保险收益，保险中风险有哪些_百度知道
保险收益，保险中风险有哪些
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虽然生气，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（一）因重大误解订立的，投保人和被保险人都是我，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，因该合同取得的财产。
对保险合同中免除保险人责任的条款，该条款不产生效力，应当予以返还，却被忽悠了，看了一下，采用保险人提供的格式条款的，一看才发现缴费期限是三年，我现在想用钱都用不成。愤懑之余。
二，利息还不到3个点），没想到到了保险公司找了一大圈人，保险人在订立合同时应当在投保单，我纳闷之余便发现不对了，保险人应当向投保人说明合同的内容，一个业务员还说3年存满了可以取了，于是最近我到保险公司去想办理退保，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款。结果第二年有保险公司的人给我打电话让我赶紧交1万元保费，再一看保险期限居然是10年，我认为保险公司的做法有违法之处，居然只有死亡了才能享受保险，这是一个保险业务员出现了，谁当时也没有说过，存3年也无妨，应当各自承担相应的责任，而且我的初衷就是存钱：“有个产品比较好，到保险公司根本不会有什么结果，而当时居然没有告知我保险的内容，我在银行准备存1万元钱时柜员说，但合同在手！而且10年后才能取得基本保险金额（大致相当于3万元加10年利息，就忍气吞声交了三年，说现在只能退2万多，果真隐蔽的打印着一些数字。（保险法第十七条 订立保险合同。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，没想到是取是可以。”于是就同意了。3万也交完了，共3万元，而且今年我交钱时、业务员根本没有按照《保险法》规定向我说明重要合同条款，双方都有过错的、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，只简单说了一下分红，最后碰到的还是当年在银行的那个业务员，赶紧看看当时的保单。我又看了看保险内容，心想本金应该能拿回吧，违反了《合同法》规定，你只要存三年就可以收益到利息加分红，第七年才能收回本金；不能返还或者没有必要返还的；
第五十八条合同无效或者被撤销后，说逾期要交滞纳金、在当年订立该保险合同时存在重大误解，并让我签了字：第五十四条下列合同！保险人真是厉害！怎能给自己保一份只有死了才能享受的保险呢：
一。我想本身就是存钱，我查了一下《合同法》和《保险法》。真是很可笑，每年都要缴纳1万，然后给我一翻看保单背面，但是是陪的，这可是新鲜，我顿时惊呆2009年，应当折价补偿；未作提示或者明确说明的
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存款变保费：银行送保险的“美丽”陷阱
【 】一笔两万元的存款竟变成人寿的保费。市民刘女士近日致电本报编辑部投诉称，上月她去银行存款时，经工作人员介绍接受了一份“赠送”的超值理财保险。没想到，当刘女士接受这份保险后不久，发现她的两万元存款竟被银行当作保费交给保险公司。　　“我不明白，存款为什么糊里糊涂成了保费？”刘女士对此十分不解。　　显然，刘女士是陷入了银行“赠送”保险的陷阱中去了。刘女士用自己的切身经历提醒，在签署有关合同或接受某些馈赠时，务必要留心。　　“美丽”的陷阱　　刘女士在电话里向记者讲述了“赠送”保险的原委。7月10日，刘女士到其居住小区附近的银行存一万元。该行员工热情地告知，如果加上之前存折里已有的一万元一起存定期，银行将赠送一份某保险公司的人寿保险。　　刘女士一听有免费保险赠送，便毫不犹豫地答应了。之后，该员工便拿出一份让她填写。填写完毕后，工作人员给了刘女士一张银行代收费凭证，并说过几天再到银行办理有关手续。　　两天后，刘女士到该银行办理手续时，发现存折上存入的两万元竟“不翼而飞”了，银行给了她一份两万元的保费发票，说刘女士的两万元已全部买了保险公司的一款。　　刘女士感到莫名其妙。“我到银行是为了存钱，如果不是银行说要‘送’给我保险，我当初根本不会购买，我如果要购买，也是到保险公司去投保。”　　刘女士随即向该银行客户服务部门进行投诉，该部门工作人员的答复称，保单上有刘女士的签名，即表示当初购买保单时，刘女士是知晓并同意的。而对于刘女士所说的，银行工作人员存在“赠送”保险的误导问题，客户服务部门则表示，无法证明刘女士所说的是否属实。　　无奈之下，刘女士又找到保险公司，希望保险公司能出面替其与银行交涉。保险公司的相关人员表示，等调查清楚后再给刘女士答复。　　