面对“历史遗留问题”的法律宽容：以“法人股个人持有”现象及其诉讼纠纷为分析样本（二）
面对“历史遗留问题”的法律宽容
以“法人股个人持有”现象及其诉讼纠纷为分析样本
（清华大学法学院&
三、司法为何宽容？
前文考察了“法人股个人持有”现象产生的历史原因，以及近年来各地法院在处理相关诉讼纠纷时所采取的不同做法。通过案例可以发现，对于“法人股个人持有”，很多法院并没有将其作为一般的法律规避行为进行处理，而是宽容的认可了当事人的行为方式和目的。在此背景下，自然人投资者原先通过法律规避行为而意图牟取的利益全部获得保护，而且在这一过程，并无其它事实表明他们需要承担任何法律责任（比如行政处罚等）。
上述信息为下文揭示了需要深入探讨的问题。考虑到不同法院在法律适用过程中存在的各种争议，以及考虑到绝大多数判决的说理都极为简单而且依据也明显不同，因此在直觉上，首先需要质疑的是，从司法层面对“法人股个人持有”行为采取宽容态度是否具备充分的法律依据？如果不具备，那么是什么理由支撑着法院做出这种判决？而如果法院的宽容立场符合法律规定，那么又有什么其它的原因导致了“市场主体通过欺诈获利而无需承担任何法律责任”的结果？为了客观的解答这些疑问，我们需要回到案件审理的场景当中，设身处地的以法官的立场来考虑法律适用的具体过程。
（一）法律适用的切入点
从法律性质来看，“法人股个人持有”属于公司法意义上的“隐名出资”，因此很多法院首先是从公司法的角度入手来考虑法律适用问题。我国的《公司法》出台于19932006年。根据最高人民法院的司法解释，对于新公司法出台之前的案件，应适用当时的法律，除非当时立法上没有明确规定。据此，司法机关在审理“法人股个人持有”案件的时候，应当适用1993公司法》。但现实的问题是，2011&&无论是19932006《公司法》，它们对“隐名出资人的法律地位和权利”都没有做出明确规定，因此司法机关在解决隐名出资纠纷的时候，往往都需要结合合同法的一些制度，以及参考最高人民法院其它的一些指导性文件。
事实上对于隐名出资问题，2003最高人民法院拟订《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿），此外上海、山东等省市的高级人民法院也曾专门出台相关的司法指导意见。这些文件都提出了解决隐名出资问题的措施，其要旨是：如果隐名出资人的身份已得到有限责任公司及其半数以上其他股东认可，或者隐名出资人承诺承担风险的，只要不存在违反法律强制性规定的情节，法院可以认定隐名出资人享有股权，即具有股东身份；否则只能按一般债权债务关系处理。虽然2003年最高院的《意见稿》最后并未正式出台，而地方法院的司法指导意见也不具有全国适用的效力，但从后期的实践来看，各地法院对2011
那么在“法人股个人持有”的案件当中，自然人投资者的行为是否属于上文所说的“违反法律强制性规定”的情形？这个关键问题涉及对早期立法的法律解释。前文指出，在企业股份制改革初期，国家用以规范法人股认购的法律文件主要是《股份制企业试点办法》和《股份有限公司规范意见》。根据这些文件的规定，法人股的认购主体只能是法人单位，而自然人投资者只能购买个人股，这实际上表明，当时立法的意图是禁止自然人投资者认购法人股。这种立法的原意，在后来出台的《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》当中也得到了印证。该《意见》曾专门提出解决“法人股个人持有”问题的三项措施：其一是由公司回购后注销该股份；其二是由法人股东收购；其三，如果公司或法人股东无回购或收购能力的，按国家体改委《关于清理定向募集股份有限公司内部职工持股不规范做法的通知》要求，发行的股权证，由主管部门认可的证券经营机构实行集中托管。
从这一规定可以看出，对于企业股份制改革启动之后社会上所出现的“法人股个人持有”现象，立法者也并不认可其合法性。
然而从已有的大多数案例来看，上述这些带有禁止性目的的法律规定却并没有得到法院适用。对此，一个符合“法条主义”以及实践现状的解释是，在当时立法还没有对隐名出资问题进行明确规定的背景下，采取宽容态度的那些法院大多是以合同法上判断合同效力的那些标准来作为参考依据，并据此把“隐名出资不得违反法律强制性规定”当中的“法律”限缩解释为“全国人大及其常委会制定的法律”以及“行政法规”。在此意义上，由于《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》以及《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》等法律文件都只是部门规章，因此，虽然这些法律文件具有强制性（禁止性）的立法意图，但法院依然有理由认为，自然人投资者私下认购法人股的行为不构成“违反强制性法律规定”，即这一行为的性质与通常意义上的公司隐名出资相同，所以他们的利益同样也应当获得法律保护。
