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试析公司治理中企业所有权的配置
试​析​公​司​治​理​中​企​业​所​有​权​的​配​置
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汉斯曼的企业所有权理论 09:04&&来源： |
　　耶鲁大学法学院教授亨利-汉斯曼（Henry Hansmann）是在当代美国企业和企业法研究的领军人物，其一系列论著[1]极大的推动了当代企业理论（Theory of Firm）和企业法理论的发展，集其观点之大成的The Ownership of Enterprise一书[2]，也于2001年以《企业所有权论》为题，作为江泽民与克林顿达成的&中美元首法治计划&所确定的&美国文库&系列所引进的第一本著作而被引进国内。[3]。此书原作1996年由哈佛大学出版社首发，中文版于2001年由中国政法大学出版社引进。 　　然而多少让人感到遗憾的是，这本书即使是在中文版出版后，似乎得到的法学界关注度还是处在一个和其学术价值不相称的位置。根据&中国期刊全文数据库&（http：//ki.net）检索结果（日），中国政法类期刊对其累计征引38次（英文原著3次），且不少征引也不直接涉及该书的理论贡献。[4]而经济管理类征引反而有45次（英文原著11次）（与法学类有文章重合），[5]且有发表在重要刊物上的文章对该书有较深入的评价（见后文）。 　　相对较低的征引率显然不是译本不佳的原因，公允的说，该书翻译晓白通畅，堪称精品。所以笔者不揣浅陋，拟在此以此书为重点，就汉斯曼的企业所有权理论略作阐释，也聊为推介之词。为方便读者，文中将直接以中译本页码予以说明。 　　一、企业所有权的法学研究：成本而不是资本决定了企业所有权 　　在本书的语境中，企业的&所有权&，是指：一、对企业的控制权；二、对企业利润或剩余收益的索取权。或者说&对一系列契约权力的控制权&（页19）。但如作者所言，所有权只是一种&名义上的权利&，名义上的控制不一定是实际的控制，因为企业所有人并不真地操控实际经营，只对涉及选举董事和对企业合并、解散之类的重大决策行使表决权。事实上，在不少企业如大型商事公司中，一些拥有名义控制权的人如少数股东即使对重大决策行使表决权，效果也近乎为零。 　　但即便如此，这种名义上的权利的配置仍然不是一件无足轻重的、或无规律的随意发生的事情。在一国既定的法律框架下，在不同行业、不同时段、不同规模的企业中，会盛行着不同所有权类型的企业，除了&资本家&所有的企业外，在美国等发达市场经济中广泛存在着雇员所有的企业、顾客所有的企业（如很多五金零售商联合拥有一个五金生产厂）和非营利性机构和互助企业等各式各样的企业（虽然在中国，有些特殊的所有权类型的企业的确还不十分常见），而其分布规律，就是该书所要试图回答的问题。 　　在开篇第一章，汉斯曼对通常被认为是决定企业所有权形式的一个关键问题：资本，做出了澄清。他指出，投资者拥有企业的所有权并不是一个自由的市场经济体中的基本要素，只是在现有的特殊经济技术条件下，经常处于主导地位的一种所有权形式（导论，下文如无特别说明，直接注中文版页码）。这是因为一个企业其实完全可以通过借贷取得运营所需的全部资本（页16）。正如在一个典型的生产者合作社如奶农合作社中，社员提供牛奶、并根据提供的牛奶数量分红，我们也可以把通常的商事公司看作是一个&资本合作社&，而股东就是是一个向&资本合作社&提供资金、并按照提供的资金数量分红的社员。 　　这种类比并不牵强。和不少人想象的不同，牛奶合作社不一定是暂时的，&资本合作社&也不一定是永久的。有的牛奶合作社往往要社员签订长达数年的供应协议，而有的&资本合作社&却允许&社员&随时撤资（如开放式投资基金）。又如，双方的表决方式也未必泾渭分明。对公司而言，一股一票其实只是到20世纪才逐渐通行，而普通合作社却正在开始背离一人一票的原则、按照社员与合作社交易的数量来分配表决权，这就使得二者之间的界限更显得模糊。 　　所以，作者总结说，合作社是更为一般的概念，&商事企业只是合作社的一种特殊表现形式而已&，&企业的所有权并不一定与资本的投入有必然的联系&（页19）。[6] 　　故而，当企业、公司这样的概念上升为更为一般的&合作社&后，我们可以把企业的资本投入者和劳力投入者甚至产品购买者都看作是企业的&客户&，而企业的所有权形式也将最终取决于企业同各种客户的交易成本与企业自身的运营成本（所有权成本）的和。 　　首先，从交易成本的角度看。汉斯曼认为，企业&在本质上是一系列合同的共同签署人&（页24），一个企业要维系，必须签订劳力雇佣、资本借贷、产品销售等多种合同，以获取种种必要的生产要素。但在市场交易中，这些生产要素并不总是能轻易或公平地获得。例如，如果企业所需的某种技术只能来自一家提供者，则后者可以漫天要价。作者概括了交易成本中种种可能出现的问题（包括单纯的市场支配力、置后的市场支配力（&锁定&）、长期合作的交易风险、信息不对称、策略性的讨价还价、客户偏好的信息传递、客户的不同偏好的妥协与协调、异化等），指出当一类客户拥有了企业所有权或者企业拥有了该客户的所有权之后，相应的某些市场缺陷导致的成本可以得到较好的控制。因为他们是&自家人&了，不会过分的盘剥对方从而导致不必要的成本损失。 　　这也是为什么一个企业的&所有人&虽然在理论上可以完全不是企业的客户，而只是负责控制企业运营和获取最终净收益的人，但实践中却很少如此的原因。因为使得一种客户成为企业的所有人，至少可以节省这一部分生产要素的市场交易成本。而为了最大化的节省交易成本，企业也有必要根据自己的情形考虑选择哪种客户成为企业的所有人。 　　其次，除了交易成本外，企业经营成本还包括所有权成本。企业所有权的核心权能：控制权和剩余收益索取权在行使时并不是无成本的，而是通常包括对管理者的监控成本、所有者之间的集体决策成本与风险承担成本这三大类，这种&所有权成本&也是一个必须考虑的问题。例如，如果工人集体拥有了企业经营的决策权，则由于不同年龄、岗位的工人的利益存在异质性甚至冲突性，会带来一些问题。企业一旦倒闭，老工人因为很难再就业，故希望稳健运行，而年轻工人则更愿意以冒险进行激进经营，导致双方争议的发生和较高的决策成本。 　　故而，当我们判断一个、一类企业的所有权形式如何经由交易成本和所有权成本的高低权衡来决定时，就回到了法学研究的领域内，即各方主体的自身地位、彼此势力的消长决定的各种行为互动模式，以及法律如何通过对特定作为不作为的鼓励、限制与禁止，来实现各方主体权利义务的重新调整和衡平，来实现企业经营效率的最大化。 　　