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论银行理财产品销售中的告知与知晓【】【字体：
】【】稿件来源: 中国律师网发布时间： 10:10:07
不少人在购买银行理财产品时，都抄录过“本人已经阅读并收妥本理财产品说明书，充分了解并清楚知晓本产品的风险及信息获取途径，愿意承担相关风险。”上海法院网公布的一则题为“银行充分履行告知义务后投资者应自行承担理财风险损失”（注：详见上海法院网，http：//www./shfy/gweb/xxnr.jsp？pa = aaW Q9M TM 1O D IwJnhoPTEPdcssz.）的案例研析，又一次触发了银行是否已经尽到告知义务、怎样才算充分告知而让客户了解、知晓的争议。
近几年，银行理财产品的数量及规模不断增长，销售十分火爆。虽然银监会于 2005 年颁布了《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等加以规范指导，但在实际业务中，损害客户的行为依然不断。部分销售人员基于银行间的竞争压力和经济利益的诱导，夸大、不实宣传，如有的银行理财经理为尽快销售出代销的理财产品，仗着市民对银行的普遍信任，对客户只强调回报，未说明风险，为今后的纠纷埋下了伏笔[1]。事实是，与银行告知义务履行相关的诉讼，近年呈急剧增长趋势，严重影响了银行理财业务的社会形象。为此，银监会于 2011 年 8 月 28 日颁布了《商业银行理财产品销售管理办法》﹙以下简称《管理办法》﹚，其第 5 条、第 6 条规定了商业银行销售理财产品应当遵守诚实守信、如实告知原则以及公平、公开、公正原则和充分揭示风险等。可见，如实告知是规范理财产品销售的一项重要规则，也是理财产品销售中的基本行为规范。但是，怎样告知才算如实告知？告知些什么？告知到什么程度？客户如果以“不知道、不懂”为由抗辩，又能否判定银行告知义务违反？诸多现实问题，均需要从理论或实务的角度给予回答。
一、告知的法理基础和性质
﹙一﹚告知的法理基础
银行理财产品销售中的告知，是指在特定消费者向银行发出要约之后，在银行与其磋商订约的过程中，银行应承担的告知与理财产品协议相关的重要信息的义务。其中的关键，一是告知，二是信息。银行理财产品销售中告知义务的法律依据是《管理办法》第 5 条，其主要针对理财产品销售方银行而非购买方客户。毋庸置疑，商业银行与客户之间的法律关系更多地体现为合同关系。我国《民法通则》所确立的平等原则和诚实信用原则，为商业银行的立法奠定了基础。《商业银行法》第 5 条规定：商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。因此，理财产品销售中首先适用《合同法》的一般规则，如平等、自愿、公平、诚实信用等（注：详见《合同法》第 3、4、5、6 条。）。其次适用《管理办法》的规定，如不得对客户进行误导销售，应充分披露信息，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相符合的理财产品等（注：详见《商业银行理财产品销售管理办法》第 6、8、9 条。）。
1.自愿原则的要求
确立银行理财产品销售中的告知义务的目的，是为了分清责任——该履行的义务履行了，则责任与其无关；该履行的义务没履行，则必须追究责任。而理财产品销售中的责任问题，便是产品风险带来的损失由谁承担的问题。根据风险自担原则，客户理应自己承担投资风险，但问题是：客户在决策前是否清楚了解风险？理财产品的风险，能否与普通产品购销合同一样，由买方根据市场行情自行判断？在银行理财产品销售中，银行和客户表面上是商事法律关系中的平等主体，实质地位不对等。银行掌握理财产品的基本情况和风险，知晓影响客户投资风险的各种因素，处于主动地位；客户对所欲购买的理财产品的风险评估和判断，主要基于银行提供的资料，处于被动地位。客户购买理财产品必须是在了解产品相关情况后的自愿行为，银行应当将有关产品的事实情况如实告知，让客户自主决策。
