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按揭房转手,还贷纠纷如何解决
按​揭​房​转​手​,​还​贷​纠​纷​如​何​解​决
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不能办理按揭贷款导致商品房预售合同解除问题研究
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贷款不成导致买卖合同纠纷如何应对
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二手房买卖过程中，买卖合同已经成立生效，卖方已经申请银行按揭并按照按揭公司、银行要求提供了全套按揭所需资料。但是由于限购限贷政策出台，由于国家贷款规模控制、房贷额度不足、银行当年的房贷授信额度不足等原因，最终导致买方的贷款申请未被批准，在按揭不成情况下，各方如何应对？一、贷款不成属于什么情况？不可抗力，按照我国法律规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。这一概念，在我国《民法通则》和《合同法》上均由规定。不可抗力是一项免责条款，从法理上讲，构成不可抗力，必须同时具备三个要件：一是它必须独立存在于人的行为之外；二是它必须是损害结果发生的原因；三是它必须具有人力不可抗拒的性质。司法实践中，比较常见的不可抗力的事件有地震、海啸、战争等。“限购限贷政策”不完全符合上述三个条件，一般情况下，法律界对此已经达成共识，即通常认为不属于不可抗力范畴。情势变更，是指合同发生法律效力之后，在全面履行前，因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构变更或解除合同的一项法律制度。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。&&商业风险，是指由于交易双方中的某一方，或与之关联的某一方的原因导致的风险，如款式过时，价格过高，质量投诉，商业机密泄露都属于商业风险。日，最高人民法院发文要求“人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的高风险、高收益范围等，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险”。“限购限贷政策”的出台，导致银行在审批贷款时不同于以往，贷款不成是由于政策、银行等反面的原因，亦即非因“交易双方中某一方”的原因，属于“不可归责于当事人的原因”，因此，贷款不成情况下，大多数时候，可以使用情势变更原则处理。二、贷款不成情况下，是否首先要看合同约定？二手房买卖合同中，应当在合同订立阶段如果能够对“贷款不成如何处理”进行约定，双方买卖合同中如何对此进行约定十分关键，不同的约定对买卖双方产生的不同影响。&判断买方是否需要承担由于贷款政策调整而导致合同不能继续履行的法律责任，首先需看合同条款中对按揭手续不能办理该如何处理有没有约定。在实践中，有的房屋买卖合同中约定得很清楚，即如果按揭贷款不能办理，则购房者需自筹资金支付剩余购房款，否则应承担延期付款的违约责任，如果房屋买卖合同有类似这样的约定，则购房者需承担相应的责任，并无权主张解除房屋买卖合同。岳某在购买二手房过程中，悉数按照买卖合同约定履行义务，在提交按揭资料的时候更是全面准确，个人征信良好，但其200万贷款仍然没有被银行批准，面对这一状况，岳某请中介公司做工作，希望能够和卖方解除合同、退定，被卖方拒绝，无奈之下在笔者处寻求帮助。笔者代理该案诉诸法律，二审法院认为，银行房贷政策调整是政府为加强房地产交易进行的政策调控，该调控政策何时出台以及具体内容如何，均是当事人签订合同时无法预知的。本案中，银行未能向岳某提供200万元贷款，并最终导致岳某无法取得银行贷款进而无法继续履行合同，属于不可归责于其自身的原因，岳某对此并无过错。且涉案买卖合同并未明确约定即使岳某无法获得银行贷款，也应承担继续履行支付房款义务、不得因房贷政策调整而免除其违约责任等内容。出卖人赵某主张买卖合同应当继续履行，理据不足，不予支持。经一二审之后，岳某的诉讼请求最终得到支持。三、贷款不成，构成情势变更情况下，如何处理？