二、企业所有权研究的基本结论和基本进路 　　汉斯曼企业所有权理论的核心观点在于：市场交易成本和所有权成本加起来，综合决定了每一个企业的所有权形式，特别是每一个行业在每一个时空条件下的主导所有权形式。 　　这并不是笼而统之的说两个因素都重要，&既要看这一点，又要看那一点&的庸俗辩证法。事实上，本书通过理论的步步质驳辩论和大量的实证数据资料，明确地提出：在大多数情况下，所有权成本的作用更大一些，企业所有权人之间能否顺利的、低成本的实现对企业管理人的监督，和所有人彼此之间的集体决策成本（风险承担问题都相对次要一些）是企业所有权形式选择的关键，其影响远大于市场交易成本的大小。 　　为了说明这一点，作者细致的、分门别类的对多种企业的所有权形式的形成、演化予以了分析，并归纳出了类似的解释理由。例如： 　　&只要决策成本不是一个潜在的问题，即使某一行业中劳动力的市场交易成本比其他行业或其他种类的雇员的雇用成本要低得多，作为一种降低这种交易成本的手段，雇员所有权就还是有它的价值&。（页135）&当所有权的成本比较低时，即使不存在可能造成市场交易成本上升的严重的市场缺陷&，生产者合作社（包括投资者所有的、雇员所有的和农户所有的）也会相当成功（页214）。&同市场的交易成本相比，所有权成本在确定（顾客所有的企业如零售、批发和供销企业）所有权模式这个问题上所起的作用要重要的多&（229页）。&市场交易的高成本对于消费者所有的企业来说并不是一个很重要的因素，而所有权的成本，特别是管理人员的监督成本和所有人集体决策的成本才是起决定性的因素。&（244页）&决定公用企业所有权形式的关键因素不是风险承担和融资渠道等其他条件，而是企业的顾客人群在利益上的意志程度和在构成上的稳定程度。&（页264） 　　简言之，如果某一种行业的企业的经营活动所涉及到的某类客户由于同质化程度较高，便于沟通，能够低成本的监督管理者与形成集体决策，那么他们就很可能成为该行业的企业所有人。诸多外在的、比较明显可为人感知的交易成本因素，反倒不是真正的重点。 　　换句话说，尽管我们的感性认识是一想到资本主义国家的企业就是大量的投资者所有的、&资本家&的企业。但实际上，这可能只是体现了一种市场经济还比较稚嫩、自由企业的百花齐放还没有实现的阶段而已。在美国这个成熟的市场经济国家，非投资者所有的企业是相当昌盛，如我们前面提到的奶农生产者合作社，1980年的市场占有率高达47%；即使我们不很熟悉的消费者合作社，如普通农业或住宅用户联合所有的供电合作社也在美国承担着十分之一的人口和生产用电，拥有的输电网络占全美的45%（页246）。而如果考虑到&消费者&的概念实际上可以包括任何商品、服务的购买者，则有更多的此类企业为我们所知，包括赫赫有名的万事达（由经营信用卡并提供相关服务的银行合作拥有）、美联社（由它服务的媒体共同拥有等（页230）。 　　故而作者强调，&不同的所有权形式在现代经济体系中都扮演着重要角色，而他们的角色也在随着时间和环境的变化而变化&（页8），为了体现这一点，他尽量提供了大量细节性的材料，希望通过事实来说话，并在研究方法上采取了一种简明而有力的方法：在考察每一种企业组织形式的时候，首先考察这种组织形式的分布范围，然后再寻找可以用来解释这种分布模式的理论工具，诸如某种行业的生产经营特点所决定的市场交易成本和所有权成本的高低，以及相应的，为降低这种成本所需要的企业所有权形式。[7] 　　在这种进路下，汉斯曼常常罗列为什么这种所有权形式会存在的一个个可能的解释，然后用事实和逻辑证明这些答案的不可靠，或者不足以说明全部问题，从而引出下一个可能的解释，直至出现作者的结论。例如，汉斯曼逐个分析了为什么下列原因不是雇员所有制的企业（如我们熟悉的）抛弃投资者所有的企业形式的原因：难以考核雇员工作绩效、雇员人力资本投入难以流动、管理层和雇员信息不对称造成的谈判困难、雇员偏好难以被了解、雇员因被资本单纯雇用而产生的异化感、雇员所有制不需要太多资本投入、适合风险低的行业等（页101-116），从而有力地引导了读者的思维向他所欲推出的结论走去。 　　全书各章大都详细地描述了某类特定企业的各个运作环节，这些背景材料不仅来自有关经济学和商业研究文献，也包括作者亲自调研获得的原始信息。这些事实方面的佐证，既支持和印证了书中的观点，也增加了文章的阅读趣味。例如，作者细致的描述了不同国家各式各样号称较为成功的雇员所有制企业的运作模式，并通过分析，有力的挑战了一种传统观点，即雇员所有制的最大优势在于让雇员参与民主的企业管理。汉斯曼指出，恰恰相反，很多行业的雇员所有制企业并不这么做，因为如果真要这么做，将带来经营成本的提高（第6章）。 　　此外，值得称道的一点是，尽管作者本身也是经济学博士，而且作者试图用模型化的方式来解释问题，但写作中并没有什么数学公式图表出现。除了在&住房&一章为了讨论税收对人们的决定的影响而列举了不少数据外，全书不会对只是缺乏数学爱好的法学研究者产生阅读障碍。 　　三、汉斯曼学说在企业理论谱系中的地位与在法学界的影响 　　（一）汉斯曼学说在企业理论构建中的地位 　　在新古典经济学中，企业本来被简单地视为一个追求利润最大化的&黑箱&。而&公司的现代理论强调所有人和管理者之间的代理成本问题&。[8]当代企业理论的基本贡献在于采取了一个微观分析的进路来讨论企业内部不同成员的活动所产生的影响。科斯率先提出了依据交易成本来分析是否需要组建企业，[9]而Jensen 和Meckling的经典研究指出由于管理者会追求最大化自我效用，从而导致企业效用不能实现最大化，进而损及外部的非管理者股东的利益（且管理者本身持股越少，对外部股东的损害可能越大）。而为整合管理者和股东的利益所付出的种种花费，即所谓代理成本。[10]Oliver Williamson主要关注了在不确定情况下的交易，他指出由于机会主义和有限理性的存在，必然导致交易成本的发生。特别是在存在交易专用资产时，通过企业形式来整合当事人的利益，可以有效地减少交易成本。[11] 　　上述二者的理论实际上是使用了不同的词汇描述了相关的问题。例如，Williamson的机会主义理论包含了Jensen 和Meckling所提到的道德风险问题。但Williamson更强调公司组织是一种降低交易成本的机制，而Jensen 和Meckling认为风险的转换是问题的关键。 　　而汉斯曼的贡献在于进一步扩展了对企业组织的交易成本分析，[12]特别是在市场和监督成本之外，提出了所有者之间的集体决定所带来的成本这一关键变量[13]，从而大大拓宽了其理论疆域，而其本人也被誉为交易成本理论的创始人之一。[14]对的研习来说，基本的企业理论和汉斯曼的学说都是一个必要的起点。 　　这里顺便值得一提的是，就汉斯曼与Jensen 和Meckling理论的传承而言，汉斯曼所谓企业&在本质上是一系列合同的共同签署人&（页24）的观点，也可谓是对Jensen 和Meckling所谓企业是&一组合同的连结&（The Firm as a Nexus of Contracts）[15]的著名论断的传承。