对方的货物不合格,但是因为商标的原因不能退回,只能就地销毁怎么写告知函怎么写

新版GSP探析之二——不合格药品辨析与处置
药品流通环节不合格药品的辨析与处置
在规章以上的涉药法律中,目前找不到完整的有关“不合格药品”的描述。“不合格药品”一词最早出现在2000年版《药品经营质量管理规范》,其中第40条规定,“企业应对质量不合格药品进行控制性管理,其管理重点为------”。由于不合格药品的外延非常宽泛,目前没有形成统一、清晰的法律定义。如何正确处理药品流通过程中发现的不合格药品,不少企业都感到困惑。即便是药品监管部门,也不乏有争议的声音。因此,将不合格药品的形式进行归纳和分类,从风险管控和成本效益的角度明晰不合格药品的处置原则,对规范药品流通管理有着十分重要的意义。
第一部分&不合格药品的归类与相关概念辨析
从药品流通不合格药品的表现特征出发,可将不合格药品大致归纳为四种情形:第一,不符合包装形式标准。具体表现为药品包装、标签、说明书内容或形式不符合法律规定。这种情形药品内在质量未必存在问题,但存在包装标签(说明书)错误行为。这类不合格药品有构成假劣药的,如依据《药品管理法》,包装标签标示的药品批准文号、药品生产企业系伪造、冒用的,未标明或者更改生产批号、有效期的,或者标明的适应症或者功能主治超出规定范围的等;也有虽不构成假劣药但不符合法定要求,标签、说明书的内容、格式、颜色、标识等缺失或者形式不规范,如依据《反兴奋剂条例》,兴奋剂类药品标签、说明书未标注“运动员慎用”字样的,或者依据《药品说明书和标签管理规定》,药品标签印有误导使用和不适当宣传产品的文字和标识的,药品商品名称字体以单字面积计大于通用名称字体的二分之一的,说明书或标签中使用未经注册的商标的,以及特殊管理药品、外用药品、非处方药专有标识缺失或者不符合规定的等等;除此,药品包装夹带介绍或者宣传产品、企业的文字、音像及其他资料,或者存在最小销售单元说明书缺失等情形的,也属于不符合包装形式标准的情形。第二,不符合包装质量标准。是指包装质量“先天”缺陷或者因外界因素影响发生物理、化学及生物学特性的变化,存在可能影响药品内在质量的风险。如药品包装的材质、生产工艺问题,或者在流通过程中的不合理因素导致包装形变、软化、破损、受潮、被污染,以及封口松动、内容物渗漏等。以上情形是否构成假劣药,需要根据具体情况凭借经验或者检验才能作出判断。当然,外包装异常但最小包装完好的药品,并非一概以不合格药品而论。第三,不符合内在质量标准。是指药品存在制造缺陷或不符合法定检验标准,可能影响疗效或存在安全隐患。主要有两种情形:1、经检验存在任何不符合国家药品标准的项目,包括成份构成和含量方面、外观性状方面(如色泽异常、裂片、漏粉、粘连、结块、分层、风化潮解、软化变形、异物异臭、混浊沉淀等)、其他检验项目方面(如崩解时限、装量差异、粒度、PH值、澄明度,还有诸如灰分、农药残留、重金属等等规定检验的项目)。药品质量公告的不合格药品均属于这种情形,属于《药品管理法》规定的假劣药范畴。2、虽据法定标准检验合格但事实存在质量安全问题的药品。由于任何检验标准都有局限性,符合标准仅是药品质量合格的必要条件而非充要条件。2006年“齐二药事件”中,按照法定标准常规检验根本无法作出“亮菌甲素注射液”质量不合格的判断。除此,监管中发现,某些不法企业存在“围绕标准制假”的行为,生产“检验合格的假劣药”。一些非法添加药物成份的药品,仅凭常规检验方法往往无济于事,但的的确确都是有潜在风险的不合格药品(假药)。第四,不符合其他法定形式标准。这种情形的药品,可能包装形式、包装质量及内在质量都合乎要求,但不符合现行法律制度的规定。如药品以未取得批准文号的原料药生产的、未经出厂检验或者疫苗、血液制品未经国家批签发即上市销售的等。以上药品存在潜在的安全风险,按现行法律以假药论处。以上四种表现形式,根据可能涉及的范围又可分为两大类:即“群发性”不合格药品和“局域性”不合格药品。前者是指某个批次的药品整体存在不合格缺陷,这种缺陷大多“诞生”于生产源头,一般某个单位个体的特征就能反映药品整体。如上文不符合包装形式标准、不符合其他法定形式标准以及大部分不符合内在质量标准的不合格药品都属于这种情况;后者是指不合格缺陷不具备整体性,该缺陷通常不是来自生产源头,而是在流通过程中发生了质量变异。如不符合包装质量标准和部分不符合内在质量标准的药品。
