我奢给客户20000元的货请问这叫挪用公款罪吗

标题:【论文文献】当前挪用公款犯罪的特点\成因以及打击对策.....
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【论文文献】当前挪用公款犯罪的特点\成因以及打击对策
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浅谈挪用公款罪的几个问题
日第五届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》只在第126条规定了“挪用特定款物罪”,而没有规定挪用公款罪,当时立法者认为,对于一般挪用公款行为,不需要动用刑法制裁,给予党纪、政纪处理也就够了。然而,随后的事实表明,随着改革开放的进行,经济违法犯罪现象逐渐增加,挪用公款性质的案件也呈上升趋势,给公共财产和经济秩序造成了严重危害,对刑法进行修改、补充,势在必行。鉴于社会上挪用公款案件大量发生,最高人民法院、最高人民检察院在1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答&(试行)》中规定,对挪用公款归个人使用的几种行为,以贪污罪论处。这一解释虽然在一定程度上弥补了刑法的不足,满足了实践中惩治犯罪的需要,但是,“两高”对刑法上贪污罪的规定作出如此扩大的解释,混淆贪污与挪用两种性质不同的行为的界限,从严格的法制原则看,是很不妥当的,理所当然地受到了理论界的批评。全国人大常委会日公布施行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)才正式以立法的形式确立了挪用公款罪的罪名,同时规定,只有“挪用公款数额较大不退还的”,才以贪污论处。1997年修订《刑法》第384条规定的挪用公款罪,较上述《补充规定》作了较大的修改:一是将本罪的主体由“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”缩小为国家工作人员;二是法定最高刑由15年有期徒刑提高为无期徒刑;三是取消了“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处”的规定;四是取消了“挪用公款进行非法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚”。
根据1997年《刑法》的规定,挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大进行营利活动的,或者挪用公款数额较大,超过3个月未还的行为。挪用公款罪是既侵犯财产关系,又具有渎职性的犯罪。挪用公款首先是违反财经纪律的行为,但并非违反财经纪律的行为都能构成犯罪,只有具备刑法规定的犯罪构成要件,才能依法追究挪用公款罪当事人的刑事责任。
一、如何理解挪用公款罪的犯罪对象
根据《刑法》第384条的规定,挪用公款罪的对象有两类:一是公款;二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,简称特定款物。
所谓“公款”,顾名思义,是指公共款项。首先,必须是“公共”款项。结合《刑法》第91条的规定,公共款项应是指:其一,国有款项;其二,劳动群众集体所有的款项;其三,用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的款项。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项,应当以公共款项论。其次,必须是“公款”。典型意义上的公款表现为货币,包括人民币、人民币外汇券和外汇;汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券,是公款的特殊形式。因为,有价证券直接代表一定数额的货币,可据以提取或获得一定的货币收益,应当将国家或集体所有的有价证券也视为“公款”。对此,有关司法解释已予以明确肯定。如:最高人民检察院于日作出的《关于挪用国库券如何定性问题的批复》指出:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论;符合《刑法》第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的,按挪用公款罪追究刑事责任。”
所谓“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”,是指专门用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济的款项和物资。这些款物,既包括由国家预算民政部门为上述用途的拨款和临时调拨的款物,也包括海内外各种组织机构和各界人士为上述用途支援、捐献的特定款物。
依据罪刑法定原则,除上述两类刑法规定的犯罪对象外,其他一般公物不能成为挪用公款罪的犯罪对象。当然,如果行为人擅自将一般公物变卖,进而将变卖款挪归个人使用的,则可以构成挪用公款罪。因为,公物一旦被变卖,变卖款便自然转化为单位的货币资产,当然就可以成为挪用公款罪的犯罪对象。在这种情况下,行为人形式上侵犯的是公物的所有权,实质上是挪用了公款,因为,变卖公物已成为其挪用公款的手段行为。
二、单位“小金库”中的款项能否成为挪用公款罪的犯罪对象