而汉斯曼的这一观点，也得到了学界广泛的关注[16]，包括严肃的质疑[17]。 　　（二）《企业所有权论》和《公司法历史的终结》的关联 　　一个有趣的话题是《企业所有权论》和汉斯曼的另外一篇著名的《公司法历史的终结》[18]的内在机理。一个笔者认同的观点指出，该书为汉斯曼与克拉克曼合著的那篇文章里鼓吹的&一个不可避免和终极的演进过程的结果&（各国公司法和公司治理趋同于股东利益最大化的模式）提供了&内在理论和证据&。[19] 　　之所以这么说，是因为该书所采取的论点和论证方式是：由于企业家和企业客户经济利益的驱动和市场竞争选择机制，每一个行业所盛行的企业所有权形式都是最节省成本（cost-minimizing）的那种形式（页30）。不节省成本的所有形式，是没有效率的、已经和应该被淘汰的，存续的都是有效率的和节省成本的。这里的成本还包括所有可能因企业与其客户之间的交易受到影响的利益和价值（页31）。 　　通过这种新制度经济学派的假说，汉斯曼既实现了利用交易成本进行分析，又不用对各行业、各企业的交易成本进行繁难的精确测量。并可由此推出其结论：如果企业原先采用的是无效率的所有权形式，那么企业所有人将能够从改变所有权形式中获益[20]。这种观点可以实现自洽，&因为有效率的选择过程的新制度经济学假设与汉斯曼所使用的方法论相符合&。[21]也对他在&历史的终结&中的观点形成了支持：各国会基于效率，而最终实现公司治理的趋同。 　　当然，在《企业所有权论》中，汉斯曼并不像他在后来的《公司法历史的终结》中那样旗帜鲜明的支持投资者所有权。而是表示&一种所有权形式不可能在任何时候、任何地点都优于另一种所有权形式&（页419）。但这可能是由于《企业所有权论》是关于企业的一般理论，而《公司法历史的终结》是关于世纪之交现实环境下的商事公司的特殊理论之故。 　　此外，汉斯曼也的确对当前时空下的投资者所有权形式的优越性给予了相对更多的垂青。其指出：&随着新兴行业不断成熟，经验、声誉、行业标准以及监管制度也会不断完善&时，投资者所有权企业有时就会逐渐显现（页429），如随着监管的完善，投资者所有的保险公司逐步取代互助保险公司（页393-394）。投资者所有的则优势在于：首先，对大多数产品来说，金融资本的市场交易成本通常都比其它生产性投入高；其次，尽管投资者的处境决定了他们无法对企业实施有效控制，但其它客户也经常同样缺乏必要的利益同质性，或流动性太大且分布过于分散。所以，尽管具有偶然性和特殊性，在目前的技术条件下，投资者所有最经常被证明是有效率的，尽管未必在任何情况下都最有效率（页430-431）。 　　（三）汉斯曼企业所有权理论在美国法学界的影响 　　由于该书是对企业所有权问题的一个较为全面的法学与经济学的解释，又采取了总分结构，在探究一般性的企业理论之余，又有对最广义的企业实体的分类阐述，深入到了各种具体问题的分析之中，这就使其影响力不仅在方法论上，也在于对很多特定领域的论述中，故在法学界受到了广泛的重视，LexisNexis Academic数据库收录的所有&美国法律评论与学刊合集&中，引用该书的有145篇（日访问）（其中有不少同时引用了汉斯曼同一主题的其他论文[22]）。故笔者拟在此就上述相关论文对汉斯曼理论在美国法学界的影响略作分析。由于精力所限，且为了更具代表性的说明问题，在此仅以主流权威法律学术期刊所刊文献对该书的征引为较为集中的领域予以说明。这些文章发表时间跨度从1995年至2008年，1995年的征引的是该书出版前的手稿。 　　首先，汉斯曼关于企业所有权的基本理论框架被时常予以征引，可谓是经典著作所享有的待遇。[23]其次，其关于交易成本和所有权成本的一般理论[24]，以及关于不同类型的人士如股东、雇员、顾客都可能成功的经营一家企业[25]的论述，都得到了学界的重视。 　　其次，该书分论部分也获得了广泛关注的包括：第三章关于集体决策的一般理论[26]，以及关于雇员企业的理论[27]，特别是雇员如果作为企业所有人之间由于存在异质性（heterogeneous）而会导致高的集体决策成本的问题[28]。在雇员所有企业的讨论中，事务所是一个重点。[29]当然，也有把汉斯曼关于雇员集体决策不利的理论作为一种&最为有力&的反对意见的文献。[30] 　　该书第十二章对非营利性组织的论述也获得了频繁的征引，[31]该种组织的治理架构中的种种特殊之处得到了进一步的分析和探讨，如尽管捐赠和慈善组织之间的交易成本很大，但其作为异质性的客户群体，赋予其投票权等控制权力，并不是一种有效率的机制[32]，他们并不适合作为所有人，而只有无所有人的状态，在这种场合下才是合适的（事实上，对于职工这样的群体，稀释他们的控制权的做法也是同样存在的，只不过非营利性组织是稀释机制最极端的表现罢了，见页421-422）。 　　另外，该书有关保险公司的论述也得到了较多的征引，但有大多只限于事实层面的征引。 　　（四）汉斯曼理论在中国学术界的影响 　　该书作为一个比较成功的理论分析框架，也可以直接用来解释中国企业所有权形式的一些普遍因素，其对美国的特殊因素（如法律）的论述也可以为我们如何理解、处置中国的相应的特殊因素予以参考。在我国，汉斯曼理论对诸多具体部门研究的指导意义，较对一般理论研究的影响更为明显。 　　首先是雇员所有企业研究，这是国内对其理论援用较多、质量较高的领域。杨瑞龙、卢周来《对劳动管理型企业的经济学研究》称《企业所有权论》为&用交易费用和产权分析方法研究劳动管理型企业以及合作社的最重要的著作&。[33]其指出，汉斯曼理论属于新制度经济学核心分析方法，所谓的交易费用分析方法更偏重于经验细节，尤其关注到了企业内部与外部的各种交易过程以及所有权不同可能导致的交易费用的不同，遵循的是Jensen 和Meckling强调企业内个体的异质性以及自利行为的路径，[34]此外更多地依赖于交易费用理用理论以及阿克劳夫（Akerlof）、斯蒂格利兹（Stiglitz）、斯彭斯（Spence）等人发展起来的信息经济学。 　　他们还提出了几点纯经济学方面的批评，此不赘述。但他们认为&汉斯曼的绝大多数政策建议与美国的法律相关，因此这可能降低了美国之外研究者的兴趣&，笔者认为有失公允。本书的一个优点恰恰在于：其不断指出，美国法律和政策的具体规定对某种所有权形式在某行业内的盛衰没有大的影响（如页125-128，页187-190，页352-353，页401、412）。 　　张舫认真运用了汉斯曼理论对企业采用员工参与管理的&共决制&表示了质疑。[35] 邓辉引用汉斯曼理论指出职工持股信托中存在集体决策成本高的问题。[36]其他一些文章则多在事实材料面，而非观点上引用。