特殊性税务处理与税收中性原则 ――论我国企业重组税制股权支付的问题与出路 中国财税法治网
特殊性税务处理与税收中性原则 ――论我国企业重组税制股权支付的问题与出路
摘要：我国企业重组特殊性税务处理股权支付要件中，“股权”的定义是本企业或本企业子公司的股权，存在明显失误；该“股权”的准确定义应为本企业或本企业母公司的股权。只有如此，才能使三角重组规则符合特殊性税务处理“权益连续性”原则的要求。公司法的交叉持股规则是税法三角重组规则的前提和基础，解释和说明了税法三角重组存在的原因和逻辑。重组形式中的企业合并或分立需要通过分解成股权或资产的分步交易，以恰当设计不同形式企业合并或分立的税法规则，这是公司法内在机理的法律属性，也是税收中心原则的必然要求。包括企业合并、分立、三角重组在内的所有适用特殊性税务处理的企业重组，都应当遵循税收中性原则的指导，并通过股权或资产的分步交易判断重组的经济属性，经济效果相同的重组税法应当予以同等对待。
关键词：特殊性税务处理；三角重组；企业合并；股权支付；税收中性原则
一、问题的引入
S公司的注册地址在青海省西宁市，注册资本为人民币80,000万元，其唯一股东为注册地址同在青海省西宁市的C公司。G公司注册地址在陕西省咸阳市，分别持有咸阳市D公司85%股权及咸阳市E公司15%股权。D公司及E公司的注册资本分别为人民币100,000万元及人民币5,000万元。2011年12月，因业务重组需要，C公司将其持有的S公司90%股权转让给G公司，股权转让对价为G公司持有的D公司85%股权。股权转让完成，S公司及D公司原来的实质性经营活动未发生改变，且C公司及G公司均未转让其所取得的股权。转让各方经研究认为本次股权转让已经满足《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）（“《通知》”）规定的采用特殊性税务处理的条件，一致选择采用特殊性税务处理，并于股权转让当月完成工商变更登记。2013年4月，税务机关对本次股权转让进行核查的过程中，发现本次股权转让采用特殊性税务处理但未经事前备案。遂通知C公司本次股权转让因未按照法律规定事前备案，不得采用特殊性税务处理，其将对本次股权转让进行特别纳税调整，C公司应补缴所得税税款及加息。
本例特殊性重组的特点在于，G公司收购S公司股权的支付对价，不是G公司自身的股权而是G公司子公司D公司的股权。税务局要求C公司补税的理由并非是重组不满足特殊性税务处理的实质性要件，而是该重组没有按照法律规定进行事前备案。那么，用子公司的股权作为支付对价，能否实质性满足特殊性重组股权支付的要求，这样的制度安排是否合理，以及由此衍生的税收中性原则对重组规则的要求，这是下文论述的重点。
二、我国重组税制中股权支付的困惑
根据《通知》，六种典型的企业重组类型得到明确：企业法律形式改变、债务重组、股权收购、资产收购、企业合并、企业分立。企业重组在满足一定条件时，重组当事方可以采用特殊性税务处理，即免税重组。“股权支付”作为特殊性税务处理的核心要件之一，《通知》第二条给出定义，“本通知所称股权支付，是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式。”据此，股权支付包括两种方式：以本企业股权、股份作为支付对价和以控股企业的股权、股份作为支付对价。但是，“其控股企业”应该如何理解，单从《通知》看存在着文字歧义，是指其控制的子公司（本企业子公司）的股权还是控制其的母公司（本企业母公司）的股权，抑或两者皆可。2010年7月26日，《企业重组业务企业所得税管理办法》（国家税务总局公告2010年第4号）（“《办法》”）对此释疑，“《通知》第二条所称控股企业，是指由本企业直接持有股份的企业。”即指本企业子公司的股权，这一解释虽表意明确，但适用结果更使人困惑。因为该制度可以使重组双方通过设立“资金池”或“资产池”的子公司充当支付对价，轻而易举的将应税交易转化为特殊性重组交易。
设有如下情形，乙公司股东欲将乙公司出售给甲公司，考虑到乙公司公允价值远高于其计税基础，为了避免在出售环节计缴高额所得税，甲公司可为此交易先用现金出资设立一家全资子公司丙，将持有丙的股权作为支付对价，按照《通知》特殊性税务处理的要求进行重组。重组完成后，甲取得乙的股权或者资产，乙的股东取得丙公司的股权。乙的股东直接持有现金与通过全资子公司丙持有现金实质上并无差别，乙可以自由决定使用丙进行投资，或者等12个月后清算丙收回现金。通过这种筹划，交易当事人很容易将整体资产买卖行为变身为特殊性重组交易。前述G公司用其子公司D的股权作为支付对价，重组收购S公司股权的行为，即合法适用该重组规则而导致不应“递延纳税”的重组享受“递延纳税”待遇的现实案例。或许是税务机关也察觉到适用该规则可能肆意滋生避税的温床，而不得已借不满足形式备案要件的理由否定了重组当事人特殊性税务重组的方案。