2.公平原则的要求
银行理财产品的销售，作为一项金融业务，具有很强的专业性和技术性。银行理财产品的设计，往往涉及多个金融工具的组合而更加专业和深奥。正因为如此，银行理财业务中一般存在多方主体，它们之间的法律关系和权利义务纷繁多样、错综复杂。加上银行理财业务中存在大量名词、概念、术语和数学分析模型，客户很难全面了解和把握。再者，银行理财业务不仅与银行本身的勤勉尽责和忠实守信密切相关，还与国际、国内整体经济形势乃至政府调控与监管等紧密相连，客户相当不好把握。虽然说商事行为多遵从“自我判断、自我决策、自担风险”之原则，但对其课以义务和责任之时，不能不考虑义务分配的公平、合理。事实上，如果立法将银行理财产品的风险调查交由客户去完成，那无疑，社会成本是巨大的，社会效益也会降低很多。因此，从平衡双方利益、综合考虑社会成本和经济效益的角度出发，对银行课以理财产品销售中的告知义务无疑更为公平合理。
3.诚信原则的要求
告知义务来源于《合同法》第 6 条、第 60 条和第 92 条的规定，其核心是诚实信用原则。此外，《消费者权益保护法》第 19 条也明确规定：经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传；经营者对消费者就其提供的商品或服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当做出真实、明确的答复。只有根据真实的信息、达成真实的意思表示，才能承担意思表示的结果。而理财产品不像普通销售商品，客户无法根据直观、外表来判断风险，只能基于对方的如实描述来进行判断。可见，诚实、客观地描述是合意的基础，银行按照诚实信用原则为客户提供基本地告知是其必须履行的义务[2]。
值得注意的是，在银行理财产品的销售中，遵循适当性原则，把适当的产品销售给适当的人，也是诚实信用原则的要求。这里牵涉到对双方的客观评估：一是销售的理财产品本身的风险评价，二是购买理财产品的客户的风险承受能力。银行一方面有义务告知客户理财产品本身的风险，另一方面也有义务主动引导投资者购买适合其风险承受能力的理财产品。
﹙二﹚告知义务的性质
从民商法视角看，银行理财产品销售中的告知义务，是《合同法》上的附随义务。该法第 60 条规定了诚信履行原则，也导出了履行的附随义务，即当事人除应按照合同约定履行自己的义务外，也要履行合同未约定但依诚信原则也应履行的协助、告知、保密等义务。
从经济法角度、金融监管角度看，银行理财产品销售中的告知义务，则为法定义务。《管理办法》第二章的基本原则，明确规定了银行的告知义务，银行违反义务，银监会可责令限期改正并处以罚款。
然而，要将告知义务法定化，仅有《管理办法》中抽象概括的原则是不够的，还需要可操作的一套具体标准，以便将现实中的事实依法认定为相应的法律事实。因此，确立认定标准，明确告知内容和范畴，由谁告知，怎样告知，告知程度等十分必须。
二、应当告知的内容和范畴
要判断哪些信息属于应当告知，标准有二：一是相关性，二是重要性，前者相对易判，后者比较难判。
﹙一﹚“重要信息”的告知和判断
作为一种制度安排，将所有事实情况都进行告知，既不可能也无必要；作为一种法定义务，银行如实告知的范畴应有一个合理界定。综观各国立法和实践，银行应当如实告知的，是它所知的“重要信息”。为此，探讨告知义务的核心问题之一，便是“重要信息”的认定。