[37] 　　另外一个有趣的地方是，《企业所有权论》第十章对俱乐部和其他社会组织（包括大学等为何采取非营利组织的治理结构的论述，不仅在中国教育界引发了反响，[38]还被法学家用来解释证券交易所的治理结构。[39] 　　而合作社也是汉斯曼理论在国内被运用相对较多的一个领域。笔者也曾利用汉斯曼理论解释了重庆出现的一种特殊的外部支农技术人员主导的农业合作模式中的某些制度设计的合理性[40]，如由外部人员而非农民从事管理、农业合作生产实行标准化等等。当时笔者只是对该书相关章节进行了选读，后来对全书进行了多次阅读后，认为可资中国问题的解决借鉴之处当还有多处。 　　而就总论而言，也有学者尝试使用了汉斯曼学说作为理论元素之一进行了一些论述。[41] 　　国内的一些征引也多少存在些问题，例如《中国年刊》上某篇文章直接引用了一段话，却没有注明页码。而且这句话被用来论证合作社与公司的差别，这种区别对待本身是不尽符合汉斯曼的本意的。另外，2007年某法学CSSCI论文引用了该书一句话，但风格不太像，且与所注页码不匹配。 　　四、法律在企业所有权形式选择中的影响与应有的定位 　　除了一些基本的不变的经济关系架构，如债权人对企业的信息不对称[42]，雇员将财产投入企业时的风险集中问题（一旦企业倒闭，他不仅会失业，还会损失个人投资）以外，还有很多外部环境因的素，诸如法律、市场等会在变化时对各种所有权形式在不同行业的势力消长产生影响。 　　其中，法律可能产生的影响是多方面的，税法、公司法（如德国规定工人参与公司治理的共决制度）、财产法（如规定住房是否可以共有）、证券法（如公司是否可以发行针对某种特定业务相关的财产而不是公司全部财产的证券[43]）都会对企业最有效率的所有权形式选择产生影响。 　　法律应该如何作为，以保证实现一个有效率的企业制度呢？在笔者看来，几个值得一提的要点是（尽管未必完全符合汉斯曼的本意）： 　　一、应促进维护企业组织立法的自由化，而不是人为扭曲所有权形式间的相对效益 　　此书可以被看作是一部从组织形式角度写的美国企业发展史。美国自由主义的传统、宽松的法律环境和发达的市场机制，使得不同利益主体在不同环境下为最有效率的企业组织形式所进行的尝试能够在尽可能的范围内实现，从而为我们展现了各类所有权形式在过去和今天多姿多彩的面貌。 　　尽管今天诸国的法律中大都预设了种种&标准&的企业组织方式，但重读历史，我们不难发现，市场主体自由的选择探索才应当是企业组织形式创设的源泉和本义。也许从一大二公的枷锁中苏醒过来不久的中国人没有足够的切身体会，但美国多种所有权形式的企业的繁茂昌盛，实实在在的告诉了我们不同行业、不同环境下，市场主体所需要的企业所有权形式所可能具有的多样性，以及人们为了追求成本最小化而所可能具有的选择的丰富性。 　　故而，为了不束缚市场主体自我追求经济利益的能动性，确保经济效率，我们应当更加关注和反思法律对企业所有权形式的调整思路。总体来说，我国从传统计划经济中走出来的立法思维方式可能还是过于强调&管理&的因素，因而总是小心翼翼、宁严毋松，立法者往往以&维护经济秩序&而非&促进市场效率&来进行考虑决策，而全然不顾过于僵硬的法律框架不仅会限制市场主体的想象力和探索力，还会妨碍各种所有权形式在成本高低上的自由竞争。正常情况下的成本收益比率，会因为法律对企业内部架构的强制编排、固定而人为造成扭曲，从而改变企业本来所将追求的有效率的所有权配置方式。 　　或许有人会说，由于我国市场经济还不完善，对企业所有权形式进行限制是一个必须经历的阶段。但从汉斯曼的分析框架和美国企业的发展历史中可以清楚地看到这种观点的似是而非。因为市场的缺陷往往可以用市场的方式来解决的：例如顾客所有权形式可以防止顾客对企业的机会主义行为（如借款人对贷款银行）；无所有人的非营利组织形式可以防止企业对顾客的机会主义行为；在市场缺乏外部监管者、管理者可能从事投机冒险行为的状况下，可以以顾客所有与非营利性组织、而非投资者所有的形式组织企业（如美国储户在十九世纪以类似于非营利机构的形式组织了互助银行，成为了现代商业银行的先驱，见第13章）。而政府的缺陷，诸如缺乏执法司法经验之类，也显然不是反过来扼杀市场主体对企业组织形式的自由探索的理由。何况如果商业环境足够恶劣，当事人自然不会选择组织企业。 　　诚然，的确在成熟市场经济国家，也有着不少深入干预企业所有权形式的做法，典型如德国的工人参与董事会的共决制度（codetermination）。但即使这一似乎较为成功的制度，也未尝不值得怀疑。如汉斯曼指出，共决制度虽然被法律强制推行，但在类似的、但没有法律要求的环境中，很少有大规模的企业群体自觉采用此类制度，故而法律强制推行此制度很可能意味着效率的损失（页165）[44] 。 　　有鉴于此，对我们这个在市场经济中摸索还未满二十年&企业&的概念也只是重新进入公众视野不久的国家来说，恐怕更没有理由早早的为企业所有权形式区分高低贵贱，和道道金牌的叫停实践中的种种创新，应当坚持的应当是放松管制、允许当事人有更多的选择。 例如，允许特定环境（如农村）消费者自己拥有公用事业如发电厂（第9章）以克服私人垄断和政府价格调控造成的效率损失，的确在今日中国听上去&不甚现实&，可其中有几分原因是因为缺乏经济合理性？ 　　二、适当的规则设计可以降低企业所有权成本，提高企业运行的效率 　　首先，法律制度或合同设计可以协调各方矛盾、化解潜在冲突，从而降低企业所有权成本。国家的成文法与章程、合同等私人合议都可以实现这一点。二者在此问题上是相通的。毕竟按照法律经济学的观点，关于公司这样的企业组织的法律条文，本来也不过是和应当是各方主体在低谈判成本的假想情况下的自由谈判所出现的结果罢了[45]。 　　一个典型的例子就是投资者所有的企业中，所有人往往利益比较同质化，即让公司增加利润、股份升值，故比较能达成一致意见，决策成本相对较低。对这种似乎已是司空见惯的现象，汉斯曼指出，这&不是必然的也不是偶然的，而是刻意设计的结果&（页90），由一种而不是几种证券持有人掌握表决权，但又不享有其他特殊待遇、包括任何优先受偿的权利，是因为这样的权利义务设计可以使其尽心行使控制权，又不至于在控制权行使中发生较大争议。而前述&目标股&的实践则会带来内部利润转移的嫌疑和争议。 　　其次，法律可以通过提高企业运行的外部环境的公正性来降低企业运营成本。我们知道，证券市场敌意收购[46]、严格的会计标准、全面强制披露法律、反内幕交易法、鼓励股东诉讼的规则等都可有效保证外部投资者持股分散的所有权形式不会沦为管理层盘剥股东的工具，从而提高了其生命力。但这些法律本意并不是对所有权形式的内部配置进行干涉，没有对企业如何选择和它的不同客户进行控制关系构建予以强行框定或利诱，而只是从推动保障市场交易基本的诚信、公平出发所采取的措施。