在实践中,单位非法设立“小金库”的现象时有发生,在这一过程中,也常伴随有“经管”“小金库”的有关国家工作人员大肆挪用“小金库”库款的情况。对这种行为能否以挪用公款罪论处呢?结论是可以构成挪用公款罪。理由在于:(1)单位非法截留的“小金库”库款依法应当上缴国家,因此,其在性质上属于公款。(2)挪用这部分款项的行为虽谈不上对擅设“小金库”的单位的公款占有权、使用权、收益权的侵犯,但最终侵害了国家对这部分款项的占有权、使用权、收益权。(3)以挪用公款罪规定制裁这类行为,并不意味着默认私设“小金库”的行为是合法的,而是出于维护国家对这部分款项的所有权的需要。(4)如果对这种行为放任不管,不利于保护国家对上述款项的所有权,不利于贯彻反腐倡廉的政策精神,有放纵犯罪之虞。
三、如何理解挪用公款“归个人使用”
如何理解挪用公款“归个人使用”始终是刑法理论和司法实践中的一个极为复杂的问题。“两高”关于挪用公款“归个人使用”方面的解释也颁布了不少。我们认为,在司法实践中准确地理解挪用公款“归个人使用”只能依据最新的立法解释和司法解释的规定。
根据日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》的规定,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,牟取个人利益的。
同时,根据日最高人民法院《关于印发(全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要)的通知》的规定,经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人定罪处罚。“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用牟取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”,在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益而实际尚未获取的情况,也包括虽末事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。
四、如何区分挪用公款与合法借用公款的界限
实践中挪用公款与借用公款有一定的相似之处,极易混淆,但二者性质迥然不同,关系着罪与非罪的界限,必须严格加以区分。区分挪用公款与借用公款应主要从四个方面来考察:
其一,看是否办理了合法手续。挪用公款是行为人私自动用公款,并未办理合法手续;而借用公款则是按照财务管理制度,经主管领导批准,办理了合法的借贷手续。在实践中,需要注意的是,有些借用公款的行为,名义上办理了相关手续,得到了有关主管人员的批准。但是,如果该主管人员的批准行为本身就违反了财经管理制度(如金额巨大未经集体讨论或虚构用途收不回来、造成巨大损失),则仍然不能认为其属于“合法的”借款行为,对有关行为人(主要是批准人,如借款人与之相勾结则也包括借款人)仍然要以挪用公款对待,但实践中也难认定。而另有一些借用公款行为,虽在相关手续上不尽完备(例如,本应采取书面申请、批准的却没采取等),但借用人没有捏造事实,批准人也没有违反有关借用公款之实质性规定的(即没有违反借款之条件、用途、数额、期限等规定),则不能简单地认定为挪用公款,而应责成有关人员补齐手续。其二,挪用公款之行为人一般都会采用隐瞒或欺骗手段,使公款所有人不明公款被非法动用的真相;而合法借用公款则是行为人根据某种事实和理由,与贷款人协商,双方达成了合意。其三,看出借公款是以谁的名义。是以个人的名义,还是单位的名义。合法借用公款一般都是以单位名义出借的形式表现出来的。其四,是否有牟取个人利益的现象。挪用公款一般具有牟取个人利益的现象,而合法借用公款一般没有牟取个人利益的现象。
五、如何理解“非法活动型”挪用公款犯罪
根据《刑法》第384条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,构成挪用公款罪。如何理解此种&“非法活动型”挪用公款犯罪?第一,此种挪用是将公款用于非法活动。所谓“非法活动”,是指国家法律、政策所禁止的活动,如走私、赌博等。根据日最高人民法院《关于印发(全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要)的通知》的规定,挪用公款罪案中的“非法活动”,既包括犯罪活动,如传销,也包括其他违法活动,如赌博、非法集资。第二,这种挪用公款犯罪,从刑法的规定来看,在挪用时间、挪用数额方面均无特别要求。但根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,这种挪用行为构成犯罪,仍有一定的数额要求,即以挪用数额在5000元至1万元作为追究刑事责任的起点。省高院规定,本省是以1万元作为追究刑事责任的起点。第三,这种挪用行为构成犯罪,在挪用时间上,无特别要求。
例如,犯罪嫌疑人周某,男,36岁,系本省某市机关事业单位财务科会计。2004年8月,周某在上网聊天时认识了外地的李某(女,25岁),并约李某到本市见面。李某来到本市后,周某即安排李某在本市某宾馆住宿长达3个多月,并多次与李某发生两性关系。期间,周某利用职务之便,擅自将本单位的公款人民币12000余元用于支付李某的住宿费用及为李某购买服装等物品,直至案发后才归还。
对周某的行为能否构成挪用公款罪,有两种不同的观点:一种观点认为,周某的行为应构成挪用公款罪。根据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款第(三)项的规定:挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。周某与李某网恋并发生性关系,作为有妇之夫,这种行为为道德所不容,与我国婚姻法规定的一夫一妻制原则相违背,实为“非法活动”,因此,其挪用公款为婚外恋人支付住宿费等其他费用,金额也达到了1万元追究刑事责任的起点,构成挪用公款罪。另一种观点认为,周某的行为不构成犯罪。周某作为有妇之夫与网友见面,并发生两性关系,是一种不道德的行为,不属于“非法活动”,其挪用公款为李某支付住宿费或其他费用实属个人感情隐私,不属于挪用公款归个人使用进行非法活动,不构成犯罪。