1. “相关性”标准
客户拿着意欲投资的钱，有预期收益权和决策权。原则上，所有可能影响客户决策和权益实现的与银行理财服务相关的信息都属于客户知情权的范畴[3]。一般包括：﹙1﹚银行理财产品的概貌，包括产品、风险、收益﹙保本还是非保本，非保本的话是固定收益还是浮动收益﹚、分配以及市场情况等；﹙2﹚产品募集资金的投资方向、投资品种、投资比例、投资方式等；﹙3﹚银行对投资情况的评估和分析；﹙4﹚对非保证收益理财产品的预期收益率的测算方式、依据及数据等；﹙5﹚对与有关市场监测指标相挂钩的理财产品，其相关指标的定义和计算方式等。对上述事项，客户有权得到真实、准确、完整、及时的告知，银行也有义务基于合同约定和法律规定，对相关信息履行告知义务。
2. “重要性”标准之“共性标准”与“个性标准”
相关的“重要信息”，属于应当告知的范畴，应告知而未告知，即属于义务违反。问题是，如何理解和判断“重要信息”？以什么为判断标准？由谁来定这个判断标准？表面看，判断信息重要不重要，关键看影响度，操作比较简单；但同样的信息，对不同的人影响不一样。为此，笔者认为，“重要性”的判断标准，即对“重要”程度的把握，首先应以“群像”的“共性标准”为判断基础，然后再辅之以个人的“个性标准”。换句话说，“重要性”标准首先是“共性标准”，即这个共性化的“人”是什么样的人；其次是“个性标准”，即个案中这个个性化的“人”是个什么样的人。
3. “理性购买人”标准 + 绝对告知事项
在“理性购买人”标准下，银行作为合理销售人，应该告知的重要信息是，对想要购买理财产品的客户的判断有决定性影响的重要事实。该信息告知与否，将使客户作出买或不买、买多或买少等完全不同的决定。这类信息为绝对必须告知的事项，包括产品说明、免除或限制责任条款、专业术语等。在此标准下，银行告知义务负担相对较轻。
4. “谨慎购买人”标准 + 相对告知事项
在前述上海市第二中级人民法院的案例中，法庭考虑以一个“谨慎购买人”处于相同或类似条件下是否会受影响来作为判决参考，这种“重要信息”的认定标准即为“谨慎购买人”标准。在此标准下，所谓的“重要信息”，是客户作出决定时希望知道的情况，并不要求这种信息对客户的买或不买之决定有实质性影响，因此银行的告知义务相对较重。在此情形下，银行告知的事项可视为“相对告知事项”，银行应本着知之为知之、不知为不知的态度，就其所知如实告知。
5. 双重标准的适用
判定一个信息是否属于应告知的重要信息时，采用双重标准，即以“理性购买人”标准为基础、兼采“谨慎购买人”标准，是较为科学的做法。因为从“群像”而言，认定一个信息是否重要、是否应当告知，首先应考虑“理性购买人”处于当时购买情形下的认知和观点，即应当告知的信息的范围，限定在购买人的合理期待之内。换句话说，购买人并不期待银行有更多、更详细地信息告知，从而在未询问有关销售产品的更多信息即行购买的情况下，银行只要告知了理财产品的基本情况、免除或限制责任条款、专业术语等基础性的绝对告知事项即可。而从“个像”来看，判定信息的重要性，在“理性购买人”标准上，应增加纳入“谨慎购买人”标准，因为在特定的案例中，一个判断的作出，无疑还应综合具体情势具体分析，包括购买人的态度超乎一般“理性购买人”而为“谨慎购买人”。
事实上，采用“理性购买人”标准的优点在于，一可以平衡因采取“谨慎购买人”标准而造成的当事人之间的不公平，二可以使适当限定银行的告知义务成为可能。因为，即使是商业银行，也很难具备准确预期“谨慎购买人”想法的超能；而在“理性购买人”标准下，银行只要按照“理性购买人”的一般合理期待，尽到了适当合理的注意，以合乎情理的知识和能力去履行告知义务即可。