本质上，允许用子公司股权作为特殊性重组的支付对价存在严重的问题。而导致这一问题出现的直接原因就是，《办法》错误地定义了“其控股企业”。
三、特殊性税务处理中股权支付的前提和背景――对美国“三角重组”税法规则的借鉴
对《通知》的恰当理解是，“其控股企业”应当是指购买方（本企业）的母公司，支付的对价应当是购买方母公司的股权。唯有如此，才能符合特殊性税务处理的适用前提之一――权益连续性的要求。之所以设置特殊性税务处理制度，乃主要考虑到：第一，如果一项资产交易基本上已经包括了一家企业的全部资产，则本质上是资本层面的交易，这种交易对实体生产经营并无影响。如果对这种企业重组征税，会对具有合理商业目的的资本运营造成障碍，不符合税收中性原则。第二，符合特殊性税务处理条件的资产收购或股权收购中，大量的支付为权益性对价，即以自己的股权支付。此时，取得所得一方缺乏纳税必要资金，如果对该种企业重组征税，要么因为缺乏纳税必要资金影响重组的进行，要么重组企业就要筹措资金纳税。]特殊性税务处理制度也是在总结之前内外资法规的前提下，借鉴了美国和欧盟的经验，比较符合国际通行的做法。纵观各国税法重组中递延纳税要件，离不开两个原则：经营活动连续性标准和权益连续性标准。连续性的程度视各国法律规定有所不同，但所有允许递延纳税的重组税收制度都会毫无疑问采用这两个标准，只是具体表现形式可能存在差别。否则制度将会给避税筹划制造很多机会，意欲转让资产的公司及其股东可以通过免税合并、分立等安排，处置全部或部分公司资产或股东权益。美国财政部规章和最高法院判例对权益连续性作出过详细规定，包括什么类型的股权被认为是适当的、股权支付的份额以及一些特殊规则。《通知》对适用特殊性税务处理提出了五项要求，其中“被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例”和“企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动”属于经营活动持续标准的体现。“重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例”和“企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权”属于股东利益持续标准的体现。另外，《通知》还要求特殊性税务处理须“具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。”。
紧接着的问题是，收购方为何会持有其母公司的股权，这需要在公司法规则中寻找解释和答案。税法对经济生活的观察是建立在民商法基础上的，公司法规则是税法制定的基础。税法不能孤立的考虑征税的形式、路径和制度，它必须考虑、借助既有的民商法规则，在此基础上构建一套符合法律逻辑和社会现实的税法规则。通常情况下，母子公司的持股是单向的，但并不排除子公司持有母公司股权的“交叉持股”情形存在。所谓交叉持股，即母公司和子公司彼此互相持有对方的股份。P公司投资设立S公司，S公司反过来又购买了P公司的股权，这时究竟谁是母公司谁是子公司，界限发生模糊。学者认为交叉持股的弊端主要有：第一，虚增资本，如P公司和S公司同时向对方增资，两家公司的资本并未有任何实际的增加，但名义资本都增加，使债权人以为公司资本雄厚；第二，董监事利用转投资控制本公司股东会，P公司和S公司互相转投资后，各持有对方一定数量的股权，P公司、S公司两公司的董监事互相协议，P公司对S公司所持有的表决权依据S公司董监事的意愿行使；S公司对P公司所持有的表决权亦根据P公司董监事的意愿行使，则P公司、S公司的董监事均可利用相互转投资形成的股权，投票选举自己，并依其意愿表决公司重要议案，实际上控制本公司的股东会。[鉴于交叉持股可能带来的弊端，各国立法对交叉持股持谨慎态度。美国《模范公司法》7-21(b)规定，如甲公司持有乙公司过半数股份，乙公司所持有的甲公司股份，无表决权。《日本商法典》第241条规定，公司之间可以相互持有25%以下的股份，但相互之间不得行使表决权；若甲公司持有乙公司的股份达到50%时，乙公司不得持有甲公司股份。在三角并购的重组中，S公司收购P公司股票用以支付并购对价，显然是为特定目的在短时期内母子公司交叉持股，但在《日本商法典》对交叉持股的禁止性规定下，如果法律没有特别规则，用母公司股权进行重组对价的支付将难于实现。我国法律对交叉持股没有任何特别规定。《公司法》第14条、第15条规定，公司可以设立子公司、可以向其他企业投资，交叉持股恰好是公司转投资的一种特殊情况。按照私法自治的逻辑，“法无禁止即许可”，交叉持股不违反我国现行法律规定。