除假劣药品外,在药品流通过程中,与不合格药品关联的常见概念还有缺陷药品、召回药品、质量问题药品等。这些概念在外延上与不合格药品存在包容或者交叉关系。(一)缺陷药品。缺陷药品目前也没有法定概念。美国多将产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷与说明缺陷三类。对于普通产品,学界通常以具有危险性为前提作为缺陷认定标准,但由于药品在追求疗效的同时与生俱来带有一定的危险,其危险性在合理范围内被有限容忍。缺陷药品的认定标准,笔者比较认同的理论是成本效益标准。该标准通过权衡产品的风险和效益来确定产品是否存在缺陷,风险预防成本小于可能发生的损失而未予以预防,药品就被认定存在缺陷。不合格药品无疑都是缺陷药品,但反之并非全然。由于药品上市后其潜在危险存在不可预见性(即具有发展风险),具有设计缺陷的药品,产品本身被否定之前仍然可以是合法、合格的药品;排除不符合包装形式标准的情形,说明缺陷如果由于原未预知或者缺乏严谨等原因,在批准时未能体现说明书内容的充分性、重要性原则,在当前法律制度下也属合法、合格的药品。以上缺陷的救济国家通过药品上市后监测和再评价制度得以实现。需要指出的是,对于合格成品流通过程中的质量变异,并非以上三类缺陷所能涵盖。因此,笔者提出不合格药品的另外一种缺陷特征,暂且称之为继发缺陷。(二)召回药品。《药品召回管理办法》将上市销售存在安全隐患的药品列为召回范围。办法所称的安全隐患,是指由于研发、生产等原因可能使药品具有危及人体健康和生命安全的不合理危险。从字面上理解,召回药品应当是可能存在比较严重的不合理危险。不合理危险产生的原因,无非是产品存在设计缺陷、制造缺陷或者说明缺陷。纯粹的设计缺陷与部分说明缺陷不属于不合格药品的范畴,在上文已有所阐述。制造缺陷通常是因企业违反药品GMP规范生产。但如果利用既有技术资源仍然缺乏任何可以证明药品质量异常的证据,按照现行的法律规定,仍不足以剥夺其“合格药品”的身份。与不合格药品“显性”的安全风险相比,召回药品其风险尚具一定的潜在性和不确定性,其“归宿”仍需等待法律定性。从这种意义上,召回药品与不合格药品是两个互不交叉的集合。换句话说,如果已经证明是不合格药品(存在制造缺陷的不合格药品基本都可判定为假劣药,说明缺陷的不合格药品不全然是),那就不适用召回程序,应当以其他法律规定来约束。(三)质量问题药品和问题药品。笔者认为,质量问题药品的核心是药品内在质量。只要药品存在内在质量的缺陷(不包含发展缺陷)或者存在可能影响内在质量的因素,直接影响药品的安全性和有效性,就应视为质量问题药品。质量问题药品显然包含在不合格药品范畴中,但与假劣药品却互不包容(是一种交叉关系)。比如一个严格按照药品GMP标准生产的药品,产品本身不存在质量问题,但由于未按法定要求进行出厂检验,即使按假药论处,也不能称之为“质量问题药品”。因为是否出厂检验并不直接影响药品的内在质量。反之,部分不符合包装质量标准的药品(如最小包装破损),可能属于质量问题药品,但未必构成假劣药。在药品监管实践中,还常见“问题药品”的说法。笔者认为,问题药品包含存在已知缺陷及需要进一步评估、确认的疑问药品,其外延极其广泛,除包容假劣药品、不合格药品、缺陷药品与召回药品等范畴外,所有可能存在风险疑问的药品都可列入其中。比如,在药品GSP管理中,购进药品渠道不明,或者冷链药品收货时发现运输温度严重超标的情况,或者相关的证明文件缺失或可疑,都应纳入问题药品管理,需要采取相应的控制手段,等待进一步的查询、鉴定、评估和确认。
第二部分&不合格药品的管控和处置原则
如何科学、依法管控药品流通过程中的不合格药品?实践中一直存在争议。争议的焦点有三:(一)企业发现的不合格药品,是否可以退回供货单位?(二)不合格药品是否必须销毁?(三)发现不合格药品是否应当向监管部门报告?