6.“理性购买人”标准对购买方的约束
在金融实务中，需要客户告知银行的信息，一般都由银行通过“风险承受能力调查表”等询问获知，这代表了销售方的理性，即将合适的产品销售给合适的客户，遵守风险匹配原则。此时，“理性购买人”标准的适用显得尤其重要，即当购买人故意隐瞒自身真实情况、不实填写风险测评时，银行有理由相信客户的期待是买入理财产品，并愿意自行承担风险。这样解释和适用“重要信息”标准，一方面有利于加强购买人对风险测评的重要性的认识，有利于从法律责任，即不实告知可能承担的责任上，倒推购买人认识到自身如实告知义务的重要性，从而有效约束其理性购买。
﹙二﹚理财产品存续期间的告知义务
1. 从理财产品协议的缔约到履行
笔者认为，从民商事法律行为理论角度分析，之所以要求银行告知，目的在于保证理财产品销售协议的订立是基于当事人自愿真实的意思表示，属于合同有效性问题。因此，银行负有告知义务的时间，首先应为理财产品协议的缔约阶段。协议有效成立之后，发生事项变更，导致理财产品的风险程度或成本费用增加或其他实质变化，足以影响合同继续存在的必要性和合理性基础时，银行也应告知客户，并适用《合同法》上的形势变更规则，允许客户据此解除协议。
笔者承认，告知义务本质上是一种前合同义务。因为从制度渊源上讲，如实告知主要发生在合同订立时，故从合同法理论上讲，应当属于前合同义务。但是，理财产品不是一般的产品，理财协议书也不是普通的买卖合同。理财产品的销售，表面看在客户签订《理财产品客户协议书》﹙以下简称《协议书》﹚时已经结束，实则不然。《协议书》的签订，意味着双方委托理财关系的成立，这一关系，在理财产品存续期间受投资情况等的影响，它既可以一直存续，也可以由投资者选择结束退出，银行应该在产品存续期间将未在原销售文件中说明的新增加的风险、投资渠道等告知客户，由客户自主判断、选择继续投资还是退出。
新颁布的《管理办法》第 21 条规定，商业银行依法律和政策调整已约定的收费项目、条件、标准和方式等，客户不接受的，应允许客户按照销售文件的约定提前赎回理财产品。这显然是不够的，因为，客户更加关注的是银行对理财产品风险增加的告知。
2. 理财产品存续期间风险增加的告知
多数商业银行对理财产品存续期间的风险增加的告知做得并不到位，导致客户对所投资产品的实际表现难以及时掌握，无法判断是否行使提前赎回权利，无法及时锁定收益或避免损失，如购买人打电话咨询银行工作人员，被告知只是暂时跌了一点[4]。问题的根本，还在于对理财产品存续期间银行是否负有持续告知义务的理解和执行上。
笔者曾遇到有银行在《协议书》中规定“在本产品投资期间，投资者无提前终止权”，这在法律上限制了客户的退出自由，有悖于民商事行为的平等自愿原则，也为产品存续期间不履行告知义务奠定了基础，即告诉了也不能退出，故没必要告诉。事实上，“投资者无提前终止权”条款，能否视为双方的约定条款值得怀疑。在笔者看来，这更像是银行单方面限制投资者权利的霸王条款。因为，从责权利对等角度看，如果约定投资者不得提前终止，则为客户全额承担风险，那么，投资的超额收益也须归客户，但现实中银行都规定超额收益归它；其次，如果约定投资者的收益上限，则也应有风险下限，这个下限可以是封底保本的，也可以是敞口不保本的，但允许客户自由决策是否退出，此时，增加的风险即应该告知。
现实中，必须重视持续信息披露[5]。如果银行募集的资金用于信托贷款，在产品存续期间，银行可能已经观察或分析出贷款企业运行情况较差、资金链即将断裂或者有变更信托贷款用途等行为，如果银行能及时要求清偿贷款，并向客户及时披露这一信息，那就有可能挽回客户损失；但如果银行考虑到贷款企业是自己的重点公司客户，没有及时向理财产品的客户披露这一重大风险，那么客户的委托资金就有可能有去无回。