美国税法重组规则中也允许使用母公司股权作为支付对价，并将此种类型的重组形式称为“三角重组”。根据美国国内收入法典的章节编排顺序，重组类型分为从A到G七种形式。其中，B型重组是股权收购规则，C型重组是资产收购规则，两类重组都可能使用“三角合并”的方式完成。以三角C型重组为例，收购方的受控子公司以收购方有表决权股票为主要对价收购目标公司全部或几乎全部的资产。交易主体是受控子公司和目标公司，目标公司向受控子公司交付收购的资产，受控子公司向目标公司交付收购方的有表决权的股票，之后目标公司必须按照重组计划清算解散并将从收购子公司收取的收购对价――收购方的表决权股票分配给其股东，目标公司股东在收购后成为收购方股东。与直接C型重组唯一不同的是，收购方不是直接而是通过其受控子公司间接地收购目标公司资产，但却使用收购方股票作为收购对价。根据重组完成后存续公司的不同，美国税法将三角重组分为正向三角重组和反向三角重组。正向三角重组是指，受控子公司与目标公司合并后，目标公司注销而受控子公司存续。在满足包括股权支付等特殊性重组的条件下，重组当事方可以申请递延纳税。反向三角重组是指，受控子公司与目标公司合并后，受控子公司注销而目标公司存续。同理，在满足包括股权支付等特殊性重组的条件下，重组当事方可以申请递延纳税。正向三角重组和反向三角重组的区别在于正向三角重组中，换股交易可能会受到目标公司的少数股股东阻挠，而反向三角重组可以同时减少目标公司的所有其他股东的股份比例。[另外，目标公司作为一个独立的法律实体存续，其拥有的特定权利和财产更加完整。
综上所述，《通知》“以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式”的正确理解应该是，以本企业或其直接控股母公司的股权、股份进行支付。我国现行重组税制下，是否有可能存在三角重组，主要取决于《通知》第二条股权支付的定义和理解。如果将股权对价定义为本企业的母公司的股权，则《通知》第二条完全可以成为我国三角重组的制定法依据。但不幸《办法》作出了相反解释，这使我国税法离三角重组的国际经验和制度设计渐行渐远，更搅浑了我国并购税制的逻辑体系。在相关规定尚未得到修改的情况下，三角重组要在实践中可行并获得正当解释，也许只能寄希望于《通知》第十条关于分部交易实现重组的规制，“企业在重组发生前后连续12个月内分步对其资产、股权进行交易，应根据实质重于形式原则将上述交易作为一项企业重组交易进行处理。”一方面，本条更多的被理解为反避税条款，系实质课税原则的运用，德国称之为经济观察法，目的是避免企业设计分步交易进行企业重组减少或逃避纳税义务。另一方面，本条彰显的法律精神是，企业通过分步交易进行企业重组的，如果符合特殊性税务处理的条件，税务机关应当认定整个交易属于特殊性重组，不对个别交易环节征税，而给予整个交易递延纳税待遇。
按前所述，作为支付对价的股权应该是本企业或者本企业母公司的股权，紧接着的问题是，谁作为支付主体将股权对价支付给转让方。根据《通知》规定，对于股权收购，“收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”，股权支付的主体是收购企业；对于资产收购，“受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”，股权支付的主体是受让企业。但对于企业合并，《通知》的表述发生了一些微妙的变化，“企业股东在该企业合并发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%”。只是提到接受股权支付的对象，没有说明股权支付的主体。这似乎有意表明，企业合并中股权对价的支付方式有别于股权收购和资产收购，并存在在四种可能：可以由合并企业以自身的股份支付对价；可以由合并企业以其母公司的股份支付对价；可以由合并企业的母公司以其自身的股份支付对价；也可以由合并企业的母公司以其拥有的合并企业的股权支付对价。不论是以本企业股份支付还是以本企业母公司股份进行支付，只要支付的主体是合并企业，都符合公司法下的交易理论，即合并企业和被合并企业是重组交易的当事人，重组交易虽然需要两家企业的股东会决议通过，但股东并不是重组交易的当事人。在股权支付的主体是合同企业母公司的情形，情况变得复杂。合并企业的母公司可以作为重组交易的一方当事人参加重组交易，也可以单独与子公司达成协议成为重组交易的“第三方代为履行”的义务人。显然，在合并企业的母公司作为股权支付主体时，重组形式已经不是简单重组而是复杂重组，超出了《通知》列举的几种重组形式的范畴。尽管如此，只要有重组法律形式存在，合理、公正的税法评价就不应该缺位，“税收中性原则”是税法观察千变万化重组形式时的“灯塔”和“航标”。
四、税收中性原则：确定特殊性税务处理适用范围的重要法律原则