应该指出，如果单纯从法律适用的技术操作层面来看，法院“忽略”部门规章的这种做法并非没有依据。因为《合同法》第52条第（五）项确实规定了，判断合同效力的依据之一应当是“法律、行政法规的强制性规定”；而且根据法律适用的一般规则，部门规章往往也只具有参考适用的功能。但即便如此，在“法人股个人持有”这一特殊案件当中，上述这种做法的合理性却需要进一步的检讨和论证。原因正如前文已多次强调的，在有关企业股份制改革特别是“股份分类认购”这些重要的问题上，一直以来直接相关的立法就只有上述几个部门规章，除此之外，并没有全国人大及其常委会制定的法律或者行政法规涉及这一问题。可见，虽然只是部门规章，但从1990年初期开始，它们却是指引全国企业进行股份制改造的主要的法律文件，而且也是直接涉及“股份分类认购”的唯一的法律文件。在此情况下，如果法院以“不是法律和行政法规”为由而直接把它们排除在法律适用之外，那么也将意味着，国家早期所确立的有关“股份分类认购”的立法意图，在司法层面上已经被完全否定。换言之，法官实际上是运用了其它的一些标准来衡量“法人股个人持有”行为的法律效力。
（二）政治导向与社会效果
那么上文提及的这些“其它标准”又是什么？对于这一问题，如果仅从已有的案例来看，似乎很难找到直接答案。因为在相关案件当中，除了少数判决书点明“本案属于历史遗留问题”之外（但也仅仅是点到为止），几乎所有的判决书都没有对法律适用做出令人信服的说理，更没有法官愿意“自找麻烦”的详细论证为什么可以对“法人股个人持有”这一法律规避行为做出宽容判决（以司法技巧而言或许也不应该详细说明）。当然，这并不妨碍我们对问题进一步展开探讨。因为对于中国的司法问题，尤其是对于“难办案件”，“除了法条主义视角外,法律人还要始终坚持一种制度眼光来考察司法，这包括在整个中国政治制度中理解司法，也要在整个中国政治民主发展进程中来理解司法，以及在整体司法制度和程序中理解难办案件的处理。”，沿着“历史遗留问题”这一重要线索，以及如果考虑到一直以来“司法工作的政治（政策）导向机制”的作用，那么应该也就不难找出，法院对“法人股个人持有”案件所采用的“其它标准”究竟包含哪些内容。
首先需要关注的是，改革背景下“法律与经济发展”这一基本关系在司法层面的具体体现。应该指出，尽管理论上可能还存有不同的见解和争论，但在实践中，国家早已对此确立了基本立场，即“法制建设为经济改革保驾护航”。这种指导思想虽然没有白纸黑字的写入法律条文，但是通过“司法工作的政治（政策）导向机制”的转换与传输，它对法院的审判工作却具有重要的，甚至是高于法律条文效力的影响。而且随着国家宏观经济政策的变化，这一指导思想还在不断的被赋予新的政治内涵。比如2011，最高人民法院在第十一届全国人民代表大会第四次会议上的工作报告就明确提出，面向国家的“十二五规划”，法院工作的第一目标是“为保持经济长期平稳较快发展提供司法保障”，以及“着眼于促进加快转变经济发展方式，充分发挥审判职能作用”。
按照上述思路，我们可以从另一个角度来分析法院如何考虑“法人股个人持有”问题。对此，仍然需要从相关的经济政策及其变迁入手。前文指出，国家从2004年开始实行股权分置改革，这可视为企业股份制改造的“二次改革”，其实质是把原来按照市场主体身份标准而划分股份类别的制度，修改为统一、平等的股份流通制度。它意味着从2004年之后，在股份认购和流通问题上，制度层面已经不存在法人股和个人股的实质区别。但这里有一个关键的问题需要明确，股权分置改革本来的目的并不是为了解决“法人股个人持有”问题，而且从规范逻辑上，我们也无法根据这一政策直接推导出法院“可以”（更不用说“必须”）宽容对待“法人股个人持有”行为。因为股权分置改革只是表明，国家有意改变早期将同一公司的内资股份区分为国家股、法人股和个人股的制度安排，即允许这些不同类别的股份按步骤上市交易，最终实现企业股份的“全流通”，但“法人股可以上市交易”与“法人股可以由自然人投资者通过法律规避手段购买所得”明显是性质截然不同的两个问题。