﹙三﹚告知义务的减轻和免除
如前所述，银行的告知义务应是“有限告知 + 询问告知”。所谓“有限告知”，是指无论购买方询问与否，对绝对告知事项，银行都必须要履行告知义务。而“询问告知”，则是指未经询问的信息则无须告知。据此，银行告知义务的减轻和免除有下列情形：
1.银行不知道的信息，是不需要也不可能告知的，如理财产品在实际操作的过程中可能遇到的风险，在销售理财产品时，属于未来可能发生的概率性事件，不可能在销售当时就明确预知并告知，此时只能告知资金投向及项目运作前景、目前预测到的风险等。
2.客户知道或应当知道的重要信息银行不必告知，如众所周知的风险因素等。
3.如果一个信息对客户是否决定购买理财产品的影响是正面的、积极的，是“利好消息”，则这种信息就不属于告知义务所指的“重要信息”。
从告知义务的法理基础看，至少在理论上，询问行为并不能必然免除银行对询问范围之外的重要信息的告知义务，但未经询问很可能成为银行免除告知义务的一种抗辩理由[6]。因此，购买方将需要知道的情况明确提出询问，银行有义务回答客户的询问，这样可以更好地界定银行告知义务的范围和责任。
三、告知义务的主体和客体
﹙一﹚告知义务的主体
银行理财产品销售中，银行履行告知义务是毫无争议的。但具体应由谁来履行告知义务？基层营业网点的销售是否代表银行？银行的业务员是否代表银行？如果他们违规销售应由谁来承担责任？2012 年底曝出的华夏银行陷理财产品“兑付门”[7]事件，充分说明前述问题亟待明确。现实是，国内的理财人员，虽然经过了各种培训，但距离国外理财人员的全方位高业务素质，大多数还有很大一段差距，不规范业务行为的存在影响了公众对于理财业务的信心，导致专业化的人才匮乏[8]。
履行法定告知义务的行为是一个具体的法律行为，必须通过银行工作人员的具体职务行为来完成，因此，负责银行理财产品销售业务的基层网点及工作人员，代表的是银行，其违规责任应由银行承担。正因为此，银行理财人员的队伍建设很重要、亟待加强。负责理财产品销售的业务人员，应该懂专业、懂适当销售，以自身高素质的服务为不同职业、不同消费习惯、不同文化背景的各类人士提供多样化的理财服务，使得个人理财业务得到消费者和社会的信赖和认可。日本理财协会为日本个人理财业务的发展提供了重要的人才基础，在培养理财师方面起到了举足轻重的作用。而且，日本在理财市场的培育和理财专业人才的培养中，很好地解决了理财教育的本土化和国际化的兼容问题[9]。这值得我们借鉴、学习。
﹙二﹚告知义务的客体
有学者提出：“银行信息披露义务的履行是公开的，且是针对不特定消费者的；银行说明义务的履行是不公开的，且是针对特定消费者的。强调银行在要约邀请阶段的信息披露义务，目的是为了在信息不对称的市场环境下，切实保护银行理财服务目标市场中潜在消费者的知情权。”[3]
在笔者看来，告知是一个动态的过程，它随缔约意向的明确而逐步具体化。前期的信息披露也是一种告知，只是在要约邀请阶段告知的对象不特定；而在特定消费者向银行发出要约之后，银行告知义务的对象具体化，首先必须把绝对必要告知事项如实告知客户；具体的缔约阶段，不但告知的对象特定化，而且告知的内容和程度也随客户的询问、要求等而变得更为具体、细化。可见，在银行理财产品销售的不同阶段，银行履行告知义务的客体和内容、程度等有所区别。
四、告知的方式
现实中，银行履行告知义务的方式，针对问题的不同而有所不同。一般问题应主动告知，个别问题则应回答告知。
﹙一﹚主动告知
事实上，一般问题即针对所有客户的共性问题，如理财产品的基本情况等，基本属于银行必须告知客户的绝对必须告知事项，对此银行可以采取针对不特定对象以信息披露的方式主动详细地加以告知说明。
