个批评我想让大家扩散开去，我们和武大、中南有很多很重要的区别，我们的规模小、资格浅、我们的学术积累和声誉积累都不够。其中对于学院发展很重要的一块，我们没有博士点，所以我们就没有博士生，对吧，这是我们很大的一块（不利）。但是我们今天的主讲人是武大的博士生，而且是马上就要毕业的博士生，那么我们就应该对这一块抱有很大的好奇才对，我们应该有更多的老师和更多的研究生甚至于本科生出自于这种学术上的好奇心，应该踊跃地来参加。但是我们为什么没有表现出这样的好奇心，让我很不能理解，因为到期末了，大家有很多考试，这个论文那个论文什么的，这个我能够理解。但是李扬既然到了期末都不暂停，还继续做，而且这又不是我们面逢的第一个期末了，这至少是第三个期末了，那么至少李扬认为，按照经验来说，是可以搞的，对吧？所以说，我想提出这一点，我们应该对我们所没有的，我们缺的东西表示更强烈的好奇才对，所以我希望在场的不管是我的同事还是我的学生，把我的这样的不理解传播开去，我不希望这种情况以后经常的出现，谢谢大家！
&&&&主持人李扬：感谢我们的齐海滨教授从关于法学方法的问题，从源头上跟我们澄清了一下，使我们受益匪浅。同时，最后齐老师批评的那一条，实际上我是感同身受的。怎么说呢？可能是今天来的人不多啊，我觉得非常遗憾，在感觉有时候可能是华工的积淀太少，思想非常不活跃。我在很多场所批评过，实际上我们提供了很多很好的机会，大家起码需要一个星期认真地阅读才能真正把握建国博士报告的内容，但是从今天来的人数看大家似乎兴趣不高,所以感觉到很遗憾的，还有一点时间，看看我们贾济东教授还有什么要说的。
&&&&点评人贾济东：本来我是想请教几个问题的，因为刚才江教授讲到那两点的时候，我也有些感受，因为不确定法律概念我理解的是法律概念的不确定含义。当然了，我的理解不一定正确啊，但是呢，这就关系到法律解释的范围，我觉得他是不是具有普适性。所以我当时想请教尹博士关于刑法中概念的解释问题，你比如说适用虚开增值税专用发票的，但是我看到今天提的问题太多了，我这个就免了，以后我们再探讨。
&&&&主持人李扬：那好，由于时间的关系，我们的探讨就暂时告一段落啦。我希望同学们回去互相传达一下，我们后面实际上还有三到四期学术午餐。可能也是这个学期最后面几期和未来的一年半的时间，由于一些原因我可能要交给齐老师来主持学术午餐相关事宜。后面几期，我还是很期待的，一个是姚莉老师的博士，现在在中南分校教书，是中南的本科，然后硕士、博士，还有一个武汉大学环境法的博士，是蔡守秋老师的博士，另外我们还有几个老师，像王天习老师，曹海晶老师，和齐海滨老师邀请的厦门大学搞国际政治关系学的那一位专门研究反恐怖的专家可能就要到下个学期了。希望大家下个学期都踊跃参加这个活动，感谢尹建国博士给我们做的精彩发言，感谢江国华教授“不远两公里”来给我们做这个点评，感谢王三秀老师、曹海晶老师和齐海滨老师给我们做这个点评，今天就到这里结束吧！
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