换言之，假如国家在推进股权分置改革的同时，充分考虑到不能允许或者鼓励市场中的“欺诈获利”行为，那么，其实应该把“股权分置改革背景下法人股可以上市流通”这一问题进一步限定为“必须是投资者早期依法认购的法人股，而不包括投资者通过法律规避行为认购的法人股”。或者也可以采取更加符合现实的做法，即允许自然人投资者通过法律规避而获得的这些法人股也参与上市流通，但同时对他们课以其它的法律责任（比如对这些法人股流通之后的增值利润进行部分收缴，以示惩罚）。相比而言，后一种处理方式应该是既能稳步推进股权分置改革，又能较好解决“历史遗留问题”的最优策略。
然而，实践表明，改革的决策者并没有采取上述这些措施，也没有明确表态在股权分置改革背景下，究竟应该如何对待“个人持有的法人股”。当中的原因，后文还将进行探讨，在此暂不赘述。这里需要关注的是，尽管决策者没有明确表态，但是实践当中，基于“促进经济改革”这一（政治）政策导向的惯性思维，很多法院都把股权分置改革直接解读为“可以宽容对待法人股个人持有”的政策信号。实际上，对于如何理解1990年代初期企业股份制改革的相关立法以及投资者利益保护这些问题，最高人民法院在此之前就曾指出，早期证券市场的股权分置机制是“对同一上市公司不同股本的划分和区别对待”，这一机制“本身就与市场经济体制下公司法律制度中的同股同权、自由转让原则相矛盾。”这一定调虽然不是直接针对“法人股个人持有”问题，但它却可以透视出最高司法机关对早期企业股份制改革相关政策的否定态度，而根据以往司法实践的一般经验，这种态度当然会影响各级法院对相关案件的审判思路。
那么，为什么法院会认为“宽容对待法人股个人持有行为”就有利于促进经济改革，以及符合政治（政策）导向？难道他们没有意识到从法律层面上认可“欺诈获利”将可能给今后的市场实践带来误导？对于这些问题，或许还应该从案件本身的社会影响来寻找答案。前文指出，“法人股个人持有”是具有社会普遍性的现象，所以与其相关的股权纠纷往往涉及广大社会公众投资者的利益。对此，仅以2007“广东甘化”和“海印股份”这两个上市公司的涉案情况为例，应该就足以直观的透视这类案件的社会影响（参见图表四）。
（图表四：“法人股个人持有”的规模示例）
显然，对于法院而言，“法人股个人持有”是一个“敏感问题”，这种纠纷如果化解不力，完全可能转化为“影响社会和谐稳定的群体性案件或者集团诉讼案件”，因此必须慎重顾及案件判决的社会效果。应该也正是基于这一原因，在2004年股权分置改革开始之前，有的法院甚至直接对这类纠纷采取“拒绝受理”的策略，从而回避了司法判决可能遭受的社会舆论的质疑。可以理解的是，当时的“拒绝受理”主要是由于新的改革方向尚未明朗，而如果严格按照原来的政策导向进行判决，又会出现不符合客观实际的判决效果。但在2004年之后，法院的这种顾虑显然可以消除，因为股权分置改革的启动已经表明国家改革思路的转变；而且更重要的是，在有关股权分置改革的若干政策当中，国家还多次提及改革的过程必须“切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益”。在此情况下，即便在法律适用层面上这类案件可能存在一些争议，但选择“宽容保护社会公众投资者利益”的审判思路，应该最符合社会效果的要求。起码，它可以保证法院的判决结果不出现政治性错误。
当然，法官的审判思路与案件本身所涉及的具体法律关系也有一定的牵连。“法人股个人持有”主要涉及三方主体关系，即发行法人股的企业、代持法人股的法人单位以及实际出资的自然人投资者。在这组关系当中，发行法人股的企业属于善意第三人，而且他们与法人股的所有权也不存在实质性争议，因此法院的任务主要是在法人单位和自然人投资者之间决定股权的最终归属。进一步而言，法人单位和自然人投资者实际上都是法律规避的行为主体，正是由于他们双方的私下合谋才导致了“法人股个人持有”现象的产生。因此，如果宏观的政策环境已允许法院采取宽容的审判思路，那么相比之下，在这个行为的内部关系当中，法人单位显然更加没有理由获得法人股的所有权，因为在之前法律规避发生的时候，法人单位既没有真实意图也没有实际行动（出资）来认购法人股。换言之，由自然人投资者获得法人股的股权，可以更好的体现法律的公平原则。