2000年版《药品经营质量管理规范》及其实施细则规定,企业应对质量不合格药品进行控制性管理,并且应有完善的确认、报告、报损、销毁手续和记录。2013年新修订《药品经营质量管理规范》大幅增加了不合格药品管控的条款数量,但有关提法没有突破旧版的基本框架。归纳新、旧版条文内容,企业对发现的不合格药品应当采取以下管控措施:(一)存放有效隔离的专用场所(如不合格药品库),标识明显的红色标志;(二)有有效的停止业务销售的手段(如计算机系统开票锁定);(三)应当查明并分析原因,及时采取预防措施;(四)处理过程有完整的手续和记录,包括报告、确认、报损、销毁以及原因分析与提出预防措施的手续和记录,建立不合格药品台账等。以上是企业内部环节的管控手段,业界已基本形成共识。
但对不合格药品上下游企业的退货(追回)问题,却存在两种截然不同的观点。一种观点认为,已经确定的不合格药品,已失去使用价值,为防止继续流通或非法“包装”后回流市场,应当报告当地监管部门监督销毁(不允许退货)。持这种观点有一定的政策背景。2000年版《药品经营质量管理规范实施细则》规定,“不合格药品的确认、报告、报损、销毁应有完善的手续和记录”。由于并列式的陈述,貌似以上四个环节是不合格药品处理必经的程序。特别是原国家局7号令(1999年《药品流通监督管理办法(暂行)》)中关于“药品生产、经营企业和医疗机构在药品购销活动中,发现假劣药品或质量可疑药品的,必须及时报告当地药品监督管理部门,不得自行作销售或退、换货处理”的规定(2007年《药品流通监督管理办法》已取消以上条文内容),至今仍惯性地主导部分药品执法人员的思维方向,很当然地认为不合格药品只能就地处置,而不应在供应链中“回流”。另一种观点认为,不合格药品流入市场后,中国如此之大,并非所有地区都能立即知道不合格情况。一个有良知的(上游)企业,发现不合格药品时,应有积极主动进行追回的义务,以避免进一步扩散对公众造成健康伤害。由于药品监管部门没有统一和权威的说法,对于不合格药品的退货问题,在贯彻实施药品GSP十多年来一直困扰着企业。在旧版药品GSP检查中发现,几乎所有的企业都存在大量的不合格药品(包括假劣药)退货现象,但在药品数据和记录上都进行“技术”处理,回避了这一事实。也就是说,除了少数真正走报损、销毁程序的不合格药品,其他不合格药品流向都采取“账面挤平”的方式,掩盖了退货处理的事实。
以上两种观点从出发点上看殊途同归,即都认为应当严格控制不合格药品的“流动性”,争议在于实施控制的节点和方法。新修订药品GSP只规定“处理过程应当有完整的手续和记录”,但这些手续和记录是否一定包含“确认、报告、报损、销毁”所有过程?新版没有作出硬性规定,这或许是对老版文字叙述上的纠偏,也意味着在不合格药品处置方式上给予企业越来越多的自主权。笔者认为,根据行政管理相对人“法无禁止均可为”原则,企业在处理不合格药品时,并非一律要“报损、销毁”,也可选择“退货”处理。
由于不合格药品涵盖面广、表现形式多,对不同性质和形式的不合格药品,应当采取灵活的处理方式。笔者提出,不合格药品不论就地销毁或者退货处理,都应遵循以下三原则:(一)可追溯原则。即企业确认的不合格药品,不论采取报损、销毁或者退货方式,都应当有真实、完整的手续和记录,能够做到批号跟踪。(二)集中度优先原则。企业发现不合格药品,首先应当考虑向下游企业发出“追回”通知,追回后集中退货,以利于不合格药品向上游渠道回流和集聚。从理论上讲,集中度越高,风险越容易受控。“药品GSP认证检查评定标准”(2000版)指出,“企业已售出(或配送)的药品如发现质量问题,应向有关管理部门报告,并及时追回药品和做好记录。”这从方向上是正确的,对不合格药品同样适用。(三)成本效益原则。但是,由于不合格药品的涵盖面太广,如果不论什么情形都进行追回,不仅意义不大,而且消耗大量企业管理成本。笔者认为,应当根据药品涉及面的大小进行风险效益的判断和评估。对于“群发性”特征的不合格药品,主张上游企业按照“集中度优先原则”发起追回行动,集中统一处置;对于“局域性”特征的不合格药品,购、销企业经过责任认定和业务协商,自主确定退回或者由购货方销毁。