保险公司同意退保　　7月15日，刘女士再次与保险公司进行交涉。保险公司客户部门相关负责人表示，由于刘女士在银行“购买”的这份保险并未超出10天犹豫期，因此，刘女士完全可以退掉这份保单。　　在刘女士要求下，保险公司在扣除手续费后，同意在3天内为其办理退保手续。　　虽然拿到了退款，但对于银行工作人员的这一做法，刘女士表示，应该通过媒体公布于众，提醒消费者。“如果我的保单超过了10天犹豫期，是否表示我就拿不回我的两万元存款了？”　　在此案中，银行以其出据的“缴费代收凭证”上刘女士的亲笔签名作为储户自愿购买保险的表示，并且实际履行合同，“缴纳保费”为证据，欲证明其工作人员没有欺诈行为并主张成立有效。　　而刘女士认为，如果想买保险，自然会去保险公司，来银行自然是办理存取款业务，真实意思是存款而非买保险。如果真是投保买保险，真实意思表示是由投保人亲自填写投保单，保单的客户签字处必须由投保人亲笔签名，并且由投保人书面确认其寿险的，这才是一套完整的寿险合同手续。在签署完一整套保险合同手续后才会有投保人履行合同的“缴款”行为，也才会有银行的“代收凭证”。　　业内人士苏先生在分析本案时表示，银行与保险公司的协议存在重大缺陷。涉及储户资金的转账，由两家协议便可实施，储户的在那里？储户资金的转移存取，必须由储户自己亲自办理或者书面授权银行办理。因此可见，银行和保险公司的所谓“协议”，直接侵犯的是储户的知情权及资金支配权。　　事实上，保险公司和银行的工作人员误导储户“购买”保险，动因主要来自“业绩”压力。由于他们的收入直接跟佣金挂钩，没有业绩，就没有佣金。上述做法，其实是利用了储户对银行的信任，对保险产品进行了“包装”，表面上是赠送，实际却是用存款购买。目前，较多银行工作人员认为，反正推销的是保险公司的产品，所以就有恃无恐。　　保监局相关人员不止一次提及，银行在办理业务时应如实讲明具体内容，让消费者自主作出选择。不能以“赠送”的名义作虚假宣传，否则有欺诈嫌疑。市民遇上这种情况可向银监会、保监会、消保委投诉。国际金融报
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银行存款被忽悠成泰康人寿保险 客户投诉维权难
&&&& 10:43
　　泰康人寿潜伏在银行中，以市民对银行的信任，通过银行柜员以高于银行利息为由，诱导储户购买保险产品，到期后客户除得不到高于银行同期的利息，反而给客户造成金钱损失和心理伤害。
　　存款被诱导入保
　　日，家住朔州的韩先生到中国(行情,问诊)朔州振华支行存款，该行柜台上的营业员说有个利息和比较高的保险，比银行利息高很多，让韩先生存钱后买成保险，并且介绍买保险和存钱一样，可以随时支取，利息和分红绝对比银行高。在韩先生的犹豫中，窗口的工作人员告诉她存5年的利息高，就给他存了5万元5年期，可回家后发现是银行给泰康人寿代收费，不是存到银行里了。于是去找该行的工作人员，该行工作人员告诉钱已打到保险公司的帐上，来回退很麻烦，并且当时还有一位副行长在场，副行长告诉他，如果你确实这笔钱不急用，虽然被买了银保产品，但也还是不错的，收益会比银行本身高些吧，还附带保障。如果5年内急需要这笔钱，也考虑保单质押贷款，没啥损失，收益肯定会比利息多。韩先生将信将疑的被说服回家。
到期取款发现被坑了
　　2011年，韩先生急用钱，到泰康人寿朔州公司去取钱，工作人员查录后告诉他，韩先生办理的是泰康放心理财经典版终身寿险，本金﹢利息﹢分红共五万两千多元。现在取比银行利息少很多，因为是扣了一些费用，那是理财专家为你做投资的费用，只要5年后收益还是很可观的。你要是不是特别紧张，从别的地方挪对一下，缴纳五年会更好，放心，泰康是不错的保险公司。在泰康人寿工作人员的劝说下，韩先生又怕损失太大，便又一次放弃取款，找亲戚朋友借款。
　　日，韩先生拿着泰康人寿保险单和当时工商银行给他办理的存折到泰康人寿朔州公司办理取款，工作人员查录后告诉他，本金﹢利息﹢分红共伍万陆千多元，而银行同期利息和本金就是陆万肆千多元，差距八千多元。
　　韩先生觉得银行和泰康人寿共同欺骗了他：我对银行没什么戒备心理 ，一直认为银行就是国家的不会欺骗我们老百姓的 ，利息高当然是好事， 但是我问了他们能不能取，柜台人员说可以，我才存的。 老百姓赚钱不容易有利息而且还是存银行，所以才没有多想 ，但是银行的欺骗我有点接受不了。银行代理保险公司销售泰康人寿的保险，片面夸大保险产品的预期收益，误导或诱骗消费者购买保险产品。这不是坑人吗？
　　维护权益真难
　　8月26日，韩先生将这种情况反映到泰康人寿朔州公司，朔州公司的王总经理告诉他：这种情况反映的很多，我马上报山西公司，看如何解决。并且不断吹嘘泰康寿险的好处，希望韩先生不要退保。
　　韩先生问及泰康人寿“特别约定”的2.5%的收益我们怎么得不到时，王总避而不答。