由此可见，如果单纯从法律适用层面来评价，以及考虑到转型期中国司法审判实践的特殊性，法院宽容对待“法人股个人持有”这种“历史遗留问题”的审判思路确实具有一定的合理性。至少，它是在现有司法体制和法律框架下，法院所能做出的比较妥当的策略选择。但尽管如此，这种相对合理性却还未能完整的解释前文提出的法律实践的“悖论”问题，因为它只是帮助我们排除了“法律适用失当”的可能性（这是可能造成法律实践“悖论”的原因之一）；或者说，这种相对合理性仅仅表明，法院做出的宽容的判决结果只是在外观上“渲染”和“反衬”了当事人不当得利的不合理结果，但它本身应该不是导致法律实践“悖论”的根本原因。事实上，按照逻辑分析，假如我们暂时认可“法院对历史遗留问题进行灵活处理甚至特事特办”这一实践命题具有正当性和合理性，而且也承认正是这种灵活处理和特事特办在形式上凸显了法律实践的“悖论”，那么显然更需要追问，为什么“法人股个人持有”现象在进入司法程序之前会累积成“历史遗留问题”，以致于法院在解决这一问题的时候需要面临“制造法律实践悖论”的风险？这是下文将要分析的内容。
四、基于“历史遗留问题”的逻辑
前文指出，在“法人股个人持有”的案件判决当中，有的法官会明确提及“本案属于历史遗留问题”。不难理解，这种表态至少包含两层含义：其一是法官对案件事实的解读，即认为“法人股个人持有”现象的产生具有历史的特殊性和复杂性，因此需要将其涉及的法律关系放置在特定的历史环境下进行分析；其二是法官为案件判决可能遭遇的社会公众的质疑而寻找理由，即以“历史遗留问题”的逻辑来暗示，虽然最终的判决结果与某些法制理念（如任何人不能通过欺诈获利）可能不尽一致，但这是能动处理“历史遗留问题”的客观结果。由此可见，如果要进一步探讨前文提到的法律实践“悖论”的成因，我们不能忽视“历史遗留问题”这一重要因素。
（一）制度变迁的背后
“法人股个人持有”现象产生于企业股份制改革初期，国家实行“股权分置”机制的背景之下。对此，后期的研究担心在证券市场建立之初，如果一步到位的对企业实行股份“全流通”改造将会弱化公有制经济在企业产权结构中的主导地位，或者导致国有资产的流失，这可能给改革带来政治层面上的阻力。其次，证券市场的建立在当时是一种前所未有的尝试，它能否与中国特色的政治、经济体制相融合，还需要时间的检验。在没有充分把握的情况下，采用逐步过渡的“股权分置”股份“全流通”方式，有可能导致证券市场在短时间内出现严重的供过于求。由此可见，
应该指出，国家以“股权分置”机制对企业实行股份制改造的思路，与三十年来中国经济改革实践的一般规律具有内在的一致性。这里所谓的“一般规律”是指，由于“中国特色”的经济体制改革是一场有别于传统西方国家历史经验的产权制度的重大变革，而这场改革本身又没有现成的制度样本和经验模式可以复制，因此为了减少改革推进的阻力以及防止制度突变带来的社会风险，国家只能以渐进式的制度变迁作为基本路径，以“试点－推广”和“试错－纠正”作为改革推进的主要方法，以及以“差异并存、逐步统一”（俗称“双轨制”）作为过渡时期制度安排的具体模式。实践证明——特别是与俄罗斯等国家采取的“休克式疗法”相比——这种渐进式的策略对于及时纠正改革过程中出现的各种“错误探索”显然具有重要作用。
关于中国经济改革在制度（包括法律）层面上的经验和特点，以往理论界（特别是经济学领域）已有诸多探讨，在此不必赘述。这里需要强调的是，渐进式改革策略尽管卓有成效，但并非完美无缺，因为它在有效推进改革的同时，也经常给改革本身带来其它难题。其中，一个突出的表现是，国家在很多领域采取的“双轨制”虽然有助于制度改革的平稳过渡，但另一方面它却可能导致同一时期、同一市场当中存在不同的定价机制，以及导致不同定价机制之间出现可“寻租”的空间。因此，如果相应的法律监督机制不完善（这是很重要的一个前提条件），那么“双轨制”的制度安排将很可能演变为市场主体寻求法律规避以牟取个人私利的机会。对于这种现象，如果单纯从法律规范分析层面来理解，它或许应当受到否定评价；但如果从经济规律的角度，它却具有一定的必然性甚至合理性，因为这是市场逻辑自我演绎的结果，也是市场内部力量对那些不符合效率的资源配置机制的一种自我矫正。
再回到我们讨论的案例。根据上文的分析可以看出，“股权分置机制”实际上也是一种“双轨制”，其本质是国家在改革初期，把同一企业的股份按照市场主体身份的区别分割成不同类别，并且强制性的把法人股配置给法人单位，而把个人股配置给自然人投资者。虽然这种制度安排的初衷是为了稳步推进企业股份制改革，然而后来的市场实践却证明它至少存在两个明显的弊端：其一，“股权分置”并没有真实反映证券市场的供需状况，因为法人单位虽然获得了法人股的认购权，但实际上他们需求有限，而自然人投资者虽然对法人股有需求，却未能获得认购权；其二，“股权分置”还导致了被限制流通的国家股、法人股与可以自由流通的个人股之间存在很大的价格差异，这种差异一方面无法激励非流通股的股东积极推动企业生产经营，另一方面又不公平的损害了流通股（即个人股）股东的利益。