并非所有贷款不成都可以构成情势变更，因为贷款不成构成情势变更应该满足以下条件：1、合同无约定；如前所述，买卖合同未对“贷款不成如何处理”进行约定。2、非因买方的征信问题导致；如果买方贷款被拒，是由于其自身银行信誉度较差、个人征信系统不良记录所致，则不应列入情势变更范畴之内。3、贷款不成严重影响买方履约能力；贷款不成情况下，导致了买方改变付款方式、自筹资金大幅度增加。构成情势变更情况下，显而易见，买卖合同履行过程中，买方贷款不成，属于银行房贷政策原因，而银行房贷政策调整应当归属于“不可归责于当事人双方的事由”，这一情况下，根据合同法公平原则，充分考虑各方当事人利益平衡，允许当事人解除合同，是有明确法律依据的。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：“商品房买卖合同约定，购房人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还购房人”&&&&究竟是买方逾期付款构成违约，还是卖方没收定金解除合同理据不足？买卖合同履行陷入僵局，买方或者卖方如何通过主张权利解套？在目前全国范围内限购限贷政策尚未解禁情况下，此类问题在买卖合同履行过程中还将大量出现，结合不同的合同约定，找准法律依据，准确分析，正确把握，才能够有的放矢地做出公平处理，才能够确保委托人合法权益最大化。
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??????????浅析商品房按揭贷款关系中出卖人承担保证责任后的合同解除权
浅析商品房按揭贷款关系中出卖人承担保证责任后的合同解除权
浅析商品房按揭贷款关系中出卖人承担保证责任后的合同解除权
发布者：名典律师&&&&更新时间：&&&&阅读：2160
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在商品房按揭贷款关系中，房屋设立抵押权之前，银行要求出卖人为借款人（买受人）承担保证责任，此种贷款担保方式即“阶段性保证+抵押”。因买受人违反借款合同，出卖人承担保证责任，由银行直接扣收出卖人的贷款保证金情况比较常见。在此情形下，出卖人是否有解除商品买卖合同的权利，法律未直接规定，实务中存在争议。笔者试从三方当事人的合同目的，数个合同之间的联系，以及买受人违反借款合同对出卖人的买卖合同目的的影响等方面，结合法律规定，论证出卖人享有合同解除权。
一、三方当事人的合同目的、主要权利和义务分析。
1、相关法律规定
《合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第一百九十六条规定，“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”，第三十三条规定，“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”
2、三方当事人的合同目的和主要权利、义务
根据以上法律规定，在出卖人承担阶段性保证责任的商品房按揭贷款关系中，房屋权属转移并设立抵押权之前，出卖人仍然享有房屋的所有权，但承担买受人归还贷款的保证责任。在房屋权属转移并设立抵押权之后，买受人享有标的物房屋的所有权，但房屋存在权利瑕疵，即银行享有抵押权，而出卖人不再承担买受人归还贷款的保证责任。由此，三方的合同目的和主要权利、义务是：
（1）出卖人：合同目的和主要权利是取得买受人支付的价款（包括银行的贷款），义务是转让商品房所有权给买受人，并在设立抵押权之前承担买受人归还贷款的保证责任，即在保证责任消灭前，出卖人取得的价款（标的物）上负有权利瑕疵。
（2）买受人：合同目的是取得商品房所有权，义务是支付房款（以担保贷款方式支付的价款）给出卖人，同时承担按期归还贷款，将房屋抵押给银行、消除价款上权利瑕疵的义务。
（3）银行：合同目的和主要权利是获得贷款利息，收回贷款本金，在买受人违反借款合同时有权要求解除借款合同、提前收回贷款，并由出卖人承担保证责任，或以抵押房屋受偿的权利。义务是向出卖人交付买受人的借款，即商品房买卖合同的价款。
二、担保贷款合同的成立及履行对于商品房买卖合同的影响。