　　半月有余，韩先生的投诉没有回复。
　　针对韩先生的这种情况，朔州市消费者协会的一位工作人员告诉记者：
　　首先，银行工作人员只是单方面夸大该“理财产品”的高利润、高回报。五年内可随用随取，五年后还可获得高额利息，是一种欺骗性误导行为。
　　其次，泰康人寿保险销售人员违反了《中华人民共和国保险法》第17条规定的说明义务。而泰康人寿应当向投保人说明合同的内容，误导性地夸大解释了有关“红利”的条款之外，完全没有对其他合同重要条款作出任何说明，尤其是对于涉及投保人权利和减轻或免除保险人责任的条款，该保险销售人员更是只字未提。相反，保险销售人员还作出虚假承诺说五年内可以随用随取，只要五年期满，还可以获得高额利息。
　　再次，泰康人寿保险销售人员的种种行为还构成了《中华人民共和国保险法》第116条禁止的行为，包括：(一)欺骗投保人、被保险人或者受益人；及(二)对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况，属于严重的行政违法行为，泰康人寿应受到保险监督管理机构的罚款、责令停止接受新业务或吊销业务许可证等行政处罚。
　　第四，银行是兼业代理机构，如果银行存在保险销售误导行为，保险监管机构有权力进行查处。
来源：东方网
编辑：孙朋浩
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我国存款保险人的职能定位（上）
关键词: 存款保险；职能定位；银行破产；破产管理人；救助人
内容提要: 存款保险机构依其职权范围大小可分为保险理赔职能型、破产管理人职能型、银行救助职能型和监管者职能型。保险理赔职能是存款保险制度应有含义。鉴于我国银行破产宜采法院控制下的折衷模式，并考虑到存款保险制度能有效克服银行破产程序顺利推进的障碍，因而我国存款保险机构应被赋予担当破产管理人职责。但鉴于作为救助职能赖以实施基础的接管程序在次贷危机中所暴露出的局限性，以及其制度功能可在相当程度上通过破产重整实现，特别是各国对“太大以至于不能倒闭”原则的废弃，加之国际经验昭示和制度构建初期的审慎态度使然，我国暂不宜赋予存款保险机构救助职责。并且为避免重复监管带来的无效率与高成本，也不宜赋予其监管职责。
存款保险是指由吸收存款的银行业金融机构作为投保人，按照其吸收存款总额的一定比例向存款保险人交纳保险费，一旦投保银行无法履行其基于储蓄合同而应向存款人承担的存款支付义务时，由存款保险人先在保险责任限额内向存款人予以赔付，而后依法对投保银行进行追偿或组织实施破产清算、重整、或其他资产处置行为的制度。由于其有助于遏制挤兑现象以防止系统性金融风险的发生，能保护中小存款人利益，并有利于创造不同规模和不同股权结构银行之间的公平竞争环境，因而为愈来愈多的国家所采行。据国际存款保险人协会（IADD的统计，截至2012年3月31日，全球已有111个国家或地区建立了存款保险制度，我国亦有此一意向。早在2007年时，按照当年全国金融工作会议的部署，国务院法制办公室即会同中国人民银行、财政部、银监会、国家发改委准备拟定《存款保险条例》草案。2008年的政府工作报告甚至提出，今年将建立存款保险制度。然而迟至今日仍未能实现预定目标。究其原因，主要在于对存款保险人职能定位存在较大分歧。{1}本文拟就此做一探讨。
　　一、存款保险人职能定位的理论区分
　　BCBS（巴塞尔银行监理委员会）与IADI在其于2009年联合发布的《有效存款保险制度核心原则》第4条说明中明确指出，没有任何单一职权得以适合所有存款保险机构。有些国家的存款保险机构职权有限，只负责处理理赔事项（即“付款箱”，Paybox），有些则具有很大职权，得以监控承保风险，有些则介于二者之间。{2}13显然，依据职能定位的不同，BCBS与IADI将存款保险机构划分为付款箱型、监管者型，以及折衷型三种。
　　英国金融服务补偿有限责任公司（FSCS）被认为是第一类型的典型代表。依据《2000年金融服务与市场法》，FSCS是存款保护（险）计划的执行机构，其职责是设立及维持存款保护补偿计划基金，并在投保银行经法院裁定进入清算程序（Liquidation）、重整程序（Administration），或当英国金融服务局（FSA）认定该银行已经无力偿付其债务时，决定存款人及其获得补偿的权利范围，动用存款保护补偿计划基金向存款人进行赔付，所以其职能仅限于存款保险理赔。而在此次金融危机代表性事件的北石银行（Northern Rock）挤兑事件发生后，英国当局开始着手银行破产制度的重大修订。在借鉴了美国处置危机银行的具体作法，同时，也广泛征询了国际货币基金组织（IMF）、世界银行和国际清算银行（BIS）等国际组织以及英国国内学者、市场参与人和监管机构的意见后。2009年2月12日，英国《2009年银行法》正式实施。该法转而赋予英格兰银行极大的对问题银行采取特别处理机制（Special Resolution Regime）的权力，而FSCS只是负责事先筹集资金和理赔，事后分摊采取前项措施的费用，显然，该法仍未改变FSCS的付款箱角色。