由此可见，“股权分置”机制并不完全符合市场经济的内在规律，它没有把有限的资源配置给最需要它的市场主体，这种缺陷不是根源于市场本身，相反却是由于国家在股份认购和流通问题上人为的运用行政手段替代市场机制（至少是部分的替代）。在此情况下，除非相关的法律监督机制严格有效（监督的目的是限制市场主体超越自身身份的界限进行股份认购），否则来自于市场内部的力量完全有可能自发的对这种不符合经济规律的制度进行矫正，而这种矫正的主要形式就是市场主体（比如自然人投资者和法人单位）之间通过私下合谋共同完成法律规避（自然人投资者借助法人单位的身份认购法人股），进而达到重新配置资源的目的（自然人投资者获得法人股）。
上述分析表明，企业股份制改革初期的相关立法实际上是在一种“两难”的背景下产生。一方面，中国经济体制改革的主要目标是建立市场经济体制，因此从规范意义上来讲，与此相关的制度安排本来应当按照市场经济的内在规律进行设计和运作（即建立股份“全流通”的证券市场）；但是另一方面，现实国情又决定了这种制度改革不能通过一步到位的完全市场化来实现（只能先建立“股权分置”的证券市场）。这就意味着，在理想与现实之间，企业股份制改革不可避免的需要经历一个混合着市场机制与计划手段的转型期，而这种混合性所导致的结果往往就是，实践中将可能出现制度逻辑的冲突，进而抑制了相关制度（包括立法）的实施效率。
（二）国家的立场
分析至此，我们需要转换一个角度来对问题进行探讨，即国家本身如何看待这种转型期制度逻辑的冲突？前文指出，从2004年国家就开始实行股权分置改革。对此，务院出台的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》第1条明确指出：“我国资本市场是伴随着经济体制改革的进程逐步发展起来的。由于建立初期改革不配套和制度设计上的局限，资本市场还存在一些深层次问题和结构性矛盾，制约了市场功能的有效发挥。这些问题是资本市场发展中遇到的问题，也只有在发展中逐步加以解决。”第3条以及2005年的《关于做好股权分置改革试点工作的意见》、《关于上市公司股权分置改革的指导意见》还进一步强调，在“积极稳妥解决股权分置问题”的时候，要特别注意“切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益”。因此可以肯定，至少从2004年开始，国家已经明确否定了早期相关制度的合理性，而且也暗示了对这些制度所带来的社会影响，不可能依照旧的制度进行处理。否则，国家不但无法彻底的对“历史遗留问题”进行修正，还会陷入一种新的制度逻辑的冲突。
然而需要进一步探讨的是，在股权分置改革启动之前，国家如何看待企业股份制改革过程中出现的问题？提出这一疑问的意义在于，从19902004年这一漫长的历史时期，国家显然不可能没有意识到市场实践中已经存在的制度缺陷（股权分置的弊端当然不是一夜之间出现的），而且也不可能没有了解到“法人股个人持有”这种普遍存在的法律规避现象。否则，1996不会出台《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》，并明确提出解决“法人股个人持有”的三项措施（参见前文）。但问题是，为什么最后这三项措施都没有切实执行？而且，为什么在这么长的时期内，行政机关也一直没有主动的对这种法律规避现象采取其它执法措施？对此，如果没有更具说服力的材料来反证的话，那么我们只能认为，国家在2004年股权分置改革之前甚至更早的时间，就已经“暧昧”的对“法人股个人持有”现象保持着宽容的态度。