值得一提的是,超过有效期的药品,虽也具有“群发性”特征,但由于风险可控程度较高,统一追回的意义不大,可优先考虑“成本效益原则”。(四)重大安全问题报告原则。新修订药品GSP窄化了旧版要求报告的范围,只限于可能存在重大安全风险的药品。从相关条款第89条、第120条、180条字面理解,报告的范围主要包括已发现有严重质量问题及怀疑为假药的药品,但根据第17条也未排除劣药的报告。但笔者认为,根据成本效益原则,报告所有已发现的假劣药或者怀疑为假药的品种,同样存在成本大于效益的弊病。科学合理的做法是,应结合具体情节分析,由企业风险评估后作出决定。可能涉及群发性的假劣药及有严重质量问题的药品,企业必须立即采取追回行动并报告药品监管部门。至于涉及范围有限的“个例”,由企业按照规定自行控制和处理。
以上四个原则的顺畅应用,需要进一步厘清和明晰配套的法律规定。(一)假劣药品退回供货渠道后如何实施行政处罚?有观点认为,《药品管理法》第74条、第75条规定,销售假劣药品的,应当没收违法销售的药品。企业对发现的不合格药品(含假劣药品)作退货处理,有逃避行政处罚的嫌疑。其实,行政处罚仅是药品监管的手段,保障人民群众用药安全有效才是根本宗旨和目的。企业对发现的不合格药品按原渠道退回,本身就是主动控制和消除安全风险的积极行为。将监管重心前移,把风险管控的主体交由企业,是行政监管理应追求的目标。否则,以惩治为主要手段的行政监管,那将消耗昂贵的社会成本。因此,企业内部发现、自主停售并原渠道退回不合格药品的行为,在实施行政处罚时,只要有证据证明不存在其他违法行为,不仅适用《行政处罚法》第27条关于从轻或者减轻的情形,也应考虑将其行为作为《药品管理法实施条例》第81条关于“免除其他行政处罚”无主观过错的佐证。但是,如果企业存在伪造、销毁、隐匿有关证据材料造成药品流向不可追溯,或者监管部门已发现并采取行政强制措施后擅自退回的行为,这将作为从重处罚的情节。值得一提的是,笔者并非主张药品监管部门在不合格药品处置中无所作为,当企业报告群发性假劣药品信息时,监管部门就应积极介入,确保药品不再流向销售市场(这需要建立更加完善的异地监管信息交换机制)。“逆渠道”追回后,由源头企业在当地监管部门的监督下统一处理。(二)不合格药品追回后是否一律销毁?不合格药品由供应源头追回后,是统一销毁还是允许再加工使用?美国FDCA把不合格药品分为掺假药和冒牌药。掺假药多指内在质量存在问题的药品,而冒牌药一般指标签错误的药品。对于掺假药法院一律实行销毁处理;而对于经过加工可以再次使用的冒牌药,如果申请者需要,向FDA交纳一定保证金后可以取走重新加工,在符合规定后经FDA批准可以再次销售。当事人不打算取回的药品,法院可以根据相应条款和程序进行出售,从而达到药品资源充分利用的目的。我国《药品管理法》对假劣药的处置过于原则,即一概进行监督销毁,这种做法并不能实现社会效益的最大化。笔者认为,更加符合情理的做法是借鉴美国的处理方式,修正《药品管理法》第74条、第75条的规定,实施假劣药品行政处罚时,若有证据证明药品生产工艺合法且经药品检验机构检验内在质量合格的,可以免于没收;其他不符合法律形式标准需要重新加工的,由药品生产企业在统一追回后提出申请,在药品监管部门监督下重新加工,符合规定后可再次上市。实际上,除假劣药品外,现行《药品管理法》对其他不合格药品也并非一概以没收、销毁处置,该法第86条规定,“药品标识不符合本法第五十四条规定的,除依法应当按照假药、劣药论处的外,责令改正,给予警告;情节严重的,撤消该药品的批准证明文件。”责令改正,言下之意也就是可以对包装标识进行纠正,如果已经销售,生产企业有义务实施追回。(三)划清药品召回和追回的界限。不合格药品和召回药品虽都存在缺陷,但在法律意义上有着本质的区别。根据现行法律,不合格药品一定具有某方面的“非法性”,企业制售不合格药品可能被追究法律责任;而召回药品的安全隐患是由于研发生产阶段技术和认知的限制所致,但产品本身却是合法的。强调这一点,主要是为了防止滥用药品“召回”一词。只要已有证据定性为不合格药品的,上游企业应承担的义务是“追回”,而应坚决杜绝使用“召回”一词混淆视听。正如发生药害事件时轻易动用“不良反应”一词造成的后果一样,如果混淆了召回药品与不合格药品的界限,当企业发现需要召回的产品时,可能会选择规避。因为一有召回的举动,将自然地被社会贴上“违法”的标签,这对企业可能是致命的。只有召回药品与“非法性”剥离,社会才可能给召回药品更高的容忍度,形成“善待”召回药品的氛围。这对制药行业的健康发展是科学、有益的。