　　而美国联邦存款保险公司（FDIC）则是典型的监管者类型的存款保险机构。依据美国《联邦存款保险法》第8条、第11条，以及《多德一弗兰克华尔街改革与消费者保护法》第210条，FDIC是美国金融监管机构之一。FDIC可以对从事不安全和不稳健业务的银行及其管理人员进行罚款、发布停业整顿命令、撤销银行高层管理人员职务、终止并取消银行存款保险资格。此外，FDIC还拥有理赔、救助，以及作为接管人或看护人处置问题银行资产与负债的职能。FDIC是所有陷于困境的联邦注册银行和联邦储蓄信贷协会的法定看护人或接管人，大部分州也会任命FDIC为州注册银行的看护人或接管人。FDIC在受托管理问题银行后，须以尽可能快的速度，最大限度地回收、变现银行资产，偿付债权人的存款。
　　日本存款保险公司则被视为是折衷型的典型代表。日本对于问题银行的处理，系在1998年《金融机能紧急再生措施法》与《金融机能早期健全化法》等法案的框架下，由日本金融重建委员会与金融监督厅负责筹划与监督，由日本存款保险公司执行。日本存款保险公司除具有在保险事故发生后对存款人直接理赔的职责外，还负有担当银行清算人与管理人的职责，其有权参与对问题银行的处置，可以债权人的身份追究银行原经营者的法律责任。但日本存款保险公司并非属于金融监管机构，担当此一职责的是金融监督厅。{3}578-579
　　在此分类基础上，学者对存款保险机构职能作出了更加详尽的划分。{4}3.31例如，比特?贝奈特（BeatBernet）与苏珊娜?瓦尔特（Susanna Walter）将存款保险机构依据职权范围从小到大分为四类，即（1）付款箱型；此种模式下存款保险机构的职责仅限于在承保范围内向符合条件的存款人进行理赔。（2）破产成本削减者型；在这种模式下，存款保险机构除需承担前述付款箱型职责外，还需承担在投保银行已经发生支付不能状况时以最小成本对此进行处理的职责，即破产管理人职责。（3）促进问题解决者型；此种模式下的存款保险机构除拥有上述职权外，还可以提前对陷入困境―但不包括已发生支付不能状态―的银行提供支持，即承担救助职责。（4）监管者型；此种模式下存款保险机构拥有最大的权力。详加分析可见，前述分类是将《核心原则》中的折衷型作了进一步的细分，即是仅赋予存款保险机构破产管理人职责，抑或还赋予其救助问题银行的职责。
　　二、我国存款保险人职能定位的前提：确定银行破产立法模式与破产程序控制权归属
　　存款保险机构最基本的职责是在保险事故发生后承担向存款人理赔的责任，此为存款保险制度所应有的含义。我国构建存款保险制度后，存款保险机构必须具有此项权能自不待言。真正的问题在于，我国存款保险机构是否还应被赋予破产管理人―甚至破产程序控制者职责、救助问题银行职责，甚或金融监管职责。而是否赋予存款保险机构破产管理人职责，与一国银行破产法律体系的立法模式以及破产程序控制权配置密切相关，例如，英国之所以仅赋予FSCS保险理赔职能，其原因之一即是英国银行破产程序曾长期完全适用普通破产法典，破产程序主导者为法院，其破产管理人与普通商事企业破产程序中的管理人并无两样。而美国之所以赋予FDIC破产程序控制者与执行者角色，主因是美国银行破产法律采取行政主导的特别破产立法模式。因此，应在对各国银行破产立法模式利弊分析的基础上，确定我国银行破产可能遵循的基本模式，进而方可决定未来存款保险机构的职能定位。
　　（一）各国银行破产立法模式的分析
　　分析各国银行破产立法体例可见，其大致可分为普通立法模式、特别立法模式和折衷立法模式三类。所谓普通立法模式，是指在破产立法上将银行破产与普通商事企业破产一视同仁，对银行破产适用普通企业破产法的立法模式。2009年以前的英国，以及许多欧洲大陆国家采用此种模式。其理由是从破产法制度功能来看，银行破产与其他企业破产都是对因债务人清偿能力不足而引发的债权债务关系的紧张进行必要干涉。而且，一旦进入破产程序，不同商事主体业务活动的特殊性降低了，其所具有的社会共性，如保护债权人利益则显现出来。不论是银行，还是普通企业，通过破产程序所要解决的不再是与其业务特点有关的经营问题，而是所有破产企业（包括银行）都要面临的债权债务问题，因而所需要的法律干预手段也应当是相同的。除上述理论依据外，还有一个重要的现实依据同样不应被忽视，那就是英国及多数欧洲国家历史上较少有银行破产，因而没有在普通破产法之外专门制定银行破产特别法的迫切需要。此外，原英属殖民地国家和地区也大多采行普通立法体例。如澳大利亚的普通公司及银行破产就统一适用《公司法》第五章关于破产的规定。