这种推测并非主观臆断，起码它在一定程度上符合中国经济改革的历史经验和实践逻辑。因为此前已有不少事实表明，在改革进程中，国家虽然一直掌握着制度建构与制度变革的主动权和权威性，但与此同时，国家对于来自民间的自发性的制度修正行为（往往表现为法律规避）并没有一概否定，相反却保持着观望、宽容甚至默许的态度；而且只要这些制度修正行为被实践证明更富有效率，那么国家还有可能主动将其吸收到立法当中，比如改革开放初期诞生的“农村土地承包经营制度”就是一个典型范例。出现这种现象的原因在于，中国的经济改革从一开始就是按照“摸着石头过河”的思路推进，因此对于如何建立符合国情的市场机制，包括国家在内也只具备“有限理性”。在此情况下，国家出台的一些政策有时候并没有能够经得起市场检验，而由此导致的朝令夕改、政策多变等问题也并不少见。这就决定了，在“边探索、边检讨、边修正、边发展”的改革过程中，如果从“政治艺术”的角度考虑，宽容对待市场实践中某些敢于“打破常规”的行为（甚至法律规避）或许有助于国家更好的检讨现行制度的缺陷，以及探寻制度完善创新的方向。
特别是，在运用这种“政治艺术”的过程中，如果国家自己已经意识到某一项市场制度所存在的问题，而且也已明确了今后解决这些问题的思路，那么对于实践当中市场主体自发形成的，同时又与国家“不谋而合”的那些制度修正行为，只要它们不给社会带来明显的外部成本（在政治层面上具有可控性），国家往往就更没有积极的动力去进行禁止或者追究法律责任，这也有助于社会治理成本的节约。由此可见，如果我们认可上述这种逻辑推理具有合理性的话，那么它在本文案例的具体体现就应当是：当国家发现早期的“股权分置”机制并不符合市场规律，而且明确了这一机制今后将会朝着“市场一体化”（即通过股权分置改革来实现股份全流通）的方向进行深化改革之后，那么对于实践中自发形成的“法人股个人持有”现象（这也是市场对国家早期确立的缺乏效率的资源配置机制的一种自我矫正），国家显然没有必要“动真格”的去追究其法律责任。
除了上述这种原因，我们还需要从历史的角度，进一步考虑早期证券市场状况可能给国家立场带来的影响。前文指出，在法人股发行过程中，很多法人单位普遍缺乏认购热情，而自然人投资者对法人股的认购需求却刚好消化了市场可能出现的法人股供给过剩的问题。这就意味着，“法人股的个人持有”是以国家“意想不到”的一种方式，帮助国家维持了早期证券市场的均衡，进而促进了企业股份制改革；而且在这一过程，国家一开始所担心的社会公众过多持有企业股份会动摇公有制经济地位等问题，实际上也没有发生。在此背景下，如果国家严格依照早期的立法而否定“法人股个人持有”行为的法律效力，那么结果只能是，大量持有法人股的自然人投资者将不得不撤出投资。此时，除非法人单位（他们是名义股东）能够实际出资收购，或者由发行股份的公司予以回购，否则重新进入市场的这些法人股将由于供过于求而打破原有的市场均衡。
然而，上述这两个条件实际上很难实现。一方面，法人单位如果有意也有能力认购法人股，那么早在企业股份制改革初期就可以落实了，何须等到此时？而另一方面，发行股份的公司显然也不愿意回购这些法人股，因为这将导致他们融资总额的减少，而且作为善意第三人，他们在法律层面上也完全有理由拒绝回购。由此可见，对于国家而言，积极追究“法人股个人持有”的法律责任明显是“弊大于利”，其背后牵涉着复杂的市场结构和制度安排。当然，鉴于“法人股个人持有”具有法律规避的性质，国家也不便于肯定这种行为的合理性。在此情况下，一个符合现实的策略选择或许只能是，宽容的默许但又不明确的肯定“法人股个人持有”这一特殊现象。
至此，根据上文这两个重要原因的分析，我们应该可以大胆的推测，实际上在2004股权分置改革启动之前，国家就已经默许“法人股个人持有”现象的存在，因此没有通过行政执法措施积极的予以禁止和查处。而2004年股权分置改革开始实施并由此引发普遍性的法人股权属纠纷之后，由于此前国家态度的暧昧以及行政执法的“不作为”，“法人股个人持有”现象早已累积成“历史遗留问题”，此时法院基于促进国家经济改革的政治使命，以及基于社会和谐稳定的考虑，显然也已不适合严格按照早期的法律规定来否定“法人股个人持有”的行为效力——尽管它的本质是市场主体以法律规避的形式来牟取不法利益。这就意味着，在“早期国家态度暧昧和不作为”以及“法院做出宽容的判决结果”这两个因素之间，前者更应该被视为导致法律实践悖论的根本原因。在此意义上，实际上我们又回到了上一节所讨论的“司法为何宽容”的问题，而通过这种“司法－立法－司法”的分析思路，我们也已经较为完整的解释了本文开头提出的，为什么现实的法律实践与规范的法律逻辑之间会存在“悖论”。
五、结& 语