在此意义上，毋宁说其通过改善市场环境，为企业的创立者们提供了更多的企业形式选项。 　　再次，由于信息不对称等原因，市场并不总是能自发的发现每一种有效率企业组织形式。故政府可以通过制定特别法律，实施某种特别政策，来进行某类所有权形式的示范性试点。如20世纪30年代前，长期房屋抵押贷款在美国根本不存在，是联邦政府首先开始为此类贷款提供了保险，并通过事实证明这种抵押是一种很好的投资，后来在政府不再提供保险的情况下，银行业开始自愿的提供这种长期贷款服务（可见页94）。在这里，政府起初便利贷款来推进住房私有化的初始目的倾向很明显，如果在市场反应冷淡时仍然坚持推行的话，则可谓有扭曲市场自由的嫌疑。但如果市场最终实现了自发的提供相关贷款支持时，政府优惠全身而退的话，则可谓是对市场机制的一次成功弥补。 　　最后，由于法律的出台本不应完全是出于经济考虑。为了某些政策目的而出台一些有利或不利于某种所有权形式的措施，诚可以接受的。但这些法律手段由于经济影响往往很明显，[47]故最多只宜是出于非经济性的因素，&为了扶持而扶持&，[48]而不能以依据扶持产生的经济后果，来反证扶持的合理性，如某种所有权形式的生命力。 　　代结语 展望中国的企业所有权法学研究 　　人类社会的不断前进，经济活动特别是金融创新方式的演进，意味着美国的现状也远非&历史的终结&状态。汉斯曼也不断期待着&未来的企业组织创新&（页175），期待着新的商事主体的变化无穷的出现[49] 。 　　而当市场参与者们在不断寻求合适的企业所有权形式来追求经济效益的同时，法律也深刻的影响着这一领域的效率实现。但即使在市场和法律都较为发达的美国，人们可能仍然没有从自由市场的本意去充分理解法律在其中的作用，故而同样存在着&调整不同所有权形式的法律制度都是在某一个特定时期，针对特定情况采取的特定措施，通常都没有系统地考虑到每一种所有权形式的不同功能以及它们之间的相互作用&的问题，以至于由于人们&缺乏对不同所有权形式的深入系统地了解，不能清楚的界定他们各自可能、应该和正在发挥的作用&（页7-8）。这种现象，驱使汉斯曼写作了《企业所有权论》一书。 　　相比之下，中国还没有出现类似的书籍，这可能是因为中国还没有较自由的企业制度，研究者很难像汉斯曼那样以市场选择结果来说明不同企业所有权形式的分布合理性。但这也正是中国的研究者（包括法学界，也包括经济学界）对此予以深入研究、并推动中国企业组织形式创设自由化、繁荣化的动因所在。企业所有权理论只是勾勒出了市场主体自主选择企业所有权形式时的背后机理，即使当今美国的企业所有权形式都是成功的、有效率的竞争优胜者，也不足以说明这些所有权形式契合中国所需。中国的市场需要由各类真正适应中国市场环境特色的企业所有权形式来占据，这需要市场主体的勇敢探索与竞争，也需要法律人的襄助。汉斯曼也特别指出，&今天的中国正在生产性企业中大胆而又富有创造性的尝试各种另类的所有权形式&，&在这一点上，世界上没有任何一个国家能够与中国媲美。所以该书探讨的问题与中国的实践有着紧密的相关性，甚至这种相关性可能超过它与美国以及其他发达市场经济国家的相关性&（中文版序，页1）。而美国的经验则表明&很多新的组织形式在十到二十年间就能够在一个行业中产生并且迅速普及&（页430）。故而，中国企业所有权的法学研究也应该正是方兴未艾。 　　【作者简介】 　　缪因知，男，北京大学法学院06级博士研究生。 　　【注释】 　　[1] 包括但不限于 Henry Hansmann， &Ownership of Enterprise&， 4 Journal Of Law， Economics And Organization， 267 （1988）. Hansmann， A Theory of Status Organizations， 2 Journal of Law， Economics and Organization 1986，（2）：119-130.。Hansmann， &The Role of Nonprofit Enterprise&. 89Yale law Journal， 835 （1980）.reprinted in Susan-Ackerman，（ed.）. The Economics of Nonprofit Institutions ， Oxford University Press， 1986. Hansmann， &When Does Worker Ownership Work？ ESOPs， Law Firms， Codetermination， and Economic Democracy，& 99 Yale L. J. 1749 （1990）； Hansmann， The Viability of Worker Ownership： An Economic Perspective on the Political Structure of the Firm， in The Firm as a Nexus of Treaties 162 （Masahiko Aoki et al. eds.， 1990）. Hansmann， &Condominium and Cooperative Housing： Transactional Efficiency， Tax Subsidies， and Tenure Choice，& 20 J. Legal Stud. 25 （1991） 　　[2] Henry Hansmann， Ownership Of Enterprise，Harvard University Press， 1996. 　　[3] 汉斯曼：《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社2001年。 　　[4] 例如，2005年《广西大学学报》一篇论文引用了汉斯曼介绍的美国的合作和共有公寓的一些数据。2006年某法学CSSCI论文通过引用该书转引了其他文献。 　　[5] 虽然有的也只是笼统的引用了一句据说是该书中的话，如2007年《西安交通大学学报（社会科学版）》上的一篇文章。 　　[6] 可以相比较的是Hart & Moore的观点，认为企业所有权是对企业专用资产特别是有形资产的控制权。Hart & Moore， Property Rights and the Nature of the firm， 98 Journal of Political economy 1119 （1990）. 　　[7] 值得注意的是，这种方法&在经济学方法论中并不常见&，因为&最典型的新古典方法总是从理论开始，然后试图从经验来验证理论，甚至有时用理论强加给实践&，见杨瑞龙、卢周来：&对劳动管理型企业的经济学研究&，《中国社会科学》2005年第2期。