　　所谓特别立法模式，是指在规范一般企业的普通破产法之外，制定专门适用于银行破产的特别规则。此种模式下，银行破产不适用普通破产法，而适用破产特别法。采行此种模式的主要理由是，无论是从对整体经济的重要性，还是其财务脆弱性，以及破产给其他类似企业造成的不利后果的严重性上分析，银行业都不同于一般企业。此种模式下的银行破产程序通常是由行政（监管）机关―包括存款保险机构―控制与执行，美国是其首创人与代表者。基于美国全球金融中心地位和商事立法的巨大影响力，故主张我国亦应仿效美国，制定单独的银行破产法，构建完全由存款保险机构主导（控制）的银行破产程序的学者所在多有。因此，有必要探讨美国式银行破产的特别立法模式对他国到底具有多大借鉴价值，而要解决此一问题，则需厘清美国银行破产立法形成的历史背景、社会基础和制度环境因素。
　　美国的破产制度较为复杂，普通公司破产、银行破产和外国银行破产分别适用不同的法律制度。调整国内银行破产的法律规范主要规定在联邦与各州银行法中，但加人联邦存款保险体系的银行则统一适用《联邦存款保险法》进行清算或重整。之所以首开银行破产特别立法模式的先河，与美国独特的银行发展历史背景不无关系。在美国银行业发展初期，从事货币吸存和放贷业务的是私人银行（Private Bank）。私人银行由商人个人或合伙设立，在组织形式上为独资企业或合伙企业。私人银行发行银行券（Banknote）作为接受人们存放的金属货币的可随时赎回的收据，并以银行券的形式向社会提供贷款。{5}56-56私人银行设立人或合伙人对其银行券的兑现承担无限责任。十八世纪末，公司制商业银行（Corporate Bank）开始逐渐取代私人银行，但挤兑和失败的风险依然存在。为控制银行风险，保护存款人利益，联邦立法，如1864年《国民银行法》和各州的立法遂开始推行“双重责任”（Double Liability）。在此制度下，失败银行的股东除了丧失其所持股份的原始资本外，还要向银行债权人承担与其所持股份面额等值的清偿责任。更有甚者，个别的州如科罗拉多州规定了“三重责任”（Triple Liability），而加利福尼亚甚至规定银行股东对银行债务承担无限责任。{6}112-115“双重责任”直至1933年格拉斯一斯蒂格尔法（Glass―Steagall Act）（即《1933年银行法》）颁布后方才寿终正寝。由此可知，从1787年查尔斯?平克尼（Charles Pinckney）提出制定美国联邦统一破产法，掀开美国破产立法序幕，到1898年美国通过第一部适用寿命较长的破产法的一百余年间，正是银行股东“双重责任”大行其道的时候。私人银行设立人的无限责任和公司银行股东的“双重责任”制度，应该可以解释为美国联邦破产法典将银行破产排除在外的一个重要原因。因为此一期间，只有银行家（Banker）的破产，而没有银行的破产。
　　在“双重责任”退出历史舞台后，罗斯福新政则让之前在制定破产法典时拒绝赋予商业银行破产能力的美国正式走上了制定特别银行破产制度的道路。1929年经济危机爆发前，美国一直秉承古典经济学自由主义的理念。从1837年密歇根州通过第一个自由银行法案到1864年美国国会通过《国民银行法》的二十多年间被称为美国的自由银行时期（Free Banking Era）。在此期间，各州政府是银行设立唯一的许可机关，其对新设立银行的条件极为放宽，导致美国银行数量快速增长。到1929年，银行数目已达24000余家。1929年10月24日，经济危机爆发，美国银行纷纷倒闭，银行业务事实上完全窒息。1933年3月6日，罗斯福总统宣布美国所有银行休假4天，利用假期，美国政府对全国银行进行了甄别筛选。当休假结束后，有10000余家银行被破产处置。随后，美国又颁布了格拉斯一斯蒂格尔法（Glass―Steagall Act），即《1933年银行法》，依法组建联邦存款保险公司为银行存款提供保险保障，同时，赋予FDIC处置破产银行的排他性权力。除非FDIC请求，否则法院不得采取任何措施限制或影响FDIC作为财产看护人或接管人在银行破产或清算中的权力和职责，法院只是在必要时进行有限的司法审查。从而使美国式银行破产制度初现端倪。显然，此种特定历史时期下，面对数量如此众多的经营失败的银行，遵循普通司法程序实施破产是不现实的。而基于凯恩斯主义政府干预经济思想所构建的，完全行政主导下的银行破产机制所展现出的高效率恰恰迎合了美国的需要。
　　此外，频频发生的银行破产也是美国构建独立银行破产体系不可忽视的现实原因。美国银行数量众多，银行破产案件时有发生。在本次金融危机中，美国2008年有25家银行破产，2009年破产银行总数上升到121家。仅2010年7月就有22家银行破产，平均每个工作日就有一家银行进入破产处置程序。2009年10月30日一天之内甚至有9家银行破产。正是因为破产银行数量众多的现状，为美国特别银行破产制度提供了必要的现实基础，并使其制度成本更具有经济上的合理性。