1、担保贷款合同的成立及履行情况，决定商品房买卖合同出卖人价款目的能否实现。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”最高人民法院民一庭韩延斌法官在《审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》中明确指出，“商品房担保贷款合同的订立是以商品房买卖合同有效成立为前提条件”。
可见，商品房担保贷款合同的合同目的，是为了实现商品房买卖合同的合同目的。如果担保贷款合同未成立、未履行或提前解除，商品房买卖合同的目的也将无法实现，二者存在法律上的因果联系。
2、出卖人承担阶段性保证义务的原因及目的。
（1）法律规定。物权法第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。” 《房屋登记办法》（中华人民共和国建设部令第168号）第六十七条规定，“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；”
（2）由以上规定可见，在房屋所有权转移给买受人之前，房屋所有权是买受人的期待权利，而不是现实权利。因此，只能进行抵押权预告登记，预告登记本身并不设立抵押权。
（3）出卖人承担保证义务的目的和原因。
显然，取得商品房买卖合同项下的以担保贷款方式支付的价款，这是出卖人承担保证责任的目的。
出卖人承担办设立抵押权前的阶段性保证义务，是银行发放贷款的条件；有此，银行发放贷款才无法律风险。同样，因保证期间为设立抵押权之前，保证期间内房屋所有权仍归出卖人，并不转移至买受人。因而，对于出卖人而言，持有房屋所有权，即使承担保证责任也无法律风险，这是出卖人承担阶段性保证义务的原因。
三、因买受人所付价款（标的物）上存有权利瑕疵，致使出卖人价款得而复失，其实质为买受人未履行该部分所失价款的付款义务。
1、标的物（以担保贷款方式支付的价款）上的权利瑕疵。
出卖人承担阶段性担保义务，是取得商品房买卖合同中贷款方式支付价款的前提条件，即合同对价。从表面看，银行将借款支付给出卖人，加上首付款，出卖人取得了合同约定的全部价款。但因出卖人取得贷款的同时，承担了阶段性保证义务，决定了以贷款方式支付的价款，不是终局、确定归出卖人所有的款项，该部分价款存在着重大的权利瑕疵。
2、基于瑕疵担保义务，出卖人因权利瑕疵而丧失标的物（价款），其实质为买受人违反相应的付款义务。
对于出卖人取得价款上的权利瑕疵，买受人作为付款义务人负有瑕疵担保义务，应当消除瑕疵，具体要求为买受人在保证责任期间不违反借款合同。
在出卖人履行保证义务，由银行扣收款项后，出卖人取得的价款为银行全部或部分收回，这是买受人未消除权利瑕疵的法律后果。基于瑕疵担保义务，出卖人因权利瑕疵而丧失标的物（价款），属于买受人违反商品房买卖合同项下的付款义务，未支付该部分价款。
四、如果出卖人因保证责任而被银行扣收价款，符合商品房买卖合同约定或法律规定解除合同情形的，出卖人有权解除商品房买卖合同。
1、出卖人主张房屋价款与解除合同的选择权。
基于商品房买卖合同，买受人因价款上的权利瑕疵而致出卖人丧失价款，即为买受人违反付款义务。如果该情形属于商品房买卖合同的约定解除合同条件，或者符合《合同法》第九十四条规定的解除情形，则出卖人有权解除商品房买卖合同。如不符合解除合同的约定或法定情形，买受人有权主张价款及其他违约责任。
同样，基于保证合同，出卖人承担保证责任后，享有《担保法》第三十一条规定的法定追偿权。追偿权与基于商品房买卖合同的价款请求权，其权利范围及内容一致，均为款项给付。
上述价款请求权与合同解除权，均为出卖人权利，二者之间在法律上本无冲突。权利的限制或剥夺必须有法律依据，《担保法》第三十一条规定的追偿权，并不构成对出卖人商品房买卖合同解除权的限制或剥夺。既然没有任何法律规定出卖人只能选择一种权利，因而如何选择，属于私法自治，取决于出卖人。
2、可参照的法律规定
“商品房买卖合同司法解释”第二十三条规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。
该规定赋予买受人享有以担保贷款合同未能订立为由解除商品房买卖合同的权利。由此，可以得出担保贷款合同未成立（买受人无过错），属于商品房买卖合同法定解除事由的结论。