股权收购、资产收购及企业合并三种被《通知》模式化的特定重组形式，在符合权益连续性等条件时，税法允许递延纳税。那么，对于那些交易过程没有被法律固化，富有更多灵活性和弹性的重组形式，在符合权益连续性等条件时，税法是否也允许递延纳税。如果不允许，那么涉嫌违反“同样情况同等对待”的基本宪法原则；如果允许，谁来对这些没有固定路径可以遵循的重组是否符合递延纳税的实质性标准进行判断，况且个案判断总是会因为主观随意性过大而影响公平，同时也不符合经济效益原则。但无论如何，这些考量背后都折射出税收中性原则的要求。
税收中性原则的基本内涵是：经济是在一个纯粹竞争性的结构中运转，国家在课税时，除了使人民因纳税而承受税收负担外，最好不要再使人民遭受其他额外负担或经济损失。[具体到并购税制上至少有两个方面的内容：首先，不论企业并购改组与否，税收待遇应该一样，不应该因为改组而有特殊的照顾；其次，经济功能相同或相似的并购改组交易，税收待遇应该一样。如并购可以通过收购被并购企业的净资产方式实现，也可以通过购买被并购企业股东持有的全部被并购企业股份的方式实现，虽然形式不同，但是经济实质一样，税收政策上不应该有差别待遇。[税收中性原则是西方税收学所崇尚的一项税法基本原则，税收制度应当不干预市场经济运行，应当避免对市场经济行为的扭曲，从而市场充分发挥资源配置的作用。[
美国《国内收入法典》第338条规定特定股权收购可以被视为资产收购。该条规定收购公司购买目标公司股权实现企业重组且在满足一定条件下，可以选择适用与资产收购同样的效果，即目标公司视为在重组日按照市场公允价值一次性出售全部资产，然后又在市场上回购了出售的所有资产。效果是目标公司资产的计税基础调整为公允价值，并按照规定财政部规章进行计价和分摊，这样做可以达到使股权收购与资产收购具有同样税收待遇的效果。该制度能够平衡股权收购与资产收购之间存在的税收差异，因为税法并不想在股权收购和资产收购两种重组模式中有所偏爱，而诱导或激励纳税人出于税收因素的考虑改变重组模式。
美国《国内收入法典》并不认为企业合并是一个独立的具有既定法律含义的概念，而认为是股权或资产的一组交易，只有在确定这组交易的每一个步骤后，才能知道合并采用的具体形式，也才能判断该合并的税收待遇，是否可以获得递延纳税待遇。我国《公司法》用简单的五个条文规定了公司合并、分立制度，且没有涉及合并分立的概念和定义。“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”“公司分立，其财产作相应的分割。”这样的描述过于粗浅，简单说明了合并的外延和分类，但内涵仍然不得而知，让人对合并、分立的基本概念只能借助于理论进行推测。事实上，企业合并必须通过资产或股权交易得到诠释。
企业合并的内在机制和制度原理需要用股权和资产两项最基本的交易单位予以阐明。有学者提出吸收合并的内在机理和操作方法在逻辑上可以按资产先转移还是股权先转移划分为四种方式。[]第一，资产先转移，以现金购买资产。合并且与以现金购买被合并企业的全部资产，被合并企业失去原有的全部资产，而仅拥有吸收企业支付的现金。被合并企业解散，因债权债务已全部转移，无须清算。被合并企业股东依据其股权分配现金，被合并企业消灭。第二，资产先转移，以股份购买资产。合并企业以自身的股份购买被合并企业的全部资产。被合并企业失去原有的全部资产，而仅拥有合并企业支付的自身的股份。被合并企业解散，因债权和债务已全部转移，无须清算。被合并企业的股东分配企业所有持有的合并企业的股份，并因此称为合并企业的股东，被合并企业消灭。第三，股权先转移，以现金购买股份。合并企业以现金购买被合并企业股东的股份，而称为被合并企业的唯一股东。然后，解散被合并企业，被合并企业的全部权利和义务由合并企业承受，而无须清算，并合并企业消灭。第四，股权先转移，以股份购买股份。合并企业以自身的股份换取被合并企业股东所持有的被合并企业的股份，而使被合并企业的股东成为合并企业的股东，合并企业成为被合并企业的唯一的股东。然后，解散被合并企业，被合并企业的全部权利和义务由合并企业承受，而无须清算，被合并企业消灭。按此，结合税收中性原则的要求，上述第二和第四两类分步操作模式，应当与吸收合并具有同等税收待遇。这也就是说，以下三种情况的税收待遇应当一致：（一）收购公司购买资产后被收购公司解散并将获得的股权支付分配给其股东；（二）收购公司购买股权后被收购公司（已经成为收购公司的子公司）解散，被收购公司的债权债务分配给其股东（即收购公司）；（三）收购公司与被收购公司合并，被收购公司注销且其股东获得了收购公司的股权支付。对照我国税收立法的实际情况：（一）中收购公司购买资产符合条件可以按资产收购的特殊性税务处理，但之后的股权分配需要按照《关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]60号）（“《清算通知》”）处理，被收购公司股东分配所得股权需要缴纳清算所得税；（二）中收购公司购买股权符合条件可以按股权收购的特殊性税务处理，但之后的股权分配同样也需要按照《清算通知》处理，收购公司分配所得的股权需要缴纳清算所得税。（一）和（二）分步交易实现企业合并与（三）直接交易实现企业合并税收待遇并不相同，这正是问题所在。