　　所谓折衷立法模式，是介于特别立法模式和普通立法模式之间的一种新的银行破产立法模式，即制定专门的银行破产法律作为特别法，以普通破产法作为一般法的银行破产法律体系，普通破产法起着补充银行破产特别法的作用。二十世纪八九十年代频繁发生的金融危机，使许多原本奉行普通立法体例的国家意识到适用普通企业破产法调整银行破产案件的不足。于是便掀起了改革银行破产制度的浪潮。此一过程中，美国银行破产的立法理念及具体操作技术产生了示范性效应。然而，由于法律文化、司法制度和金融基础等方面存在的差异，多数国家并未简单复制美国式的特别立法模式，而是采取了折衷路线，如俄罗斯、日本等。而英国《2009年银行法》的推出，更是将折衷主义的立法水平提升到了一个全新的高度。英国由此形成了以《银行法》和《银行破产规则》为特别法，以《破产法》为普通法的银行破产体系。新的英国银行破产制度既保留了法院管辖下的银行“司法破产”的传统模式，同时又在法律适用上充分兼顾了银行破产的特殊性。
　　（二）我国银行破产法律制度的现状及其路径选择
　　我国《商业银行法》第64条第1款规定：“商业银行已经或可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管。”该法第71条第1款规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产”。而《企业破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第2条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该银行进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的银行采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该银行为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。银行实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”从前述法律规定来看，我国立法者选择了折衷主义的银行破产立法模式，但其对银行破产程序的控制者以及实际执行人（即破产管理人）却并未作出明确界定。从字面意义分析，似乎立法者倾向于法院控制的银行破产模式。但问题在于，前述立法并未明确界定《商业银行法》中监管机关主导的接管程序与《企业破产法》中法院控制的重整程序之间的关系。显然，由于《商业银行法》中有关问题银行接管的规定的不足，从字面上很难了解接管机构的权力范围，或者说法律允许接管机构可以采取救助问题银行的方式都有哪些？该程序是否包括《企业破产法》意义上的重整程序？抑或接管就是由监管机构主导的行政性重整程序？
　　作者认为，美国式行政控制的银行破产模式有其特定历史原因与社会背景，而这些在我国并不存在，例如，我国的银行数量相对较少，银行破产案件也不多见，基于制度成本的考量，并无建立专门的行政主导破产程序的必要。况且此次金融危机的实践业已证明，此种模式不仅没有实现其所谓更加有效预防银行破产的优势，反而使其自身内在的，在确保和实现公平原则上的不足愈加凸显。此种模式不利于银行债权人利益的平等保护，易于导致对银行间的不平等对待，特别是对大型银行过度容忍，使其可将自身经营失败的风险转嫁于无辜的纳税人身上。最近发生在美国的“占领华尔街运动”即是民众对此种现象强烈愤慨的体现。对美国这样一个司法权极为强大，判例法传统与联邦法院宪法解释权的行使能在相当程度上对行政机关不当行为形成制约的国家而言，其尚会出现如此现象，更遑论我国这样一个司法孱弱，行政威权文化与传统却极为深厚的国家。并且其完全由行政权主导的封闭运作的特性亦有害于市场机制的有效运转，因而我国不宜借鉴。其次，虽然从立法目的来看，行政接管与破产重整有其重合性，都力图拯救出现经营困难的银行，以避免其破产清算，但其差异也极其明显。前者是行政性程序，监管者在整个过程中发挥排他的决定性作用。而后者则是司法程序，法院是程序的主导者，债权人在整个程序中将拥有更多的发言权，可以决定重整方案。而且，虽然行政接管是各国金融当局处置问题银行时时常采用的一项强制性措施。但是，就其他国家法律中接管条件而言，银行发生财务危机或困境只是监管机构实施接管的条件之一。除此之外，违规经营、欺诈、犯罪等也是引发行政接管的原因。因此，接管对象的准确表述为问题银行，而破产重整的对象为危机银行。基于上述原因，并考虑到我国现行立法的前述框架性规定，故而目下最佳选择应当是坚持法院主导下的银行破产模式，而不应效仿美国采取排他性的行政控制模式。即对监管机构的行政接管不做扩大解释，而应将其严格限定为，对陷入经营困难，但尚未具备破产原因或存在违法经营等情事的银行所采取的救援措施。