﹙二﹚回答告知
个别问题则为谨慎性客户询问的事项，属于银行相对必要告知的事项，对此，银行也应针对特定客户一一予以解答。
问题是，根据 2012 年开始实施的《管理办法》第 53 条的规定，销售人员在为客户办理理财产品认购手续前，应遵守相关规定和注意事项，其中包含了告知义务的履行方式，如向客户介绍理财产品销售业务流程、收费标准及方式等，提醒客户阅读销售文件，特别是风险揭示书和权益须知，确认客户抄录了风险确认语句等。结合银行理财产品销售协议书中都有投资者声明条款（注：投资者声明：投资决策完全是由投资者独立、自主、谨慎做出的。投资者已经阅读客户协议所有条款﹙包括背面﹚及本产品说明书，并特别关注了其中的风险提示部分及以加黑方式表述的部分，充分理解并自愿承担本产品相关风险。），笔者以为，这样的规定显然不够，问题的关键在于并未课以银行提醒客户主动询问的义务，也没有按照“谨慎购买人”的一般标准设计询问的问题。今后，对于询问回答，应细化银行的履行方式，规定银行应提示客户有询问权、知情权，并督促其履行。
五、告知的程度与知晓的判断
前文所述上海法院网上的案例研析，其中一个争议焦点即为银行是否尽到了告知义务、怎样才算充分告知。这是判断银行告知义务履行程度的关键所在。
﹙一﹚告知的客户“理解”标准
告知的目的是为了让客户进行有效判断和决策。判断决策的前提是知情，告知要做到让对方了解并清楚知晓，即所谓的有效告知，对方才能据此作出选择和决定。
判断告知义务的履行标准，一般是告知到接受信息的一方理解为止。然而，购买银行理财产品的不同客户，其理解程度亦不相同。市场中一般把投资者分为三类，即理性公众投资者、普通投资者、专业投资者；对应地，理解标准可分为：①理性公众标准，②普通投资理财者标准，③专业投资理财者标准三种，其中①为共性标准，②和③为个性标准，具体判断时首先应以“共性标准”来检验，在此基础之上再用“个性标准”来诊视。
① + ②标准：对于银行应主动说明的产品概况、免除或限制责任条款、专业术语等内容，宜采用理性公众标准，即要求银行的说明程度须达到具有一般文化知识和智力水平的非专业人士能理解的程度。
① + ③标准：基于客户的询问而就理财服务合同格式条款所作的具体回答和说明，则应要求其达到客户理解标准，即要求银行的说明须达到客户切实理解的程度。上述上海法院网的案例中，“林某作为具有一定经济实力并有着丰富投资经验的理财产品投资者，与一般民事主体相比具有较强的辨别力，没有理由会忽略审核如此重要的信息。林某未能提供有证明力的证据，证明渣打银行提供了不完整的文本，据此我们认定，双方签署认购申请书时，渣打银行提供给林某的合同文本是完整的八页，因此本案不适用欺诈这一撤销事由。”[10]
可见，判断是否“充分有效”，应由意欲购买理财产品的客户说了算。客户知晓了、理解了，才算充分告知。因为理财产品协议的达成，最后是以客户的“诺成”为基点的，双方达成一致意思表示，才能构成建立在真实一致意思表示基础之上的理财协议。正因为缔约过程是银行和客户之间的个别行为，告知是否有效的判断标准，不能离开“个性标准”。
﹙二﹚客户“理解”的标志和确认
根据《管理办法》第 53 条的规定，客户前往银行要求购买理财产品时，银行应查询监管部门统一设立的个人风险承受能力评估系统，查询客户的风险承受能力。之后，银行销售人员应对产品的风险、收益及相关特性进行解释，揭示银行与客户双方的权利义务，客户签字确认银行销售人员确己告知、解释，自己确已完全了解产品特点。随后，银行将交易信息录入电脑，交易单据打印出来后，客户再次签字确认交易正确，如产品代码、交易金额等。只要银行理财产品的销售符合上述流程，经过客户签字确认，则客户不可再以银行销售过程中未进行充分的风险揭示为由进行投诉或要求银行赔偿损失[11]。