企业分立也面临同样的问题。美国法律将企业分立大致分为三类：转立（spin-off）、分拆（split-off）和分立（split-up）。转立的逻辑次序是：母公司（被分立公司）先以资产出资设立一家子公司（分立公司），然后将持有子公司100%股权按照持股比例分配给股东，结果是被分立公司一分为二，股东按照原持股比例拥有这两家公司的股权。美国公司法将转立看作是出资设立子公司和把子公司股权分配给股东两个动作的联合。如果两个行为是分别完成的，相隔时间较长，就可能不会被看成是转立；同理，如果母公司分配子公司股权没有达到一定规模比例，也不会被看成是转立。[]美国税法规定，母公司将持有子公司股权的80%以上分配给股东构成转立，可以按照特殊重组获得所得税优惠。分拆是转投资、股息分配和股份赎回三个步骤的统一。[]和转立不同的是，转投资后股东与被分立公司实施换股，被分立公司股份回购，股东获得子公司股权。分立是指被分立公司将其所有财产新设子公司，然后母公司将持有子公司的股权分配给其股东后清算注销。可见，企业分立不是“原生态”概念，也是股权交易和资产交易的组合。因此，基于税收中性原则，税法对企业分立的规制应当着眼于资产和股权交易组合的结果，把企业分立解释为组合行为的一次性交易，按照资产收购、股权收购来诠释企业分立，同等效果的重组适用同样效果的税法规则。
资产收购、股权收购、企业合并可能采用三角重组的形式完成，三角重组是对重组中股权支付要件的丰富和完善。在经济实质相同的情况下，三角重组应当与用本企业股份支付的重组具有相同的税收效果。除三角重组外，还有许多未被提及的重组模式，且随着经济生活的日新月异，包括公司法在内的其他法律规则的废立和变迁，很多新的重组模式正在也将不断被市场主体创造和实践。立法面临着选择：应当穷举特殊性税务处理的所有可能形式，还是赋予税务机关一定的自由裁量权，对税法虽未明确规定但符合特殊性税务处理实质性要件的重组形式给予递延纳税的税收待遇。这在很大程度上依赖于税务机关的征管能力和税务人员的业务素质，如果能够对非典型的重组模式给予合理的个案判断，采用后一种模式显然更符合实质公平的要求，但限于目前我国税务机关的征管能力还比较低、税务人员素质参差不齐，采用刚性立法模式不失为一种务实的选择，明确列举并完善特殊性税务处理的法律形式和适用条件，增加符合递延纳税条件重组的操作性和可行性，并随着配套条件的改善逐步推进非典型重组的公平税收待遇。
五、结论和建议
股权支付作为特殊性税务处理的基本要件，其解释、运用应当接受股东利益持续标准的检验。按照股东利益持续标准的要求，《办法》对股权支付的定义存在失误。企业重组中购买、换取资产的一方支付的股权对价，不应当理解为本企业或本企业的子公司的股权，而应当是本企业或本企业的母公司的股权。在此，子公司之所以持有母公司的股权，乃出于特定目的的交叉持股，这一解释符合公司法规则下的逻辑自洽。在未来企业重组的所得税立法中，建议修正股权支付的定义：股权支付是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式。所谓控股企业，是指直接持有本企业股份的企业。
无论是股份支付的定义、解释，还是整个重组税制的设计、构建，都应当十分注重公司法理论和税收中性原则的理解和运用。公司法交叉持股制度对重组税制异常重要。在判断股份支付的主体、条件、方向时，借助公司法理论并结合税收中性原则，可以帮助我们对重组交易的法律逻辑进行深入思考，从而选择正确的课税模式、确定恰当的征免界限，并有效应对市场层出不穷的重组模式创新。尽管《办法》对“其控股企业”定义失误，使我国三角重组的有益尝试剑走偏锋，但《通知》第十条分步交易实现重组的规则给我们启迪和希望，它要求包括三角并购在内的任何重组形式，不论交易方式、过程如何波谲云诡，都应当以税收中性原则作为标尺，经济实质相同的重组同等对待。据此，企业合并、分立的税务处理规则，需要借助资产和股权交易予以解构和重构，并通过解构后的资产和股权交易判断企业合并、分立的税法属性，进而在税收中性原则指导下重构企业合并、分立税法规则。在当今我国重组税制尚在探索的时代，不妨先借鉴美国税法已经成熟的重组模型，明确规定三角重组的合法地位、免税条件和税收待遇，并随着税制的不断完善和征管能力的提高逐步增加重组税制的灵活性，尽可能使非典型重组模式与典型重组模式一样享受公平的税收待遇。
The Special Tax Treatment and Neutral Principle
of Taxation
――Questions and Solutions of
