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&& 案例正文
刘梓材挪用资金案
广& 东& 省& 佛& 山& 市& 中& 级& 人& 民& 法& 院刑& 事& 裁& 定& 书
(2007)佛刑二终字第154号
&&& 原公诉机关佛山市南海区人民检察院。 &&& 上诉人（原审被告人）刘梓材(曾用名刘文兵)，男,日出生于广东省韶关市，汉族，文化程度大学本科，原安华白云拍卖行有限公司韶关分公司负责人，住韶关市浈江区太平街道办事处中华新街52号908房， 日因涉嫌犯挪用资金罪被羁押，同日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。 &&& 辩护人裴文锋，广东粤北律师事务所律师。 &&& 辩护人刘沛怡，女，汉族，日出生，住广东省韶关市北江区中华新街44号。系上诉人刘梓材的妻子。 &&& 佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控被告人刘梓材犯挪用资金罪一案，于日作出(2006)南刑初字第1249号刑事判决。被告人刘梓材不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 &&& 原审判决认定： &&& 一、2000年9月，被告人刘梓材与刘荣军出资成立韶关市恒润实业发展有限公司（以下简称恒润公司），刘荣军担任法定代表人，被告人刘梓材担任监事，主管公司业务。日，安华白云拍卖行有限公司（以下简称安华白云公司）和恒润公司签订承包合同，双方协议成立安华白云拍卖行有限公司韶关办事处，恒润公司承包办事处的拍卖业务。同月8日，安华白云公司任命刘文兵即被告人刘梓材任办事处负责人。日，被告人在尚未取得特种行业许可证的情况下，向韶关市工商局登记成立安华白云拍卖行有限公司韶关分公司（不具独立法人资格，不具拍卖资格，以下简称韶关分公司），领取了营业执照，负责人是被告人。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）恒润公司的工商登记资料，证实该公司是有限责任公司，刘荣军、刘文兵是该公司股东，刘文兵任监事，另从验资资料反映，成立该公司时刘荣军是以一房产作为投资，而该房产的权属人则是刘文兵，由此可见，该公司的实际出资人只是刘文兵。 &&& （2）安华白云公司的工商登记资料及企业法人营业执照，证实该公司是有限责任公司。 &&& （3）安华白云公司(甲方)与恒润公司(乙方)签订的承包合同，证实该合同于日签订，甲方同意成立安华白云拍卖行有限公司韶关办事处，乙方同意向甲方承包办事处的拍卖业务，办事处负责人为刘文兵，乙方每年支付承包管理费15万元，甲方提供在韶关地区经营业务所有相关手续及资料，包括政府指定缉私罚没机构的批文、工商执照、特种行业经营许可证等，业务经营所产生的一切费用(包括营业税、所得税、增值税等税费)由乙方承担，甲方不参与经营，必要时派员监督指导或协助乙方的拍卖业务工作，办事处设立后涉及的债权债务均由乙方承担，并由乙方及其关联公司承担连带责任。 &&& （4）安华白云公司的股东会协议、任命书，证实该公司于2001年11月经股东会表决，增设安华白云拍卖行有限公司韶关办事处，2002年1月任命刘文兵为负责人，2002年11月又经股东会表决，停止韶关分公司有关拍卖活动，罢免刘文兵韶关分公司、法定代表人、负责人职务，注销韶关分公司工商注册登记。 &&& （5）韶关分公司的注册登记申请报告、工商登记资料及营业执照，证实刘文兵以安华白云拍卖行有限公司韶关分公司负责人名义向韶关市工商局申请先行注册登记安华白云拍卖行有限公司在韶关的分支机构，后完善相关手续(特种行业许可证)，分公司于日登记成立，不具有企业法人资格，负责人是刘文兵，日因被隶属企业撤消而注销。 &&& （6）韶关市经济贸易局、韶关市公安局治安管理科出具的证明，证实韶关分公司未经韶关市拍卖行业主管部门的初审和省经贸委的审批，未领取特种行业经营许可证，是违规设立的拍卖机构，不具备拍卖资质。 &&& （7）安华白云公司行政经理莫泽元的报案陈述，证实安华公司和恒润公司签订了协议，按协议规定，由恒润公司在韶关市成立“安华白云拍卖行有限公司韶关分公司”，负责人是刘文兵；安华白云公司当初的意思是成立安华公司韶关办事处，但刘文兵却成立公司，并解释说分公司影响大，方便办理业务，安华白云公司当时认为只要刘文兵能揽到业务，成立分公司也无碍，故没有提出异议。 &&& （8）证人任全利(安华白云公司董事长)的证言，证实由其与刘文兵分别代表安华白云公司、韶关恒润公司签订了承包合同，按合同规定，安华白云公司在韶关注册成立了分公司，将分公司承包给恒润公司经营。 &&& （9）证人冯锐荣(安华白云公司总经理)的证言及辨认被告人刘文兵的笔录、照片，证实安华白云公司与恒润公司签订合同，安华白云公司在韶关成立办事处，由恒润公司承包，办事处成立的手续由刘文兵负责，后来得知，刘文兵将安华白云公司要求成立的办事处注册成立分公司。 &&& （10）证人叶荣欣(恒润公司副总经理、韶关分公司员工)的证言，证实刘荣军平时极少在恒润公司出现，刘文兵是恒润公司股东，恒润公司的日常事务由刘文兵、谢伟武及其负责，邹春梅任出纳，公章由李杰俊保管，如需盖章，必须由刘荣军或刘文兵同意；韶关分公司由刘文兵任负责人，谢伟武负责联系拍卖业务，赖带勋任出纳，其与李杰俊负责后勤，刘荣军不参与韶关分公司的经营；韶关分公司只是负责为广州安华白云拍卖行有限公司联系拍卖业务，不具有独立拍卖资格，其在报纸上登拍卖公告时，也必须由总公司盖章同意。 &&& （11）证人赖带勋(韶关分公司出纳)的证言，证实韶关分公司由刘文兵任负责人，谢伟武、叶荣欣任副经理，李杰俊是主任，这些人同时又帮恒润公司工作，恒润公司也是刘文兵做老板，韶关分公司与恒润公司在同一地点办公。 &&& （12）证人郝齐生(待业人员)的证言，证实刘文兵与广州安华白云公司董事长任全利都是其朋友，刘文兵于2002年年初对其说拍卖执照很难办，想与广州安华白云公司合作在韶关办一个拍卖分公司，做些拍卖业务，其将此事告知任全利，并带刘文兵到广州安华白云公司的办公室与任全利商谈有关事宜。 &&& 二、日，安华白云公司及韶关分公司接受韶关市浈江区停业整顿城市信用社清算组（以下简称清算组）的委托，为清算组拍卖韶关市东河新村燕华大厦物业。日，安华白云公司指令韶关分公司要将拍卖保证金汇入安华白云公司的帐户，被告人刘梓材以当地政府不同意为由拒绝。同月10日，竞买人蓝兆平将拍卖保证金人民币100万元汇入韶关分公司的帐户（中国建设银行韶关市北江支行，帐号，以下简称建行北江支行－8963帐户）。同月12日，蓝兆平以价款人民币500万元竞拍得该物业，并与安华白云公司签订了拍卖成交确认书，后又于同年11月12日将拍卖款人民币150万元汇入韶关分公司的建行北江支行－8963帐户。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）委托拍卖合同，证实浈江区停业整顿城市信用社清算组委托安华白云拍卖行有限公司韶关分公司拍卖燕华大厦。 &&& （2）韶关市工商局燕华大厦拍卖备案资料及拍卖成交确认书，证实燕华大厦的拍卖人是安华白云公司，拍卖师麦建豪，竞买人有蓝兆平、刘刚，后由蓝兆平以500万元竞拍得该物业，并规定买受人应向拍卖人以划帐方式支付拍卖物成交金额及佣金，拍卖人在收到全部拍卖款之日起7个工作日内将拍卖款以转帐方式支付给委托人。 &&& （3）韶关分公司的建行北江支行－8963帐户的存款明细帐、相关的银行电子清算贷方补充报单、进帐单及韶关分公司开出的收据，证实韶关分公司收到蓝兆平支付的拍卖保证金100万元、拍卖款150万元，收到100万元之前的帐户余额为180元。 &&& （4）证人侯建勇(清算组成员)的证言，证实其受清算组负责人指派与韶关分公司联系拍卖燕华大厦的业务，当时韶关分公司副经理谢伟武说韶关分公司是代表广州安华白云公司在韶关联系业务，后其与谢伟武签订了拍卖合同；拍卖会由广州安华白云公司负责，买受人蓝兆平向韶关分公司支付了100万元保证金，成功拍卖后，又于11月13日交了150万元拍卖款给韶关分公司。 &&& （5）蓝兆平(燕华大厦买受人)的证言，证实其与韶关分公司公司经理刘文兵和操办人员谢伟武联系燕华大厦拍卖事宜，刘、谢告知其相关拍卖程序，并提供了该公司的一个银行帐户，要求先汇100万元保证金入该帐户，在拍卖会前其将100万元付给韶关分公司，日，其以500万元竞买得燕华大厦，同月16日，由刘、谢带到广州与安华白云公司签订了拍卖确认书，并于11月又汇了150万元到刘文兵提供的上述帐户，上述250万元是刘文兵要求汇到刘指定的韶关分公司帐户的。 &&& （6）证人谢伟武(韶关分公司副经理)的证言，证实2002年中，刘文兵称投得燕华大厦的拍卖权，让其负责去查清燕华大厦的情况、办理委托手续、联系拍卖场地、登拍卖广告，刘文兵和李杰俊则与安华白云拍卖行有限公司联系具体操作；该项目有两个竞买人，一个是蓝兆平、一个是刘梦坤，蓝兆平支付了保证金人民币100万元入韶关分公司帐户，刘梦坤则说不相信分公司，后由国资办代收了刘梦坤的100万元保证金；拍卖会由安华白云公司负责拍卖，蓝兆平以525万元(含25万元佣金)竞买到，刘文兵带蓝兆平到广州的安华白云公司签拍卖成交确认书，过了一段时间蓝兆平又支付了150万元拍卖款给韶关分公司。 &&& （7）证人赖带勋(韶关分公司出纳)的证言，证实韶关分公司发生过一次拍卖业务，收过几笔拍卖款，日、11月12日进的100万元、150万元是拍卖款，此前分公司基本没有资金进出，帐户也没什么资金。 &&& （8）安华白云公司行政经理莫泽元的报案陈述，证实拍卖燕华大厦时，安华白云公司要求把100万元保证金和拍卖款汇入安华白云公司的帐户，但刘文兵不同意。 &&& （9）证人冯锐荣(安华白云公司总经理)的证言及辨认被告人刘文兵的笔录、照片，证实安华白云公司曾要求刘文兵将保证金及拍卖款汇入该公司帐户，但刘文兵称浈江区政府不同意，只能由清算组保管。 &&& （10）证人任全利(安华白云公司董事长)的证言，反映：2002年8月，韶关分公司受韶关市浈江区停业整顿城市信用社清算组委托对韶关燕华大厦及土地进行拍卖。同年9月16日在安华白云公司评估师协助下成功将燕华大厦以500万元拍卖，拍卖成交确认书在广州由安华白云公司与买受人签订。 &&& （12）证人丁宝平(安华白云公司业务员)的证言，证实2002年8月底，其听麦建豪经理说，韶关分公司接到韶关燕华大厦的拍卖业务，因分公司没有拍卖资格，必须以广州安华公司名义出公告及开拍卖会；9月初，韶关分公司负责人刘文兵带韶关分公司与韶关清算组签订的拍卖合同书来安华白云公司盖章，之后其持委托合同、拍卖公告、拍卖师证、备案表、拍卖清单、申请函到省工商局办理了准予异地拍卖通知书，交由刘文兵到韶关工商局备案，按照拍卖合同，竞拍人要缴交100万元保证金，开拍之前，由麦建豪撰稿，其传真给韶关分公司刘文兵，要求韶关分公司把100万元保证金划到安华白云公司的帐户内保管，刘文兵不同意，还传真了韶关资产管理办公室出具的收到竞买人100万元保证金的证明；9月11日，其与麦建豪到韶关主持燕华大厦拍卖会，拍卖会上有两位竞拍人，蓝兆平以500万元买受，几天后刘文兵带蓝兆平到广州与安华白云公司签订了拍卖成交确认书；后安华白云公司发现保证金和拍卖款共250万元进了韶关分公司的帐户。 &&& （13）安华白云公司印章使用签批、登记表，证实由麦建豪经手，在“韶关拍卖号证明”、“成交确认书(韶关)”、“韶关拍卖公告稿”、“韶关委托合同”加盖安华白云公司的公章。 &&& （14）证人麦建豪(安华白云公司业务部经理)的证言，证实2002年8月，刘文兵将燕华大厦拍卖的委托合同传真到广州安华白云公司，称希望承担此拍卖业务，但根据有关规定，韶关分公司没有拍卖资格，经安华白云公司领导同意，以广州安华白云公司名义接受此业务，佣金与韶关分公司五五分成，刘文兵同意；同年9月2日，刘文兵到安华白云公司将盖有安华公司公章的委托合同、报社刊登证明、核准异地(韶关)拍卖批准书拿走；同月9日，其传真发函给刘文兵要求将拍卖保证金划入安华公司帐户，次日，刘文兵表示韶关政府要求将保证金直接划给政府，并传真了韶关市停业整顿金融机构资产管理办公室出具的代收竞买保证金证明；拍卖会由其主持，于9月12日如期举行，以500万元成交，同月16日，买受人蓝兆平与刘文兵到广州与安华公司签订拍卖成交确认书，其要求将拍卖款汇入安华公司，蓝兆平不同意，说只能直接划入韶关市当地政府，刘文兵也强调只能将拍卖款划给韶关市当地政府；听蓝兆平讲，100万元保证金作为拍卖款的一部分汇入了韶关分公司的帐户。 &&& （15）安华白云公司给刘文兵的传真(日)，要求刘文兵将拍卖保证金100万元汇至安华白云公司的帐户。 &&& （16）韶关市停业整顿金融机构资产管理办公室给安华白云拍卖行有限公司韶关分公司的证明(日，麦建豪称是刘文兵传真给安华白云公司)，证实该办公室代韶关分公司收到刘刚参加“燕华大厦”在建工程竞买保证金100万元。 &&& （17）证人邱毅(韶关市停业整顿金融机构资产管理办公室出纳)的证言及对上述代收保证金证明的辨认，证实该办公室有包括韶关市停业整顿金融机构资产管理办公室、停业整顿城市信用合作社工作领导小组办公室在内的五枚印章，上述给韶关分公司的代收保证金证明上的印章应该是其盖上的，燕华大厦拍卖业务由肖锋负责，肖锋拿给其盖章的可能性最大，当时刘刚的100万元拍卖保证金的进出是其经手的，后刘刚参与竞买但未能中标，保证金退回。 &&& （18）证人肖锋 (韶关市停业整顿金融机构资产管理办公室债务清收组工作人员)的证言及对上述代收保证金证明的辨认，证实蓝兆平以刘刚名义将100万元拍卖保证金存入该办帐户，该办公室据此出具了证明给韶关分公司，后该100万元保证金退回蓝兆平，并称韶关市政府没有对拍卖款的暂保管方式进行规定，即没有要求拍卖款不能转到非韶关帐户。 &&& （19）证人罗鹏(韶关市停业整顿城市信用合作社工作领导小组办公室会计)的证言，证实刘刚将100万元拍卖保证金存入该办的帐户后，其开具证明给韶关分公司，后刘刚未竞买成功，100万元保证金退回。 &&& 三、韶关分公司在收到拍卖款人民币250万元(其中100万元是拍卖保证金转为拍卖款)后，被告人刘梓材没有按照安华白云公司的指令将上述款项汇入安华白云公司帐户，也没有将拍卖款支付给清算组，而是指示韶关分公司财务人员，于2002年9月至11月间多次以提现、转帐等方式将上述资金从韶关分公司帐户提走。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）安华白云公司行政经理莫泽元的报案陈述，反映：2002年12月下旬，刘文兵在安华白云公司会议室与该公司任总、冯总、谢总、麦建豪经理、高德良法律顾问讨论250万元拍卖款一事，刘文兵称安华白云公司取消韶关分公司，恒润公司作为承包方受到损失，要安华白云公司赔偿恒润公司损失后才会把扣住的250万元拍卖款归还清算组，当时与刘文兵一齐来的还有郝齐生、恒润公司的谢伟武和叶副经理。 &&& （2）证人任全利(安华白云公司董事长)的证言，反映：韶关分公司于日前收到的250万元拍卖款没有转交委托人，而转往韶关恒润公司的帐户，经安华白云公司书面追讨，拒不交还，并称安华白云公司单方面中止合同取消韶关分公司导致韶关恒润公司经济损失约280万元，要求安华白云公司解决。 &&& （3）证人冯锐荣(安华白云公司总经理) 的证言，证实清算组向安华白云公司追讨250万元拍卖款时，该公司才知道燕华大厦的250万元拍卖款没有付给清算组，即与刘文兵联系，刘文兵承认收到250万元，但不肯交出来，提出因该公司中止了韶关分公司的拍卖资格让他们受到了损失，要赔偿他们的损失才把250万元拍卖款归还清算组。 &&& （4）证人侯建勇(清算组成员)的证言，证实其于日向刘文兵和谢伟武追问韶关分公司已收取的250万元拍卖款的去向，刘文兵说恒润公司是韶关分公司的承包方，韶关分公司停业后的一切材物交由恒润公司保管，但因恒润公司与安华白云公司有纠纷，叫其找安华白云公司。 &&& （5）证人谢伟武(韶关分公司副经理)的证言，证实其曾问赖带勋已收取的250万元拍卖款在哪里，赖带勋称根据刘文兵指示拍卖款一到帐便划走，后刘文兵要我和他到广州谈判，安华白云公司要求刘文兵交回拍卖款，刘文兵提出恢复韶关分公司及赔偿因没有开展的另一个拍卖业务的损失100万元才交回250万元拍卖款；恒润公司的业务由刘文兵负责，财务上也是他一支笔，韶关分公司的财务负责人是刘文兵，资金进出由刘文兵一手负责审批，韶关分公司只是安华白云公司在韶关开办的分公司，负责在韶关联系拍卖业务，真正有拍卖权的是安华白云公司，拍卖款应该交给安华白云公司。 &&& （6）证人叶荣欣（恒润公司副总经理、韶关分公司员工）的证言，证实其不清楚韶关分公司收取燕华大厦拍卖款及转到恒润公司的拍卖款的具体金额，恒润公司和韶关分公司之间的款项往来是由刘文兵负责，邹春梅、赖带勋也清楚；后来被公安机关冻结的88万多元属于燕华大厦拍卖款的一部分，刘文兵和刘荣军也是认可的。 &&& 被告人刘梓材将拍卖款从韶关分公司帐户提出，除少部分用于韶关分公司的日常经营外，大部分用于个人成立公司验资、清还个人欠款、恒润公司及其个人关联公司的经营，具体分述如下： &&& （一）日，电汇2万元给郝齐生，用于偿还被告人刘梓材的个人债务。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）韶关分公司建行北江支行－8963帐户的存款明细帐，证实韶关分公司于日支出2万元。 &&& （2）建设银行电汇凭证(日)，印鉴为“刘文兵印”，证实韶关分公司汇款2万元给郝齐生。 &&& （3）证人赖带勋(韶关分公司出纳)的证言及对上述电汇凭证的辨认，证实是刘文兵叫其汇出，说是业务费。 &&& （4）证人郝齐生的证言，证实上述款项是刘文兵归还的借款，刘文兵曾于2002年9月在广州向其借款2万元。 &&& （二）日转15万元、日转70万元、日转10万元、日转54万元、日转20万元合共169万元入恒润公司帐户（中国建设银行韶关市北江支行，帐号，以下简称建行北江支行－6477帐户）。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）韶关分公司建行北江支行－8963帐户的存款明细帐，证实韶关分公司于2002年9月至11月的存款支出情况。 &&& （2）恒润公司建行北江支行－6477帐户的存款明细帐，证实恒润公司于2002年9月至11月收到与上述韶关分公司建行北江支行－8963帐户存款支出相对应的款项，金额共169万元。 &&& （3）韶关分公司开具的收款人为韶关恒润公司的支票、银行进帐单各5张，支票上的印鉴均是“刘文兵印”，反映的时间、金额与上述两公司的存款支出、收入情况相对应。 &&& （4）证人赖带勋(韶关分公司出纳)的证言，经对上述支票的辨认，赖带勋证实上述支票由其经手开出，是刘文兵要求的。 &&& （5）证人邹春梅(恒润公司出纳)的证言，证实恒润公司的法定代表人是刘荣军，但他很少回公司，日常工作由刘文兵负责管理，资金的使用由刘文兵一人负责管理，每一笔资金使用都由刘文兵批准，恒润公司有两个银行帐户，一个在建设银行北江支行、一个在农业银行韶关分行；2002年9月至11月间，韶关分公司分别汇入恒润公司的建行－6477帐户15万元、70万元、10万元、54万元、20万元，刘文兵叫其写收条给韶关分公司的赖小姐，上述款项主要是用于恒润公司的周转经营；刘文兵让其从恒润公司建行帐户将钱划到雅典娜公司、经纬分公司和恒润公司的农行帐户，提现用作恒润公司的业务经营，原因是恒润公司购买货物多是用现金，一个帐户提现不方便，划到多个帐户方便提现使用。 &&& 上述169万元转入恒润公司建行北江支行－6477帐户后使用情况如下： &&& 1、日电汇12790元给深圳赛格电子市场智腾展销柜用于购买电子元件。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）恒润公司建行北江支行－6477帐户的存款明细帐，证实有关款项的支出。 &&& （2）银行电汇凭证，证实恒润公司向深圳赛格电子市场智腾展销柜汇款12790元。 &&& （3）证人邹春梅(恒润公司出纳)的证言，经对上述电汇凭证的辨认，邹春梅证实该款用于购买电子产品，由刘文兵批准。 &&& 2、日、16日、18日转入韶关市恒源有限公司经纬电讯技术开发分公司（以下简称经纬分公司，被告人刘梓材是股东之一）12.74万元，后提现用于恒润公司日常经营。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）证人谢更生(经纬分公司原负责人)的证言，证实经纬分公司的实际负责人是刘文兵，恒润公司、曲江县恒源物业有限公司虽然是刘荣军、刘志国担任法定代表人，但实际上是刘文兵全权负责公司业务，对外联系业务、财务报销方面都是刘文兵一人负责，无人可以代替。 &&& （2）恒润公司建行北江支行－6477帐户的存款明细帐，证实有关款项的支出。 &&& （3）经纬分公司建行北江支行6321889帐户的存款明细帐，证实经纬分公司收到与恒润公司上述支出相对应的款项，金额共12.74万元。 &&& （4）恒润公司开具的支票及相关银行进帐单各3张，付款人是恒润公司，收款人是经纬分公司，金额分别是2万元、10万元、7400元。 &&& （5）经纬分公司开具的支票5张，上面的印鉴均是“刘文兵印”，证实经纬分公司提现1万元、10万元、1.5万元、1千元、1千元。 &&& （6）证人邹春梅（恒润公司出纳）的证言，证实其曾在经纬分公司任出纳，经纬分公司在2000年后由刘文兵亲自管理，2000年10月其转到恒润公司工作后，经纬分公司的经营基本停止，但支票簿、印鉴等财务资料由其保存，为提现方便，经纬分公司在建行北江支行开有银行帐户，多用作恒润公司的资金转到此帐户再提现，用于恒润公司的经营，每次提现都由刘文兵同意签名，经对上述支票的辨认，邹春梅证实上述三笔款共12.74万元汇入经纬分公司的帐户后基本全部提现，用于恒润公司的经营，是刘文兵指使，提现后，资金的运用由刘文兵批准。 &&& 3、日转入曲江县恒源物业有限公司（以下简称恒源物业公司，被告人刘梓材是股东之一）1万元，用于归还曲江县恒源物业管理有限公司的贷款利息。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）恒润公司建行北江支行－6477帐户的存款明细帐，证实有关款项的支出。 &&& （2）恒润公司开具给恒源物业公司的支票，金额1万元。 &&& （3）证人邹春梅（恒润公司出纳）的证言，经对上述支票的辨认，邹春梅证实支票由其填写，由刘文兵批准支付。 &&& （4）广州市公安局协助查询存款通知书(回执)，曲江县农村信用合作社联合社营业部证实，恒源物业公司的帐户汇入的1万元，由联社营业部转划还款利息9200元。 &&& （5）曲江县农村信用合作社联合社的银行电子清算补充报单，证实恒润公司向恒源物业公司汇款1万元。 &&& （6）曲江县农村信用合作社联合社的特种转帐借方传票，证实恒源物业公司向曲江县农村信用合作社联合社付款9200元归还借款利息。 &&& 4、日电汇70万元给中国长城资产管理公司广州办事处，用于支付购买曲江县马坝大酒店债权保证金，后于同年12月5日退回65万元到恒润公司建行北江支行－6477帐户，并于同年12月6日转入韶关市雅典娜艺术摄影有限公司（以下简称雅典娜公司，被告人刘梓材是股东之一），于日因清算组追讨拍卖款向法院起诉，韶关市雅典娜艺术摄影有限公司转入清算组60万元用于支付拍卖款。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）恒润公司建行北江支行－6477帐户的存款明细帐，证实70万元的支出。 &&& （2）银行电汇凭证、银行电子联行来帐凭证、收款凭证、记帐凭证，证实恒润公司向中国长城资产管理公司广州办事处汇款70万元作为按合同购买曲江县马坝大酒店债权保证金。 &&& （3）证人邹春梅（恒润公司出纳）的证言，经对上述电汇凭证的辨认，邹春梅证实是由其填写，是根据刘文兵指示支付。 &&& （4）中国长城资产管理公司广州办事处的银行分户帐，反映该办事处于日收入70万元，日支出65万元。 &&& （5）中国长城资产管理公司广州办事处记帐凭证、银行电汇凭证（回单）、电子清算补充报单，证实该办事处退还65万元给韶关恒润公司。 &&& （6）清远项目经理组给中国长城资产管理公司广州办事处的“广东省曲江县商业(集团)公司购买债权保证金的请示”，称收到韶关恒润公司购买意向书及70万元保证金，将马坝大酒店债权受让人变更为恒润公司，而原受让人广东省曲江县商业(集团)公司经与恒润公司协商后放弃购买债权，将其345万元保证金中的280万元划至恒润公司在该办事处的保证金帐户中作为恒润公司购买债权之用，余款65万元退划至恒润公司帐户。 &&& （7）广东省曲江县商业(集团)公司、恒润公司给中国长城资产管理公司广州办事处的函件，反映的内容与上述“请示”一致。 &&& （8）中国长城资产管理公司广州办事处与恒润公司签订的债权转让协议及债权资料移交清单，证实该办事处将曲江县马坝大酒店的借款债权(及其附属权利)转让给恒润公司，转让协议的乙方(恒润公司)签名“刘文兵”，债权资料则是由恒润公司的李杰俊接收。 &&& （9）广东省曲江县商业(集团)公司与恒润公司签订的债权转让协议，证实原来由恒润公司向中国长城资产管理公司广州办事处购买的马坝大酒店贷款债权，由广东省曲江县商业(集团)公司收购。 &&& （10）证人钟友和(中国长城资产管理公司广州办事处经营三部经理，原清远项目经理组副组长)的证言，证实刘文兵以恒润公司的名义购买曲江县马坝大酒店债权，并汇款70万元，后转卖给曲江县商业局，刘文兵获利20万元，中国长城资产管理公司广州办事处将65万元退回恒润公司。 &&& （11）银行支票、银行电子清算补充报单，证实雅典娜公司收到恒润公司的65万元。 &&& （12）雅典娜公司的中国银行帐户对帐单，证实雅典娜公司于日收入65万元，日支出60万元。 &&& （13）银行支票，证实雅典娜公司支付给浈江区停业整顿城市信用社工作组60万元。 &&& （14）证人邹春梅（恒润公司出纳）的证言，证实其曾在雅典娜公司兼职出纳，雅典娜公司两个银行帐户由其掌握，一个是中行韶关分行，一个是农行韶关分行，这两个帐户的资金使用要刘文兵签名同意，用于恒润公司转帐和提现为主，雅典娜中行帐户从日开始运作，日从韶关分公司汇入8.5万元、12月6日从恒润公司建行帐户汇入65万元、日从恒润公司农行帐户提现2.2万元存入，除日将60万元汇到浈江区清算组帐户外，基本是提现用于恒润公司的日常经营和到深圳购买电子产品，每笔支出都是由刘文兵审批的；经对上述支票的辨认，邹春梅证实刘文兵说中国长城资产管理公司广州办事处退回65万元至恒润公司建行帐户，其根据刘文兵指示于日将65万元汇到雅典娜公司的中行帐户；日从雅典娜公司的中行帐户支付60万元给清算组。 &&& 5、日转入韶关市恒炎拍卖行有限公司54万元用于验资，后于同年12月23日转回恒润公司帐户（中国农业银行韶关市分行，帐号44－42，以下简称农行韶关分行－2342帐户）。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）恒润公司建行北江支行－6477帐户的存款明细帐，证实54万元的支出。 &&& （2）韶关市恒炎拍卖行有限公司在建行北江支行的帐户的存款明细帐，证实收入54万元。 &&& （3）银行支票、进帐单，证实恒润公司支付给恒炎公司54万元。 &&& （4）证人邹春梅(恒润公司出纳)的证言，经对上述支票的辨认，邹春梅证实汇入恒炎公司的54万元是刘文兵叫其支付的，最终进入恒润公司农行帐户。 &&& 6、日开出20万元汇票用于购买钢材，未果。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）恒润公司建行北江支行－6477帐户的存款明细帐，证实于日支出20万元，同年12月27日支出10万元，同年12月31日支出元。 &&& （2）银行汇票申请书、银行汇票、银行电子划汇付款补充报单，证实恒润公司汇款20万元给王粤湘。 &&& （3）证人邹春梅(恒润公司出纳)的证言，经对上述汇票的辨认，邹春梅证实是一笔购买钢材业务，由叶荣欣负责，原来是打算支付给曲江县东臻贸易有限公司，但业务没做成，钱汇了回来；之后公司又于日、31日先后汇出10万元、元到韶关钢铁营销有限公司曲江分公司，由此公司直接发货到茂名一间向恒润公司买钢材的公司。 &&& （4）证人王粤湘(曲江东臻贸易公司)的证言，证实：2002年11月初，刘文兵称茂名的朋友林裕楣要买钢材，几天后，带林裕楣找我，并带了一张20万元的汇票，由于汇票要开增值税发票，我让刘文兵将汇票带回去；后来，刘文兵把货款转到韶钢营销公司帐上，钱是林裕楣先汇给刘文兵，再由刘文兵的恒润公司划到韶钢营销公司的帐户上；林裕楣与恒润公司签了购销合同，恒润公司给我一份委托交货的证明书，让我直接发货给林裕楣。 &&& （5）茂名市骏业石油物资有限公司的委托书两份，证实恒润公司受茂名市骏业石油物资有限公司委托代付钢材款元给韶关钢铁营销有限公司曲江分公司，委托韶关钢铁营销有限公司曲江分公司执行恒润公司与茂名市骏业石油物资有限公司签订的工矿产品购销合同业务。 &&& （6）恒润公司与茂名市骏业石油物资有限公司签订的工矿产品购销合同，证实茂名市骏业石油物资有限公司向恒润公司购买钢材。 &&& （7）证人杨柏林(茂名市骏业石油物资有限公司记帐员)、薛国华(林裕楣妻子)、凌华伦的证言，证实林裕楣与凌华伦合作向恒润公司的刘文兵购买钢材，当时林裕楣带了75万元的汇票汇入恒润公司的帐户，后刘文兵找到王粤湘，由王粤湘发货给林裕楣，刘文兵从中赚取差价，现还有3万余元的货款刘文兵扣着没有还给林裕楣。 &&& （8）银行电子清算补充报单、电子汇划收款补充报单、进帐单及韶关钢铁营销有限公司曲江分公司开具的收据，证实韶关钢铁营销有限公司曲江分公司收到茂名市骏业石油物资有限公司委托恒润公司转付的钢材款50万元、10万元、元，合共元。 &&& （三）日分别转给刘荣军40万元、转给刘燕群23万元、转给被告人刘梓材1万元合共64万元，转到韶关市恒炎拍卖行有限公司用于验资，后汇同恒润公司转入同用于验资的54万元共118万元，于同年12月23日转回恒润公司农行韶关分行－2342帐户。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）银行支票（印鉴均为“刘文兵印”）、进帐单及存、取款凭条，证实由韶关分公司分别支付给刘荣军40万元、刘燕群23万元、刘文兵1万元存入三人的帐户，再转至恒炎公司帐户，用于验资。 &&& （2）证人赖带勋(韶关分公司出纳)的证言，经对上述支票的辨认，赖带勋证实上述支票由其经手开出，是刘文兵要求的。 &&& （3）韶关市恒炎拍卖行有限公司在建行北江支行的帐户的存款明细帐，证实分别收入40万元、23万元、1万元，后连同恒润公司建行北江支行－6477帐户汇入的54万元共118万元一并汇出。 &&& （4）银行特种转卖账借方凭证、银行电子清算补充报单，证实恒炎公司付给恒润公司118万余元，是验资转出。 &&& （5）恒润公司农行韶关分行－2342帐户的存款流水帐，证实收入118万余元。 &&& （6）证人邹春梅（恒润公司出纳）的证言，证实汇入恒润公司农行帐户的118万元中，有54万元是从韶关分公司通过恒润公司的建行帐户至恒炎公司帐户最终进入恒润公司农行帐户，有64万元是从韶关分公司提现到恒炎公司帐户再进入恒润公司农行帐户，实际上都是从韶关分公司划出来的。 &&& （7）证人刘燕群（刘文兵之妹）的证言，证实2002年底刘文兵借过其身份证，除此之外，其没有借过身份证给别人；其在中国建设银行韶关市北江支行帐户可能是刘文兵开设的，其不知道有一笔23万元人民币的款项划入上述帐户。 &&& 上述118万元转入恒润公司农行韶关分行－2342帐户后使用情况如下： &&& 1、日电汇2920元给深圳市英特安防实业公司用于购买材料。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）恒润公司的农行韶关分行－2342帐户的存款流水帐，证实于电汇2920元。 &&& （2）银行电汇凭证，证实恒润公司向深圳市英特安防实业有限公司汇款2920元。 &&& （3）证人邹春梅（恒润公司出纳）的证言，经对上述电汇凭证的辨认，邹春梅证实是恒润公司用于购买电子产品，经刘文兵审批。 &&& （4）证人孙有起（深圳市英特安防实业有限公司业务部销售经理）的证言，经对上述电汇凭证的辨认，孙有起证实是恒润公司向其公司购买安防产品的货款。 &&& 2、日电汇1822元给深圳市华昱电信设备有限公司用于购买材料。