《合同法》第一百二十四条规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”此条为民法中类推原则的规定。“商品房买卖合同司法解释”第二十三条虽只规定了买受人的解除权、未规定出卖人的解除权，但根据平等、公平、诚实信用，以及权利与义务相一致的民法原则，结合类推法律规定，在因买受人违反担保贷款合同而致出卖人价款被收回、商品房买卖合同目的无法实现的，出卖人有权解除商品房买卖合同。
3、参考案例。
（1）上海市第二中级人民法院审理的顾某某与上海界龙房产开发有限公司商品房预售合同纠纷案【案号为(2007)沪二中民二(民)终字第521号】。
上海市第二中级人民法院在判决中认为，“顾某某与界龙公司签订《上海市内销商品房预售合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同虽经签订已发生法律效力，但因顾某某需签订贷款合同以获得银行借款支付房款，界龙公司又在贷款合同中承担了保证责任。故本案买卖合同与顾某某的贷款合同相互间存在紧密联系。顾某某怠于履行贷款合同约定的还款义务至一定程度时，丧失了履约信用，界龙公司有权以拒绝交房为之抗辩。从上述两合同的客观关联性看，顾某某拒绝履行还款义务违约在先，界龙公司在承担保证责任后，本着维护自身权益，防止损失进一步扩大，选择解除买卖合同，将顾某某预购的房屋再次出售，于法不悖。故界龙公司要求确认双方签订的买卖合同已解除的请求，予以准许。”
（2）北京市通州区人民法院审理的北京伯雅房地产开发有限公司与王海燕商品房预售合同纠纷案【案号为（2009）通民初字第4171号】。
北京市通州区人民法院在判决中认为，“对于原告与被告王海燕签订的北京市商品房预售合同以及原告与被告王海燕、梨园支行签订的个人住房借款合同，各方当事人均应恪守履行。被告王海燕依据个人住房借款合同取得梨园支行发放的贷款后，理应按合同约定按期归还借款本息，但其未支付首付款也未按约定每月偿付银行按揭，其行为已构成违约。后原告按个人住房借款合同约定履行担保义务为被告王海燕垫付首付款，并代其支付银行按揭。至此，原告作为房地产开发商与被告王海燕签订北京市商品房预售合同，以达到卖房获取商业利润的合同目的无法实现。”
上述案例，法院均确认了买受人违反担保贷款合同，致出卖人被银行扣收款项而无法实现商品房买卖合同的目的，出卖人有权解除商品房买卖合同。
五、如果不赋予出卖人以解除权，仅允许出卖人行使追偿权，势必造成强加给出卖人不应有的法律风险，且极易引发买受人的道德风险。
若出卖人不享有解除权，仅有追偿权，不仅与商品房买卖合同项下的标的物房屋所有权未转移、价款未实际付清的事实相悖，同时，也会诱发失信，甚至给一些不法之徒带来可乘之机，引发道德风险。
如上所述，商品房按揭制度所设计的三方权利、义务，无钱有房、有钱无房应是基本行为模式。出卖人持有房屋所有权，因不存在法律风险才愿提供保证。出卖人保证期间，银行的抵押权并未设立，出卖人承担保证责任后，银行也无抵押权可转让给买受人，如果此时出卖人只有追偿权，虽持有所有权却毫无意义，而无抵押权的追偿权属于普通债权，亦毫无保障。由此，如果仅有追偿权，将产生至少如下两种风险：
（1）法律风险：如果买受人无力清偿其所有债务，出卖人则会因无任何权利保障而房、款两空。
（2）道德风险：投机分子可利用此法律漏洞（如有），基于对房价上涨的预期，恶意贷款买房，后恶意拒还贷款。而出卖人承担保证责任还款之后，追偿时只能拍卖自己名下的房屋，而拍卖的溢价却成了买受人 “渔翁之利”。若此，诚实信用和平等公平的法律和道德准则必遭破坏。
综上，笔者认为，无论基于法律的规定，还是道德的考量，商品房按揭贷款关系（以担保贷款方式付款的商品房买卖合同）作为三方法律关系，三方合同目的及权利义务有别，取得价款是出卖人的根本合同目的，支付价款是买受人的基本合同义务，担保贷款仅为买受人的付款方式。私法上，“无禁止即为允许”。出卖人为贷款提供阶段性保证，若为此承担归还贷款责任，实质上属于买受人违反付款义务。出卖人有权基于保证合同行使追偿权，也有权基于商品房买卖合同有关付款的约定和法律规定行使解除商品房买卖合同的权利。认为出卖人仅有追偿权而无合同解除权的观点，不仅于法无据，且易诱发道德风险。
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赵金斗& 江苏名典律师事务所律师
2012年10月29日
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