Taxation for China Enterprise Reorganizations by way of Stock Payment
Hui, ZHOU Yudong
ABSTRACT: The reorganization model of special tax
treatment regarding stock payment in China regulates that the share paid by
acquiring company in the reorganization is defined to be the share of acquiring
company or its subsidiary, which makes a distinguish mistake.& In contrary, the share here before should be
defined as the share of acquiring company or its parent company.&& For only such can reorganization rule be
consistent with one of the principles of special tax treatment - continuity of
interest.& The interlocking shareholding
rule of company law is the precondition and fundament for realization of
triangular merger, explaining the reason and logic of existence of triangular
merger.& Merger and separation shall be
interpreted by share transaction and assets transaction and the corresponding
tax rules can be designed as a basis, which is the law attribution of intrinsic
mechanism of company law and the inexorable requirements of neutral principle
of taxation.& The tax rules of merger,
separation and triangular merger etc. are bound by neutral principle of
taxation, which aims at making the same economic effectiveness be the same tax
consequence analyzing by share transaction and assets transaction.
KEY WORKS: Special Tax T Triangular
R M S Principle of tax neutrality
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【作者简介】
李辉，中国政法大学法和经济学研究中心博士研究生，研究方向为财税法、经济法；
周玉栋，北京市华税律师事务所律师，研究方向为财税法、经济法。
【文章出处】
《中央财经大学学报》2014年第4期。
&企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：“（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。（三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。”
&本文中特殊性税务处理与免税重组含义相同。免税只意味着税收递延，即卖方几乎毫无例外地要在未来某一时点纳税，从货币的时间价值看递延纳税十分重要。参见解宏. 企业并购的税收问题研究[M]. 北京：中国财政经济出版社,
可以看出，美国并没有一个企业合并的完整定义和既定模式，而是通过股权和资产的变动和交易来解释企业合并的经济效果。参见：姜浩. 美国联邦公司税法制度研究[M]. 中国政法大学出版社,
0. 我国理论界也有将企业合并理解为股权和资产的多步交易。参见：赵旭东. 公司法学[M]. 高等教育出版社, 3.
⑪我国合同法第65条规定了第三方代为履行制度，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”
财税法大讲堂