对“非法活动”的理解,目前主要有两种观点,一是认为非法活动包括一切违反法律、法规、规定、命令和规章的活动,二是认为非法活动应限定在刑事违法活动的范围内。笔者认为,挪用公款“进行非法活动”之所以不受挪用数额和时间的限制,是因为立法者认为挪用公款进行非法活动具有严重的社会危害性。若非法活动本身危害很小,挪用数额又不大,时间也不长,根据《刑法》第13条但书条款的规定,当然也就不构成犯罪,因此把非法活动理解为“所有违反法律、法规和政策的活动”并不符合立法原意,这样做会扩大挪用公款罪的打击面。但第二种观点范围又过窄,不符合司法实际。因此,笔者认为,这里的非法活动应限定为违反了法律明确禁止的行为,如赌博、走私、包养情妇等。对于一般的违反政策或法律没有明确禁止的行为,不应认为是“非法活动”
本案中,周某与李某网恋并发生性关系的行为,不属于婚姻法规定的“有配偶者与他人同居”的情形。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》中第2条规定的“有配偶者与他人同居”,是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。周某虽与网友李某见面并发生两性关系,但多数情况下其住在自己家里,不能认为是与李某同居。周某作为有妇之夫,这种行为为伦理道德所不容,属道德调整的范畴,应属于一般的违反政策或违反法律没有明确禁止的行为,不是“挪用公款归个人使用进行非法活动”中的“非法活动”,其挪用公款用于支付李某的住宿费及其他费用,数额未达到本省关于挪用公款归个人使用“数额较大”的标准(为20000元),因而不构成犯罪。
六、如何理解“营利活动型”挪用公款犯罪
根据《刑法》第384条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,挪用公款数额较大、进行营利活动的,构成挪用公款罪。“营利活动型”挪用公款犯罪具有以下特点:第一,此种挪用是将公款用于营利活动的行为。所谓的“营利活动”,仅指合法的营利活动,如挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,不包括非法的营利活动,如传销。如果是挪用公款进行非法营利活动的,则属于“非法活动型”挪用公款的行为。第二,必须是挪用公款数额较大。所谓“数额较大”。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,以1万元至3万元为起点,省高院规定,本省是以2万元作为追究刑事责任的起点。第三,此种挪用构成犯罪,在挪用时间上并无限制。原则上,只要将数额较大的公款挪作营利活动的,不论挪用时间长短,均可以挪用公款罪论处。
七、如何理解“超期未还型”挪用公款犯罪
根据《刑法》第384条的规定,国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,挪用公款数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪。此种“超期未还型”挪用公款犯罪具有以下特点:第一,此种挪用,所挪用的公款必须既不是用于非法活动,而是用于其他合法的非营利性的活动,如用于维持生活开支、建筑住宅、购买汽车、出外旅游等。第二,挪用的数额必须达到“数额较大”的标准。所谓“数额较大”,根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,以1万元至3万元为起点,省高院规定,本省是以2万元作为追究刑事责任的起点。第三,必须是超过3个月未还。何谓“超过3个月未还”?指从挪用之日起3个月内没有归还挪用款项。这里包括案发时(被司法机关、主管部门或者有关机关发现时)尚未归还挪用款项并且时间已经超过3个月;在发案时已经归还,但归还时已经超过3个月这样两种情况。
八、如何认定挪用公款归还欠款的行为
根据日最高人民法院《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》的规定,挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
具体说来,如果因个人合法的生活消费等非营利性活动而借用他人的款项,进而以挪用的公款归还他人的,则应考虑是否构成“超期未还型”挪用公款罪;如果是因从事合法的营利性活动而借别人款项,进而以挪用的公款归还他人的,则属于挪用公款进行营利活动;如果是因从事非法活动而借他人款项,进而以挪用的公款归还他人的,则属于挪用公款进行非法活动。
九、在将公款挪给他人使用时,如果行为人不知道使用人对公款的实际用途的,应当如何处理
例如,乙将公款挪用给甲,甲向乙谎称是因为自己家庭生活拮据,实际上甲是为了进行赌博等非法活动,但乙对此不清楚。此种情形应如何处理呢?理论上与实践中有不同看法。
二、挪用公款给他人使用,但挪用人与使用人对挪用公款归个人使用的具体用途在主观认识上存在分歧情形的认定
现行刑法将挪用公款归个人使用的三种不同的具体用途作为不同情形的挪用公款行为成立犯罪的必备要件,因而行为人对公款的具体用途的认识也就事关挪用公款罪的定性。当挪用人与使用人不是同一人,而他们对挪用后的公款的具体用途的认识又不一致的情况下,应当如何定罪量刑呢?换言之,应当以挪用人认识的用途还是以使用人认识的用途,抑或公款的实际用途,作为挪用公款罪的共同犯罪认定的标准呢?对此,我们认为,应当根据共同犯罪的原理,具体情况具体分析。