﹙三﹚告知中的分歧
现实中常会发生银行与客户理解产生分歧，对此，必须明确告知义务是一种面向受众的信息传播，必须也只能以受众是否接收并理解作为标准。在银行理财产品的销售中，银行与客户之间是委托理财的合同关系，理财产品协议是该合同关系的重要组成部分。若是基于对告知内容是否完全、充分而存在分歧，则不能以银行理解程度作为告知义务履行的标准；若是基于对协议条款的不同解释，根据《合同法》，理财产品协议应是格式合同，银行作为该格式合同的提供方，如果对格式条款有不同解释的，应做出不利于提供格式条款一方的解释[12]。
﹙四﹚告知义务的履行成本
银行告知义务的履行，是商主体的商行为，根据商法的基本原则对此进行规制，既要考虑客户利益的保护，又要考虑银行成本的可控，追求公平与效率之间的平衡。不能无尽告知。六、告知义务违反的法律责任近年来，在法院受理的理财产品纠纷诉请中，涉及几个方面：一是以银行存在欺诈或误导为由要求撤销理财合同；二是以格式条款显失公平或未予告知为由主张条款无效；三是以银行披露的理财产品盈亏信息不足为由要求银行提供理财产品交易明细或按预期收益率赔偿投资人损失，这三类诉请占总数的 95% 左右，审判焦点主要集中在条款效力、义务履行、举证责任等方面[13]。义务违反、承担责任，这毫无疑义。但义务违反的责任性质如何，必须加以阐明。
﹙一﹚责任性质：合同责任？法定责任？
目前有关银行理财产品业务的法律法规等，仅原则性地规定银行应对一定的行为负责，但对具体以什么方式作为，作为到什么程度等没有明确规定，导致在实践中不好操作；仅对银行课以一定义务，对违反义务产生的民事责任语焉不详，仅规定银行未按规定进行风险揭示和信息披露造成客户经济损失的，应按有关法律规定或合同约定承担责任。
1.定性为合同责任
从民商法角度而言，银行没有履行告知义务，是逃避自己应当履行的合同义务、侵害客户财产权益的合同违约行为，应当依法承担违约责任。这样定性的缺点是，如果承认如实告知是基于诚信原则的一项附随义务，银行未履行告知义务时，客户无法强制其实际履行，也不得请求损害赔偿，只能解除合同或免于承担责任，银行只是承担权利减损或利益丧失的不利后果。这样，不利于有效约束银行履行告知义务。
2.定性为法定责任
从经济法角度而言，银行违反《管理办法》的法定义务、给客户造成损失的，应承担法定损害赔偿责任。笔者认为，将银行告知义务定性为法定义务，有利于追究银行的法律责任。虽然目前《管理办法》尚未明确银行的损害赔偿责任，但作为法定义务，可以强制履行，可以规定在一定情形下承担损害赔偿责任。可能带来的问题是法定损害赔偿，受害人必须证明具体损害的范围，为此，购买理财产品的客户必须加强自我保护，加强证据意识[14]。
﹙二﹚告知义务违反的情形与主观过错
一般说来，在银行理财产品的销售中，银行告知义务的违反通常有几种情形：①告知不全，即法定应告知的重要信息告知，其余有遗漏、疏漏；②未告知，即法定应告知而未告知，隐瞒；③虚假告知，即误告或错告，不真实告知。几种情形的主要区别，就在于银行主观过错的不同。
笔者认为，要追究银行告知义务违反的责任，必须考虑当事人的主观状态：只有银行存在过失时才构成告知义务的违反，而且过错程度与不利后果的承担具有关联。在①情形下，银行不必承担告知义务违反的责任；而在②和③情形下，银行存在主观过错，承担告知义务违反的法律责任[15]。
﹙三﹚告知义务违反与合同效力
事实上，对客户权利的救济，后期追究银行责任具有滞后性，当发现银行告知义务违反时，客户能否及时主张撤销、解除合同乃至合同无效？告知义务违反是否影响合同成立？