本文以企业股份制改革过程中的“法人股个人持有”问题为切入点，揭示了转型期中国法律实践当中存在的一种“悖论式”的现象，即：尽管国家一直强调“市场经济是法制经济”以及强调“市场经济鼓励守法经营”，但是由于经济体制改革“历史遗留问题”的影响，司法判决可能会宽容的认可市场交易当中的某些不合法行为。客观的讲，如果暂时抛开规范分析层面的讨论，笔者理解法院在处理本文案例时所面临的困难以及采取的司法对策，甚至也理解这种现象的产生在中国经济改革和社会转型过程中确实具有一定的客观必然性。此外，这种实践“悖论”的存在，在某种意义上还可以彰显“能动司法”的必要性。
但即便如此，如果回到规范分析的意义上，笔者依然对这一“悖论”感到担忧。这种担忧的具体指向不仅仅包括迫使法院只能采取宽容立场的那些历史原因，而且还包括法院判决结果所可能产生的错误的社会导向。因为从判决结果来看，在法律层面上宽容对待“法人股个人持有”行为虽然可以积极稳妥的解决“历史遗留问题”，但是这个结果对于一直以来严格守法的其他市场主体而言，显然并不公平。而且更为重要的，尽管中国的市场经济体制和社会主义法律体系都已建立，但是经济改革和法制建设却不可能就此停止。特别是由于此前渐进式改革的成功经验已经得到验证，因此这一模式在很大程度上还将构成今后新的改革的路径依赖，而类似于“试点－推广”、“试错－纠正”以及“差异并存，逐步统一”这样的制度安排也很可能会被继续运用。在此意义上，面向未来的发展我们确实需要充分顾及这种判决可能给今后市场实践所带来的错误的行为导向，即避免市场主体错误的认为：在经济改革过程中，由于政策导向存在多变性，市场制度存在差异性，以及由于法律监督的不完善，因此只要敢于利用法律漏洞“浑水摸鱼”，就有可能获得更大收益？！
这种担忧不是危言耸听或者杞人忧天。事实上，对于广大的社会公众来说，他们理解法律公正和法制严明的一个直观视角就是违法（不法）行为的收益和成本。如果一项判决显示，违法（不法）行为不仅可以给他们带来可观的收益而且不必为此承担任何法律责任，那么无论这种判决背后存在法院的多少“良苦用心”，它都有可能给社会公众带来难以理解的质疑甚至误导。毕竟，司法判决不能要求（或者期望）社会公众能够像法院那样，站在历史的高度、以政治的立场来理解这种“悖论式”的判决结果。
当然，对判决结果的担忧并不意味着本文的立场是为了否定法院的司法策略。因为，正如前文已指出的，这种“悖论式”的法律实践问题主要还是根源于特定历史条件下，国家特殊的宏观经济政策和市场制度安排，而司法审判只不过是“不幸”的承担了这种“悖论”的最终表达形式。故此，在今后的经济改革和法制建设过程中，如果要减少甚至消除这种“悖论式”的现象，根本的途径仍然需要从“预防”着眼、从制度着手。一方面，在推进改革的同时，需要坚定的以“市场化”导向来设计和运作各种制度，尽量减少行政手段与市场机制在资源配置过程中的制度逻辑的冲突。另一方面，应该也是更重要的，对于改革过程中出现的违法（不法）行为，应当及时通过多种措施（特别是市场的手段）进行纠正，以此避免这些现象累积成将来的“历史遗留问题”。因为，尽管“司法工作的政治（政策）导向机制”以及“能动司法”理念或许有助于司法审判保持足够的灵活性来应对“历史遗留问题”，但是这种灵活性和能动性终究有（也应该有）一定的限度，否则它最终动摇的，很可能就是我们一直所要追求而且还没有完全树立的“法制的权威”。
参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一）》12条。
正如前文案例所显示的，也有一些法院直接以合同法为依据进行判决。
2011“公司法司法解释（三）”出台之前。
《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干1912
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第252627条。
1996原国家体改委、国家工商行政管理局、原国家国有资产管理局三个部门联合发布。这也是目前唯一提及“如何解决法人股个人持有”问题的法律文件。
参见《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》第9条。
中适用法律若干问题的指导意见》第37曾以“中国人民银行”的规章为例，提出部门规章法律适用的几项标准：123即只有正式公布的规章才能作为确认合同效力的参考依据。
1998年出台的《证券法》未再将公司发行的股份区分为国家股、法人股、个人股和外资股，也没有提及此前存在的“国家股”和“法人股”能否自由流通、如何自由流通。《证券法》的这种立法技术实际上是为后来的股权分置改革埋下伏笔。