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定,“挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月末还的,构成挪用公款罪;明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动”。依此规定可知:
1、如果使用人故意隐瞒自己使用公款的真实用途,以其他个人用途为由,共谋、指使、参与策划挪用公款,却用于非法活动或者营利活动,而挪用人处于被蒙蔽状态仍认为挪用的公款被使用人用于其他个人用途,对挪用人应以“挪用公款数额较大,超过三个月末还”的要件来认定犯罪的成立,而对使用人则应以“挪用公款进行营利活动”或“进行非法活动”的要件衡量是否构成犯罪。
2、如果挪用人的主观目的是挪用公款用于其他个人用途,在使用人用该款进行非法活动或营利活动时,挪用人事后知道却同意或未有追回该款的表示,则挪用人应和使用人一样,均以实际用途所符合的犯罪构成要件来衡量犯罪是否成立。
3、如果挪用人与使用人对于挪用后的公款的具体用途没有明确的认识,但有着共同的概括认识,则无论是对挪用人还是对使用人,均以挪用后的公款的实际用途来认定犯罪是否成立。申言之,这种情况下,如果使用人将挪用的公款用于非法活动,则对挪用人与使用人均按照挪用公款用于非法活动的情形定罪;如果使用人将挪用后的公款实际用于营利活动,则按照挪用公款用于营利活动、数额较大的标准定罪;如果使用人将挪用后的公款实际用于非法活动营利活动以外的其他个人用途,则对挪用人和使用人均以挪用公款数额较、超过3个月末还的情形定罪。
十、如何认定担保中的挪用公款行为
实践中,一些国家工作人员为了私利或者亲朋关系,利用职权,擅自以公款为个人从银行、信用社等贷款或者进行其他需要担保的债务提供担保,对这种行为是否属于挪用公款行为,如何认定?&笔者认为,对擅自以公款为个人提供担保行为,有些属于挪用公款行为,可以构成犯罪;有些不属于挪用公款行为,可不认为是犯罪。由于担保形式不同,对财产的占有关系也不同,是否构成挪用公款行为也因此各异。
根据我国担保法的规定,担保形式由保证、抵押、质押、定金和留置五种。而一般由第三人提供的担保有保证、抵押、质押三种,以公款为他人债务进行担保属于第三人担保。
保证的担保形式是由第三人提供书面保证,担保债务人履行义务,当债务人不履行债务时,保证人(即一第三人)按照约定履行债务或者承担连带责任。保证的特点是以保证人的信誉提供担保,属于人保。因此,以保证形式的担保,并不发生公款转移关系,只有在债务人不履行债务的情况下,才可承担连带责任,才能以保证人的资金适当抵偿债权人,提供担保的公款才会被转移。因而,认定以保证方式为他人提供担保的行为是否属于挪用公款行为,关键是看其担保行为是否实际造成公款的挪用。如果担保行为使担保人以公款实际承担了担保责任的,应认定为挪用公款行为;如果担保人虽提供了保证,但没有实际承担连带责任,公款的占有权、使用权、收益权并没有因保证而有所改变,此时就不能认定为挪用公款行为。
在抵押的担保形式中,债务人或第三人提供一定的财产作为抵押物,不转移财产的占有关系。当债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。在抵押关系中,虽不转移财产的占有关系,但依据担保法的规定,作为抵押物的财产的处分行为已受到限制。因此,如果行为人以公款(包括汇票、支票、债券等)为个人作抵押担保的,尽管不转移占有关系,但公款的使用权和处分权的行使已受到限制,此时行为已符合挪用公款罪的客观构成特征,如果担保的数额达到挪用公款罪的犯罪数额标准的,应当认定为挪用公款罪。
质押担保形式是指债务人或第三人提供担保的财产,转移由债权人占有,当债务人不履行义务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或以其变卖价款优先受偿。由于质押是由债权人占有质物,因而,以公款为个人提供质押因丧失公款占有权而同时丧失了使用权,限制了处分,此种行为明显符合挪用公款行为。
十一、如何理解“挪用公款数额巨大不退还的”
根据最高人民法院日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定:“‘挪用公款数额巨大不退还的’,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。所谓“因客观原因不能归还”,司法解释未予明确界定。笔者认为,是指由于非由行为人故意造成的、违背行为人本意的,或者出乎行为人意料的客观情况的发展变化,而导致行为人无法归还所挪用的公款。实践中常见的有,挪用公款用于家庭生活的,由于生活十分拈据,实在无法归还的;挪用公款用于经营活动的,由于严重亏损,而无钱归还的;所挪用的公款在尚未使用时或使用过程中被盗、被骗;等等。行为人挪用公款是故意的,但后来无法归还的结果则是违背其本意的。当然,如果行为人在挪用公款后,肆意挥霍、奢侈腐化,导致无法归还的,应不属于这里所说的“因客观原因不能归还”,因为挥霍公款的行为本身就含有&"挪而不还"的主观故意。
十三、单位决定将公款给个人使用行为如何认定
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,经单位领导集体研究决定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚,如渎职方面的罪行。