Ruskola也指出，&先引导性的指出特定形式的企业的法律安排，然后发展理论来解释这种特定安排，而不是从一个法律形式和一个伴随性的、必须有事实和其配套的理论为起点进行阐述&，是汉斯曼研究的特点。Teemu Ruskola， &Conceptualizing Corporations and Kinship： Comparative Law and Development Theory in a Chinese Perspective&，52 Stan. L. Rev. 1599，note59. 　　[8] Robert Cooter ， &Models of Morailty in Law and Economics： Self-Control and Self-Improvement for the &Bad Man& of Holmes&， 78 B.U.L. Rev. 903， 911. 　　[9] Coase， The Nature of the Firm， 4 Economica 386 （1937）. 　　[10] Michael C. Jensen & William H. Meckling， &The Theory of the Firm： Managerial Behavior， Agency Costs， and Ownership Structure&， 3 J. Fin. Econ. 305 （1976）. 　　[11] Oliver Williamson， Transaction Cost Economics， from Schmalensee & Willig eds. Handbook of Industrial Organization， v. 1， p.135， Elsevier Science Pub.， 1989. 　　[12] 之前比较少的理论探索是Jensen & Meckling曾指出集体决策是一个&控制的问题&，对不同利益进行协调是雇员管理企业所要面临的一个重大问题，但没有进一步的分析。Jensen & Meckling， &Rights and production functions： an application to labor managered firms and codetermination&， 52 Journal of business 469 （1979）， pp.488-489. 　　[13] Romano ， Foundations of Corporate Law， Foundation Press 1993.法律出版社2005年影印本， pp.1-3， 25. 　　[14] Anup Malaniand Eric A. Posner， &The Case For For-Profit Charities&，93 Va. L. Rev. 2017， 2037. 　　[15] Michael C. Jensen & William H. Meckling， &The Theory of the Firm： Managerial Behavior， Agency Costs， and Ownership Structure&， 3 J. Fin. Econ. 305 （1976）. 　　[16] 如Kevin A. Kordana ， &Tax Increases in Municipal Bankruptcies&，83 Va. L. Rev. 1035. Alan Schwartz ，&A Contract Theory Approach to Business Bankruptcy&， 107 Yale L.J. 1807. 　　[17] Melvin A. Eisenberg ，&The Conception That the Corporation is a Nexus of Contracts， and the Dual Nature of the Firm&，24 Iowa J. Corp. Law. 819，831.（认为这种观点意味着一个非&合同连结&的法律实体的预先存在，不适用于无法律实体的企业如合伙，及不能解释企业内的章程、决议等） 　　[18] Henry Hansmann & Reinier Kraakman， The End of History for Corporate Law， 89 Geo. L.J. 439 （2001）.对这篇文章的述评可见缪因知：& 趋同抑或维系：公司治理模式演化的逻辑与实证&，《中国政法大学研究生院学报》2007年第2期。 　　[19] Ronald Chen and Jon Hanson， &The Illusion of Law： The Legitimating Schemas Of Modern Policy And Corporate Law，103 Mich. L. Rev. 1， 39. （不过这篇文章的作者本身并不赞同汉斯曼和克拉克曼的关于公司法和公司治理趋同的观点） 　　[20] 不过汉斯曼也指出了这种做法的局限性，如公共补贴和政府干预会影响这种市场的&生存测试&的有效性，先进的所有权形式也可能在短时间内不能普及，见页30。 　　[21] 杨瑞龙、卢周来：&对劳动管理型企业的经济学研究&，《中国社会科学》2005年第2期。不过该文作者对此假设本身的有效性本身表达了一定的怀疑，这篇文章的基调是支持雇员管理企业的，与汉斯曼相反。 　　[22] 如Hansmann， &The Role of Nonprofit Enterprise&. 89Yale law Journal， 835 （1980）经常被同时引用。 　　[23] NOTE： Developing A Demutualization Acquisition Strategy For Private Equity Firms， 110 Harv. L. Rev. ）， 1905.（关于所有权包含了控制权和剩余索取权）。FORUM： Commentary on &Toward Common Sense and Common Ground？ Reflections on the Shared Interests of Managers and Labor in a More Rational System of Corporate Governance& by Leo E. Strine， Jr.，33 Iowa J. Corp. L. 85.（征引此书作为第一个注释，指出此书&讨论了公司了的各个方面&）。