　　三、存款保险人担当破产管理人必要性：基于保证破产程序顺利进行的需要
　　（一）可能妨碍银行破产程序顺利进行的因素
　　我国立法没有明确回答银行破产时破产管理人为谁的问题。即应当依据破产法中普通破产程序的规定任命管理人，抑或鉴于银行破产的特殊性需要指定特定机构，如存款保险机构担当管理人。详加分析可见，银行破产与普通商事企业破产存在诸多差异，而这些情事可能严重妨碍破产程序的顺利进行。因此，在选择破产程序管理人时，必须立足是否有助于解决前述可能困扰破产程序有效推进的因素。首先，在破产申请提出后，由于破产程序的法定中止效力，除申报债权外，债权人不能从银行处获取任何赔付―这意味着个别清偿。然而现实是如果将这一限制适用于存款人，其不仅无法像对于一般公司那样给银行一个喘息空间，反而会引发挤兑，令危机银行的状况迅速恶化。还有，与普通公司不同，银行的主要债务是其吸收的存款。银行的债权人数目庞大，但每笔债权的数额则相对较小。存款人构成也相当复杂，相当部分的存款人并不具备基本的金融法律知识。要求存款人作为债权人参与重整计划或债权人会议的讨论和表决并不现实。但对于司法主导的普通破产程序来说，债权人的参与却又至关重要。再者，过多的债权人必然导致各自利益诉求差异难以协调，进而妨碍破产清算和重整方案的通过。考察各国银行破产与存款保险立法可以发现，在进入破产程序后，强制性赋予存款保险机构担当破产管理人职责的立法例所在多有。例如，韩国《存款人保护法》第35条第8款第1项规定：“当由（韩国存款保险）公司向其支付保险金或财务援助准备金的投保银行解散或破产时，法院应指定公司或其高级管理人员或其雇员之一作为清算人或破产管理人，以有效收回所提供的基金……。”之所以如此，主要是此一方式可有效克服前述困扰银行破产程序推进的障碍。【注释】银行业金融机构包括商业银行、合作银行、信用合作社、邮政储蓄银行等金融机构，为便于论述，本文将其简称为银行。&参见国际存款保险人协会官方网站，http://www.iadi.org..&Dalvinder Singh＆.John Raymond LaBrosse, Northern Rock, Depositors and Deposit Insurance Coverage:Some CriticalReflections,Journal of Business Law, 2010（1）,p.2 The FSCS…it simply administers and will continue to be a“pay―box”scheme. It is required to paycompensation when a firm regulated to undertake deposit-taking business is put into administration or liquidation and is "unlikely or likely tohe unable to meet claims against it.”&英国破产制度包括个人破产（Bankruptcy）和公司破产（Insolvency）。其中个人破产主要适用和解程序、清算程序，个人破产程序中的管理人都称为破产托管人（Trustee In Bankruptcy）。公司破产则相对比较复杂，分为非清算程序和清算程序：其中公司非清算程序中包括公司自愿和解程序（Company Voluntary Arrangement）、管理程序（Administration），即破产重整程序。管理人在其中分别被称为监督人（Supervi-sor）和管理人（Administrator）。公司清算程序又包括自愿清算（Voluntary Liquidation）和强制清算（Compulsory Liquidation），其中的管理人均被称为清算人（Liquidator）。&虽然普通立法模式为欧洲大陆大多数国家所采用，但是，很少有国家原封不动、不做任何变通地完全适用企业破产法来解决银行破产问题。一个比较普遍的现象是，推行普通立法体例的国家大多在适用普通企业破产法的同时，会针对银行破产的特殊要求，通过制定一些特别规则来弥补普通破产法在调整银行破产上的不足，如规定金融合同、未决付款、证券交易和金融担保的处理方式等。&例如，潘修平：《存款保险法律制度之功效研究》，中国政法大学博士论文；韩萨茹：《存款保险制度法律问题研究》，中国政法大学博士论文。&私人银行是银行发展史上出现的一个特定概念和组织形式，私人银行大致等同于合伙制银行。