比如“上海市长宁区人民法院2008975判决书”。
201082011327233117
20111242201055320091218420081219
Attitudinal
TheorySee Richard A. Posner. How Judges Think. Harvard
University Press (2008). pp.19-20.
参见奚晓明、贾纬：《&关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定&的理解与适用》，载《人民司法》20016
2007713B03
2010123456789
最高人民20012005的诉讼案件管辖与受理问题的规定》等。
120031220103382201094Franklin Allen, Jun Qian, Meijun Qian. Law,
Finance, and Economic Growth in China. Journal of Financial
Economics. Vol.77, No.1 (Jul. 2005) , pp.
57&116.5Donald C. Clarke. Economic Development and the
Rights Hypothesis: The China Problem. American Journal of
Comparative Law. Vol.51, No.1 (Win. 2003), pp.
事实上，“股权分置”背景下的法律规避并不仅仅发生在法人单位与自然人投资者之间（即本文描述的现象），它有时候也可能是法人单位与法人单位之间的合谋。在后一种情况下，法人单位规避法律的目的主要是为了在形式上满足企业股份制改革的制度要求。对此有学者研究指出，在股份分置背景下，有相当一部分企业是出于无奈才被迫持有其他公司法人股的。如当时不少企业在进行股份制改制时，为了改制的顺利，采用了互相购买对方法人股的“环向持股”方式。即企业AB在基本相同的时间进行股份制的改造，为了符合有关的法规条例，使改制能顺利地进行，A企业就“主动购买”了若干B企业的法人股，作为回报，B企业也理所应当地“主动持有”部分A企业的法人股，于是，A和B都成功地改制成了股份制公司。参见龚仰军：《对法人股出路问题的政策建议》，载《财经研究》19971
20041999STAQNET2003
Edward J. KaneSee: (1) Edward J. Kane. Interaction
of Financial and Regulatory Innovation. The American Economic
Review. Vol. 78, No. 2, (May, 1988), pp. 328-334. (2) Edward J.
Kane. Inflation, Technological Innovation, and the Decreasing
Effectiveness of Banking Regulation. The Journal of Finance, Vol.
36, No. 2, (May, 1981), pp. 355-367.
1996《关于对原有股份有限公司规范中若干问题的意见》所提出的措施。
2002中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》。
2011年全国人大常委会在第十一届工作报告。
俊曾指出：提高法官司法能力，“首先要提高认识和把握全局的能力，准确全面地运用法律，达到法律效果和社会效果的统一；其次要增强化解社会矛盾的能力，从更高的起点思考谋划人民法院工作，立足办案，化解矛盾，促进和谐；第三要提高把握社情民意的能力，要有对国情、对社会、对传统文化的了解，依据人民群众的司法需求加强各项工作。”参见2008年王胜俊在最高人民法院党组会议的讲话：《全面提高法官队伍政治素质和业务素质》。
当时也有不少学者提出了解决这一问题的其它市场手段，但最终没有得到采用。比如有观点认为，消除“法人股个人持有”现象的方法可以是：123为投资基金收益券。参见19963还有观点认为，解决法人股问题的出路在于：123456。参见19971
已投稿到：
以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。