一般合同中也有欺诈和错误陈述等告知问题，但其只是基于一般的诚实信用原则，与合同效力无必然关系。根据《民法通则》第 58 条第 3 款、《合同法》第 54 条的规定，一般的告知义务违反，并不都能导致合同无效，只能规定为可撤销，即由客户决定是否继续合同或撤销合同，未被撤销前依然有效，撤销后方为无效。可见，上述①情形属于一般的告知义务违反，此时并不导致合同自始无效，只能规定为可撤销，客户享有请求撤销合同的权利。问题是，仅限于此的救济对客户显然不够，这种不够，除了不能追溯，还体现在资金利益的损失如何弥补方面。
笔者认为，在②和③情形下，银行存在欺诈、虚假之主观过错，应当认定合同自始无效，客户得以请求撤销合同并要求返还本金。因为，银行理财产品销售中的如实告知，与保险合同的如实告知相似，必须基于最大善意和诚信，银行故意隐瞒和虚假告知，导致客户意思表示实真，合同便缺乏成立的基础。值得注意的是，客户在风险测评表、产品说明书等相关文件上署名确认“知晓”之后，不得以银行未告知或虚假告知为由主张合同无效。如果在风险测评环节客户有所隐瞒，导致购买了并不适合于其的理财产品，除非他能证明银行有错，否则只能自担后果，这也有助于加强客户的风险意识和行为约束。
银行理财产品的销售，必须坚持适当性原则，把合适的产品卖给合适的人。由于购买产品的客户相对于专业银行处于劣势，容易受到不公平待遇，法律本着金融消费者保护原则，规范和限制银行理财产品销售行为，尤其是其告知行为，明确银行的告知义务，依法判断告知与知晓，契合当前背景和社会需求。
【作者简介】李立新，上海大学法学院副教授。
【注释】 [1]陈海玲.理财产品无合同频惹纠纷[N ].广州日报，E1：财经版. [2]张昊.建立诚信社会的起点——缔约中的当事人的告知义务理论分析[J].商业研究，2004，﹙13﹚. [3]郑伟.银行理财服务消费者知情权保护研究[J].现代金融，2011，﹙3﹚. [4]东方财富网报道：兴业银行理财虚假介绍蒙人 客户 23 万 9 个月亏 8 万[EB /O L].http：//finance. /news/.htm l，. [5]吴弘，徐振.金融消费者保护的法理探析[J].东方法学，2009，﹙5﹚. [6]韩永强.《保险法》第 16 条中被误读的“告知义务”[J].法学，2010，﹙2﹚. [7]事件详细报道参加凤凰网财经频道[EB /O L].http：// /bank/special/huaxiaduifu/，. [8]刘位璐.金融营销背景下我国银行业个人理财业务的发展[J].经营管理者，2011，﹙8﹚. [9]陈兵，孙立坚.日本个人理财业的发展动因、特点及启示[J].新金融，2011，﹙5﹚. [10]宋航，张文婷.银行充分履行告知义务后投资者应自行承担理财风险损失[EB /O L].http：//www./shfy/gweb/xxnr.jsp？pa = aaW Q9M TM 1O D IwJnhoPTEPdcssz，. [11]郭雳，温馨.个人理财业务中银行和客户的义务配置——基于产品和契约类型差异性的分析框架[J].金融论坛，2010，﹙7﹚. [12]卜祥瑞.商业银行的告知义务[J].银行家，2008，﹙6﹚. [13]鲁净净.购买个人理财产品中的文书和合同规范[EB /O L].http：//news.sdinfo.net/cjxw /m q/1216781.shtm l，. [14]张大海.银行、保险理财产品诉讼证明责任问题研究[J].法律适用，2009，﹙4﹚. [15]潘修平，王卫国.商业银行理财产品若干法律问题探讨[J].现代法学，2009，﹙4﹚.
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