十四、挪用公款供其他单位使用行为如何认定
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,根据全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”,在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚末获取的情况,也包括虽末事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。
十四、国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用如何认定
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪定罪处罚。
十五、挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质如何认定
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别。符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚。挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定
十六、挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分;因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。
十七、挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定
根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定,挪用公款后尚未投人实际使用的,即挪而未用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月末还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。
十八、挪用公款转化为贪污的认定
两者主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的,“携款潜逃”的,对其携带的挪用的那一部份公款以贪污罪定罪处罚,未带走的部份还属于挪用,系挪而未用;挪用后用假票平帐的或销毁有关帐目的使所挪用的公款难以在单位帐目上反映的且没有归还行为的,以贪污罪定罪处罚;有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,以贪污罪定罪处罚。
十九、如何区分挪用公款罪与挪用资金罪
根据我国刑法的规定,挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过3个月未还的;或者虽末超过3个月,但数额较大,进行营利活动的;或者进行非法活动的行为。而挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的;或者挪用公款数额较大,进行营利活动的;或者挪用公款数额较大,超过3个月未还的行为。比较两罪,它们的主客观方面均有相同之处,两罪主观方面的罪过形式都是故意,并且郁以使用单位资金款项为目的,客观方面都表现为利用职务上的便利,挪用钱款的行为。但两者也存在着明显的不同之处。
两者的区别主要体现在:第一,犯罪主体不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员,以行为主体从事公务为主要特征。挪用资金罪的主体是公司、企业或其他单位的工作人员,不具有国家工作人员的身份,否则,根据《刑法》第272条第2款,即使是在非国有单位,只要主体具有国家工作人员身份,挪用的非国有单位的资金,也构成挪用公款罪,从这点来看,二者区别的关键点是主体不同。第二,犯罪客体不同。挪用公款罪的客体是公款的使用权、占有权、收益权以及国家工作人员职务的廉洁性。挪用资金罪的客体是单位资金的部分权能和公司、企业人员职务的廉洁性。第三,行为对象不同。挪用公款罪的行为对象主要是公款,此外还包括特定款物。而挪用资金罪的行为对象只能是资金。
二十、挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共同构成挪用公款罪情形的认定
1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中规定:“挪用公款给其他个人使用的案件,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。”1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条也有类似规定。由此认为,国家工作人员以外的人是可以成为挪用公款罪的共犯的,前提是这些非特殊主体与挪用公款罪的特殊主体之间要有共同的故意的行为。共同故意即指挪用人与使用人均明知是挪用公款而有意为之。在很多情况下,挪用人与使用人存在共谋行为,使用人或指使、诱使,或参与策划,或胁迫要挟等,都是形成共同故意的形式。如果使用人与挪用人没有共同的故意,挪用人擅自非法挪用公款,使用人不知道实情,还以为是私款,这种情况不具备共同犯罪的条件,挪用人构成挪用公款罪,使用人不构成挪用公款罪的共犯。
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