&美国当前仍有个别银行属于私人银行，如Brown Brothers Harriman＆Co.（BBH）就是美国现存规模最大、历史最悠久的一家合伙制银行，该银行由40名合伙人组成，员工达4000余人，主要从事投资服务、投资与财富管理和银行咨询等业务。&在大萧条之后，为了鼓励人们购买银行股票，吸引社会资金向银行注入，重振银行业，1933年银行法规定，购买新发行的银行股票不再承担双重责任。1935年银行法修正案进一步规定，原来发行的银行股份的双重责任到1937年全部终止。银行股东的双重责任自此退出历史舞台。See Berry K. Wilson＆Edward J. kane, The demise of double liability as an optimal contract for large―bank stockholders, NationalBureau Of Economic Research Working Paper No. .&详细介绍参见Gary Richardson, Bank distress during the great depression:The illiquidity―insolvency debate revised, NBER WorkingPaper 12717, December 2006.&如对于FDIC为解决与被保险存款有关或与存款保险责任范围确定有关的索赔争议所作的终局决定，索赔的一方如不服，可在决定作出后的60日内，根据美国法典第5篇第7章规定，向存款机构主要营业地的美国哥伦比亚特区的上诉法院或联邦巡回上诉法院请求司法审查。&该统计数据来自美国联邦存款保险公司官方网站：http://www.fdic.gov/bank/individual/failed/banklist.html, &例如，日，俄罗斯通过了《联邦信贷机构破产法》，简称《银行破产法》。该法较为全面地规定了银行破产预防与破产清算制度。2002年，俄罗斯重新制定并颁布了《联邦破产法》。该法第9章“作为债务人的几种特殊类型的法人破产”第180条明确规定，对于金融组织（信贷组织、保险组织、有价证券市场的从业人员）的破产，适用联邦破产法，并结合金融组织破产法的特别规定。在法律适用上，银行破产优先适用银行破产法，银行破产法没有规定的，则适用俄罗斯联邦破产法的规定。&依据中国银行业监督管理委员会2010年年报披露的数据，我国有大型商业银行5家，股份制商业银行12家，城市商业银行147家，农村商业银行85家，农村合作银行223家，农村信用社2,646家，邮政储蓄银行1家，村镇银行349家，农村资金互助社37家。而随着许多农村信用社合并改组成农村商业银行，上述数字还可能进一步削减。&【参考文献】{1}王南华等从全球金融风暴论存款保险制度在金融安全网之未来角色：下[R]．台湾地区“中央存款保险公司”报告，2011.&{2}BCBS＆IADI, Core principles for effective deposit insurance scheme, June,2009. p. 13.&{3}Takayuki Usui, Corporate governance of banking organizations in the United States and in Japan, 28 Del. J. Corp．L. 2003.pp. .578-579.&{4}Beat Bernet＆Susanna Walter, Design, structure and implmentation of a modern deposit insurance scheme, The Europeanmoney and finance forum, Vienna .1．&{5}Murray N. Rothbard, A History of money and banking in the United States:The Colonial Era to World 11, The LudwigVon Mises Institute, 2002. pp.56-58.&{6}Richard S. Grossman, Fear and Greed: The evolution of double liability in american banking ，weatherhead cen-ter for international affairs, Harvard University, 2002. pp.112-115.&
出处:《甘肃政法学院学报》2013年第5期
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