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以上网友发言只代表其个人观点,不代表新浪网的观点或立场。浙江:食品过期就地销毁&无理由退货
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  浙江省工商局日前发布了中国首个《流通领域食品销售者经营行为规范指引》。根据《指引》,浙江省在食品销售者中将逐步推行过期食品就地销毁、无理由退货等12项行为规范。  据介绍,12项规范中有两项创新性的制度。一是不合格食品销毁制度,对过期不合格食品,要主动销毁,不退回供货商,不得改头换面重新上市销售。二是无理由退(换)货制度,即在合理期限内,消费者能够提交购货发票或消费凭证,并且所退(换)的商品不影响第二次销售的质量要求的,销售者应予全额退款或者予以更换。  浙江省工商局副局长马柏伟认为,实行不合格食品销毁制度,可以杜绝不合格食品下柜后通过改头换面回流到销售环节,有效防止“陈馅月饼”之类事件的再次发生。目前这两项制度已在杭州市部分大型超市和景区商店等试点。(吕律&董碧水)
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问题食品应就地销毁,何必召回!
  殷国安  山东省近日出台规定,加强现场加工食品监管,要求现场加工食品应标注保质期,不得回收食品重复利用。(7月3日 新华网)  企业召回的不安全食品,不得重复使用,是关系到食品安全的一个大问题。南京的冠生园,当年把陈年月饼馅藏在冷库里继续使用,让人难忘;更严重的问题还有,少数企业把清理的含三聚氰胺奶粉藏在仓库,风头一过又掺进奶制品中生产销售。这个关确实需要把好。  但是,企业把不安全食品召回,如果它打算重复使用,实在是很难监管。南京的冠生园是央视记者潜伏了很久才偷拍下来的。而三聚氰胺奶粉复活,也不是在生产企业查出来的。可见监管之难。  我们更应该思考:既然企业召回的不安全食品不允许重复使用,那它召回来干什么?放在仓库里干什么?应该一召回就销毁,何必再占用仓库资源呢。再一想,既然召回之后也是销毁,为什么要运回企业?不如在当地销毁,不是还省下一笔运费吗?即使销毁需要费用,也可以给当地补贴嘛。所以,大多数不安全食品不应该召回,而应该就地销毁。一运回企业反而有问题,反而增加监管的难度。
  这显然是我们制度的漏洞。现行《不安全食品召回制度》规定,需要召回的不安全食品包括:一是已经诱发食品污染、食源性疾病或对人体健康造成危害甚至死亡的食品;二是可能引发食品污染、食源性疾病或对人体健康造成危害的食品;三是含有对特定人群可能引发健康危害的成分而在食品标签和说明书上未予以标识,标识不全、不明。以上规定,只有第三种可以通过完善标识继续销售,前两种食品召回后都毫无利用价值,都只能销毁,那么,有什么必要运回企业销毁呢?  事实上,已有上海和浙江出台的地方规章宣布,不允许销售的不安全食品、过期食品,下架之后一律就地销毁,不许运回企业。浙江省工商局日前发布《流通领域食品销售者经营行为规范指引》规定,对过期不合格食品,要主动销毁,不退回供货商,不得改头换面重新上市销售。像山东这样,其实是自乱阵脚:先允许企业把不安全食品召回企业,然后再来“打补丁”,禁止重复使用。难道不知道“放虎容易捉虎难”吗?  当然,不能苟责山东,而应该修改上位法,修改《不安全食品召回制度》,让无法挽救的不安全食品禁止召回,一律就地销毁,赋予各地监管部门就地监督的责任,这才能从源头上堵住不安全食品回笼使用。
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