Clarisa Long， &INFORMATION COSTS IN PATENT AND COPYRIGHT&，90 Va. L. Rev. 465. Robert Cooter ， &Models of Morailty in Law and Economics： Self-Control and Self-Improvement for the &Bad Man& of Holmes&， 78 B.U.L. Rev. 903（1998）， 911.（称其是&对公司形式的现代观点&） 　　[24] Roderick M. Hills， Jr.， &The Constitutional Rights Of Private Governments&， N.Y.U.L. Rev. 144. Kevin A. Kordana ，&POLITICAL PARTIES AS DONATIVE INTERMEDIARIES&，85 Va. L. Rev. 1683. Jon D. Hanson * & Kyle D. Logue ，&The Costs of Cigarettes： The Economic Case for Ex Post Incentive-Based Regulation&，107 Yale L.J. 1163.（关于&锁定&）Daryl J. Levinson， &Collective Sanctions&， 56 Stan. L. Rev. 345.（所有权理论） 　　[25] Merritt B. Fox & Michael A. Heller， &CORPORATE GOVERNANCE LESSONS FROM RUSSIAN ENTERPRISE FIASCOES&，75 N.Y.U.L. Rev. 1720. C. Scott Hemphill， &PAYING FOR DELAY： PHARMACEUTICAL PATENT SETTLEMENT AS A REGULATORY DESIGN PROBLEM&，81 N.Y.U.L. Rev. 1553. Barry E. Adler+ and Ian Ayres， &A Dilution Mechanism for Valuing Corporations in Bankruptcy&，111 Yale L.J. 83. 　　[26] Joseph Warburton，&Should Mutual Funds Be Corporations？ A Legal & Econometric Analysis&，Iowa J. Corp. L. 745，758. K. A. D. Camara， &Classifying Institutional Investors&，30 Iowa J. Corp. L. 219. John C. Coates IV ， &Team Production In Business Organizations： Measuring the Domain of Mediating Hierarchy： How Contestable Are U.S. Public Corporations？&，24 Iowa J. Corp. L. 837. Katrina Miriam Wyman， &From Fur To Fish： Reconsidering The Evolution Of Private Property&，80 N.Y.U.L. Rev. 117. 　　[27] Richard A. Posner， &Social Norms， Social Meaning， And The Economic Analysis Of Law： A CONFERENCE SPONSORED BY THE UNIVERSITY OF CHICAGO LAW SCHOOL AND THE JOHN M. OLIN PROGRAM IN LAW AND ECONOMICS： Social Norms， Social Meaning， and Economic Analysis of Law： A Comment&，27 J. Legal Stud. 553. 　　[28] Michael Heller & Rick Hills， &Land Assembly Districts&，121 Harv. L. Rev. ）， 1507. J. William Callison， &Venture Capital and Corporate Governance： Evolving the Limited Liability Company to Finance the Entrepreneurial Business&， Iowa J. Corp. L. 97. Margaret M. Blair and Lynn A. Stout，&A TEAM PRODUCTION THEORY OF CORPORATE LAW&， 85 VA. L. REV. 247. DAVID B. WILKINS * AND G. MITU GULATI， &TRACKING， SEEDING， AND INFORMATION CONTROL IN THE INTERNAL LABOR MARKETS OF ELITE LAW FIRMS&，84 Va. L. Rev. 1581. ROBERT C. ELLICKSON， &Unpacking the Household： Informal Property Rights Around the Hearth&，116 Yale L.J. 226. 　　[29] Kevin A. Kordana， &Note： Law Firms and Associate Careers： Tournament Theory Versus the Production-Imperative Model&，104 Yale L.J. 1907. George Rutherglen and Kevin A. Kordana， &The Need For An Alternative Explanation Of Law Firm Structure And Growth&， 84 Va. L. Rev. 1695. 　　[30] G. Mitu Gulati， T.M. Thomas Isaac， William A. Klein， &When a Workers& Cooperative Works： The Case of Kerala Dinesh Beedi&， 49 UCLA L. Rev. 1417（分析了印度的一家大型工人合作社为何能成功）. 　　