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）恒润公司的农行韶关分行－2342帐户的存款流水帐，证实于日电汇1822元。 &&& （2）银行电汇凭证，证实恒润公司向深圳市华昱电信设备有限公司汇款1822元。 &&& （3）证人邹春梅(恒润公司出纳)的证言，经对上述电汇凭证的辨认，邹春梅证实是恒润公司用于购买电子产品，经刘文兵审批。 &&& 3、日电汇3.3万元给招商迪辰软件系统（深圳）有限公司用于购买通信软件。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）恒润公司的农行韶关分行－2342帐户的存款流水帐，证实于日电汇3.3万元。 &&& （2）银行电汇凭证，证实恒润公司向招商迪辰软件系统（深圳）有限公司汇款3.3万元。 &&& （3）证人邹春梅（恒润公司出纳）的证言，经对上述电汇凭证的辨认，邹春梅证实是恒润公司用于购买电子产品，经刘文兵审批。 &&& 4、日提现10万元及于日提现2.2万元存入雅典娜公司帐户，后于日因清算组追讨拍卖款向法院起诉而转入清算组10万元用于支付拍卖款，余款提现用于恒润公司的日常经营。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）恒润公司的农行韶关分行－2342帐户的存款流水帐，证实于日、日分别现付10万元、2.2万元。 &&& （2）银行支票，邹春梅经辨认，证实是日从恒润公司农行帐户提现10万元存入雅典娜公司农行韶关分行帐户。 &&& （3）雅典娜公司农行帐户的对帐单、现金缴款单、转帐支票，证实该帐户于日现金收入10万元，日转付支出10万元。 &&& （4）银行现金送款单，邹春梅经辨认，证实是其从恒润公司农行帐户提现2.2万元存入雅典娜公司中行韶关分行帐户。 &&& （5）雅典娜公司中行韶关分行帐户的分户帐，证实于日收入2.2万元。 &&& （6）证人邹春梅(恒润公司出纳)的证言，证实雅典娜公司农行韶关分行帐户是日从恒润公司农行帐户提现10万元存入开始运作的，日将10万元汇到浈江区清算组帐户。 &&& （7）证人侯建勇(清算组成员)的证言，证实日，韶关恒润公司支付了70万元拍卖款给清算组。 &&& 5、日、16日各提现30万元合共60万元，存入曾爱连个人储蓄帐户（中国农业银行韶关市分行，帐号44－742），后被公安机关冻结。 &&& 6、帐户余额共元（至日为元）被公安机关冻结。 &&& 原审认定上述事实的证据有： &&& （1）恒润公司的农行韶关分行－2342帐户的存款流水帐，证实于日、16日各现付30万元。 &&& （2）银行支票2张，证实邹春梅两次从恒润公司农行帐户各提现30万元。 &&& （3）存款凭条2张，证实邹春梅以曾爱连名义开设了农行活期储蓄帐户，先后两次各存入30万元。 &&& （4）证人邹春梅(恒润公司出纳)的证言，证实其于日、16日提出的两笔30万元共60万元现金存入了其用曾爱连的身份证在农行韶关分行开的私人储蓄帐户，原因是刘文兵对其说恒润公司暂时有合同经济纠纷，将帐户余额转入活期私人储蓄帐户后再听安排，其于1月16日在公司写了一张汇款通知，注明60万元是公司款项，由刘文兵补签名。 &&& （5）广州市公安局查询、冻结存款通知书，证实冻结曾爱连44-742号帐户存款60万余元、恒润公司农行韶关分行－2342帐户存款29万余元。 &&& 综合证据： &&& （1）安华白云公司的控告书，认为刘文兵利用担任韶关分公司负责人的职务便利，将代安华白云公司经手、管理的材产共计250万元转移侵吞，经权利人多次索要，拒不退还，构成职务侵占罪。 &&& （2）广州市公安局经济犯罪侦查支队侦查二大队出具的抓获经过，证实于日抓获刘文兵。 &&& （3）广州市公安局预审监管支队委托广州中联会计师事务所有限公司“关于安华白云拍卖行有限公司韶关分公司代收‘燕华大厦’250万元拍卖款流向的审计”，反映了有关款项的流向、使用情况。 &&& （4）本案牵涉的有关民事诉讼的判决书： &&& A、日，韶关市浈江区停业整顿城市信用社清算组起诉安华白云公司、韶关分公司、恒润公司的拍卖合同纠纷案，清算组请求判令三被告付清拍卖余款250万元，日，韶关市浈江区法院一审判决恒润公司支付原告拍卖款167.5万元，不足部分韶关分公司补充清偿，再不足部分安华白云公司继续补充清偿，同年6月30日，韶关市中级人民法院维持原判，后恒润公司被查封材产54711元，安华白云公司被执行材产1763844元。 &&& B、日，恒润公司起诉安华白云公司承包合同纠纷案，恒润公司请求判令安华白云公司赔偿因承包合同违约导致的佣金损失140万元，同年11月14日，韶关市北江区人民法院一审判决确认双方的承包合同合法，判令安华白云公司赔偿恒润公司的损失1285093元，日，韶关市中级人民法院改判安华白云公司赔偿恒润公司的损失396500元，同年11月25日广东省人民检察院就此案提起民事抗诉，广东省高级人民法院提审后，于日判决认定，涉案承包合同约定对不能依法设立的拍卖机构进行承包经营，违反《拍卖法》对特许经营的禁止性规定，属于标的违法的无效合同，因而撤销韶关市中级人民法院的判决，驳回恒润公司的诉讼请求。 &&& C、安华白云公司起诉恒润公司、刘文兵、刘荣军垫付拍卖款纠纷案，安华白云公司请求判令三被告赔偿直接经济损失1763844元及名誉损失费5万元，日，韶关市中级人民法院一审判决恒润公司赔偿元给安华白云公司，驳回安华白云公司的其他诉讼请求。 &&& 根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人刘梓材身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，又挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。考虑到本案是发生于经营活动中，且被挪用的部分款项已被冻结，减少了被害单位的损失，对被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下： &&& 一、被告人刘梓材犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。 &&& 二、被告人刘梓材挪用资金235万元，扣除已支付给韶关市浈江区停业整顿城市信用社清算组的70万元尚余165万元，其中被广州市公安局冻结的中国农业银行韶关市分行曾爱连44－742帐户内的存款、韶关市恒润实业发展有限公司44－42帐户内的存款，发还给安华白云拍卖行有限公司，余款向被告人刘梓材追缴，返还安华白云拍卖行有限公司。 &&& 被告人刘梓材上诉提出原审认定事实不清，证据不足，请求重新审理。 &&& 被告人刘梓材的辩护人提出辩护意见：（1）被告人刘梓材不是安华白云公司的员工，不是挪用资金罪的主体；（2）本案定性不当，安华白云公司和恒润公司、刘梓材的纠纷是民事纠纷，不构成刑事犯罪。 &&& 本院经审理查明，原审判决认定上诉人刘梓材实施挪用资金行为的事实清楚，证据确实、充分，本院经审核后均予以确认。 &&& 对于上诉人刘梓材及其辩护人提出的上诉意见，经查，（1）上诉人刘梓材是韶关分公司的负责人。证实该项事实的证据有：有关证人莫泽元、任全利、冯锐荣、叶荣欣和赖带勋证言，安华白云公司的股东会协议、任命书及承包合同、韶关分公司的营业执照、税务登记证等。既然上诉人是由安华白云公司任命的、工商部门登记在案的韶关分公司的负责人，那他当然就是安华白云公司的员工。故上诉人及其辩护人提出的该项上诉意见与事实不符，不予采纳。（2）关于本案的定性。经查：第一，虽然承包合同约定韶关分公司由恒润公司承包经营，但因韶关分公司不具拍卖资格，故拍卖必须以安华白云公司的名义并由安华白云公司派员实施，可见，安华白云公司仍然需要参与韶关分公司的经营，而事实上，根据拍卖的工商备案资料和拍卖成交确认书，“燕华大厦”的拍卖人是安华白云公司，安华白云公司与涉案的拍卖活动有直接关系；另外，拍卖成交确认书上规定竞买人须将拍卖款划至拍卖人即安华白云公司的帐上，虽然承包合同约定韶关分公司的债权债务由恒润公司承担，但这只对合同当事人有约束，并不能对合同以外的当事人产生约束力，韶关分公司不具法人资格，一旦与他人产生法律纠纷，根据法律规定，其对外的债权债务必然是由安华白云公司承担，况且，因承包合同所约定的标的违法，已被广东省高级人民法院判决确认为无效合同，因此，拍卖款不能支付给委托人，承担法律责任的必然是安华白云公司，事实上，最后就是由安华白云公司向委托人支付拍卖款；可见，拍卖款的所有权属于委托人，在竞买人将款项划至拍卖人帐户后，转给委托人之前，应该由拍卖人即安华白云公司控制管理。第二，证人谢伟武、叶荣欣、赖带勋、邹春梅均证实，韶关分公司的业务由上诉人决策，其他与韶关分公司有业务往来的证人也证实，相关的事务是与上诉人商谈的，证人赖带勋、邹春梅还证实，拍卖款从韶关分公司划至恒润公司，再进行具体的运作，均是根据上诉人的指示或经上诉人批准，可见，上诉人作为韶关分公司的负责人，将拍卖款从韶关分公司的帐户划至恒润公司的帐户，是由上诉人利用其韶关分公司负责人的身份指使实施的。第三，上诉人明知拍卖款应划至拍卖人即安华白云公司帐户然后转付给委托人，安华白云公司也明确提出了要求，但其却要求竞买人将拍卖款划至韶关分公司的帐户中，并于短时间内即转移至恒润公司，反映其主观上有将拍卖款脱离安华白云公司控制的明显故意。第四、拍卖款从韶关分公司的帐户划至恒润公司的帐户即改变了该款的专有用途，挪用行为已经形成，之后再作何种处分、恒润公司自身资金的进出，均不影响挪用行为的性质。综上所述，上诉人身为韶关分公司的负责人，利用职务上的便利，将应由安华白云公司控制、处分的拍卖款从韶关分公司的帐户划至恒润公司，用于恒润公司的经营活动或偿还其个人债务至今仍未归还，其行为属挪用资金。故上诉人及其辩护人提出的该项上诉意见于法无据，不予采纳。 &&& 本院认为，上诉人刘梓材身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还，又挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。考虑到本案是发生于经营活动中，且被挪用的部分款项已被冻结，减少了被害单位的损失，对上诉人已酌情从轻处罚。原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民国刑事诉讼法》第一百八十九第（一）项的规定，裁定如下： &&& 驳回上诉，维持原判。 &&& 本裁定为终审裁定。
审& 判& 长 　 单丽华&& 审& 判& 员 　 袁国才&& 代理审判员 　 罗祥远&&
二○○七年四月二十日
书& 记& 员 　 梁秀仪&&
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