[31] Kevin E. Davis， &Panel Three： Production Of Boilerplate： The Role Of Nonprofits In The Production Of Boilerplate&， 104 Mich. L. Rev. 1075. Rob Atkinson ， &Unsettled Standing： Who （Else） Should Enforce the Duties of Charitable Fiduciaries？&，23 Iowa J. Corp. L. 655. Matthew T. Bodie， &Information And The Market For Union Representation&，94 Va. L. Rev. 1. Julia D. Mahoney ， &THE MARKET FOR HUMAN TISSUE&，86 Va. L. Rev. 163. JOHN MORLEY， &NOTE： For-Profit and Nonprofit Charter Schools： An Agency Costs Approach&， 115 Yale L.J. 1782. Robert A. Katz， &Let Charitable Directors Direct： Why Trust Law Should Not Curb Board Discretion Over A Charitable Corporation&s Mission And Unrestricted AssetS&， 80 Chi.-Kent. L. Rev. 689. 　　[32] George G. Triantis， &Organizations As Internal Capital Markets： The Legal Boundaries of Firms， Collateral， And Trusts in Commercial And Charitable Enterprises&，117 Harv. L. Rev. ） ， 1148. 也有文献对汉斯曼在此问题上的观点提出了不同的看法，Yochai Benkler， &Sharing Nicely： On Shareable Goods and the Emergence of Sharing as a Modality of Economic Production&，114 Yale L.J. 273 （2004）. 　　[33] 杨瑞龙、卢周来：&对劳动管理型企业的经济学研究&，《中国社会科学》2005年第2期。 　　[34] Jensen & Meckling：《权利与生产函数：对劳动者管理型企业和共同决策的一种应用》， Michael C. Jensen等：《所有权、控制权与激励》，上海人民出版社， 1996年。 　　[35] 张舫：&职工参与公司控制质疑&，《现代法学》2004年第2期。 　　[36] 邓辉：&我国职工持股实践中的信托需求与信托设计&，《江西财经大学学报》2001年第4期，页62。 　　[37] 如彭飞荣等：&劳动力权之正当性依据&，《河南政法管理干部学报》2006年第1期，页130。当然，这本身无可厚非，不少美国文献同样是以此种方式征引的。 　　[38] 如《北京大学教育评论》在2004年、2005年译介了汉斯曼的两篇论文《具有连带产品属性的高等教育》和《高等教育中国家与市场的关系》，其理论分析方式与《企业所有权论》第十章相关。 　　[39] 方流芳：&证券交易所的法律地位&，《政法论坛》2007年第1期等。 　　[40] 缪因知：&合创型农业合作之法律问题初探&，《研究（第四卷）》，北京大学出版社2005年。 　　[41] 范世乾：&公司社会责任理念的哲学和经济学基础&，《理论界》2008年第2期。 　　[42] Michael C. Jensen & William H. Meckling， &The Theory of the Firm： Managerial Behavior， Agency Costs， and Ownership Structure&， 3 J. Fin. Econ. 305 （1976）. 　　[43] 通用汽车、美国钢铁公司就曾经发行过所谓目标股，股份回报和特定业务如钢铁、石油挂钩，见《企业所有权论》，页91。 　　[44] 对于很少有企业自觉采用雇员管理型企业的论述，也可见Jensen & Meckling ：&权利与生产函数：对劳动者管理型企业和共同决策的一种应用&，载陈郁主编：《所有权、控制权与激励》，上海人民出版社1998年版。 　　[45] Easterbrook & Fischel . The Economic Structure of Corporate Law， Harvard University Press. 1991， p15. 　　[46] 包括该书中文版在内的许多论著把hostile takeover翻译为&恶意收购&。笔者认为应当翻译为&敌意收购&。此类收购中，收购人不与被收购方董事会和管理层协商，而通过市场收购股份，&强行&获得控股权，并通常替换掉被收购公司的原有董事会和管理层。所以对后者来说，这些收购者是&敌意&的，也勉强可以说是&恶意&的。但这种收购很可能通过重组带来公司的经营效率提高，更不见得说这些收购者必然是会恶意损害公司利益的，所以为防止歧义，笔者称之为&敌意收购&。 　　[47] 如有学者认为，税务上的优惠是许多效率上不如营利性企业的农业合作社能够生存的根本原因。见Philip Porter & Gerald Schully ， Economic Efficiency in Cooperatives ， 30 Journal of Law and Economics 489（1987）． 　　[48] 需要指出的是，即使税法的确可以对某种企业所有权形式的盛衰产生影响，但仍可能会在实践中走样。如美国税法一度鼓励商业用户租房，结果出现了租房合同&带有很多所有权色彩&的现象，如长达十年、承租人要自己承担维修费、水电费等，见页325-326。 　　[49] Henry Hansmann， Reinier Kraakman and Richard Squire， &The New Business Entities in Evolutionary Perspective&， 1 University of Illinois Law Review 5 （2005）. 北大法律信息网
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