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可能有帮助未经同意从“代为保管”的银行卡里取钱，是否构成犯罪
未经同意从“代为保管”的银行卡里取钱，是否构成犯罪？&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
-----------------金卡律师事务所深圳分所张兴彬律师
&&一、案情简介&&&&&
转让方：王XX（深圳XX娱乐会所出资人，以下简称转让方）
受让方：李XX（以下简称受让方）
深圳XX娱乐会所是转让方经营的一家会员制形式的高级会所，因日，深圳市龙岗区“舞王”俱乐部发生特大火灾，消防部门对此类场所的要求较之以前更为严格，于是转让方便急于出手自己经营的此会所。经转让方朋友介绍，受让方认识了转让方，并对转让此会所的事宜进行了多次洽谈，最终成交。双方约定，转让方将深圳XX娱乐会所整体（包括此会所的所有设备，证件，银行账户等）转让给受让方，签订此协议时受让方支付全部款项的80%，余款待转让方配合受让方办理相关变更手续后支付。转让方在转让此娱乐场所时只交付了人民币账户，未告知受让方此娱乐场还有外币账户，自然也没有交付此外币账户交给受让方。上述人民币账户和外币账户均是以深圳XX娱乐会所的名义，分别在两家银行开设的银行借记卡。
受让方接手后进行了股东变更手续等，并对人民币账户的财务负责人和密码进行了更改。经营一段时间后，受让方发现自己的经营额与人民币账户数额不一致，有近19万元的亏损。于是受让方通过了解，并询问了转让方，证实：前述19万元的差距，是客人在消费时使用外币卡刷卡时，自动进入了该外币账户。现受让方要求转让方归还此款，转让方称，转让会所时“忘记”了还有外币卡，所以当时未交付给受让方，因前段时间因为手头紧，将外币卡里的钱取出来周转了一下，等以后有了钱再慢慢还。
现受让方欲向公安机关报案，但在转让方是否构成犯罪，或者说构成什么犯罪上有一定的分歧。
&二、法律评析&&&&
（一）关于本案定性的争议
本案争议的焦点问题在于转让方隐瞒外币卡，并在ATM机上提取现金行为的定性问题，也即被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪。对此，主要存在以下五种不同观点：
第一种观点认为，转让方是在ATM机上提走的现金，机器是不能成为被诈骗对象的，因而转让方的行为只能构成盗窃罪。此观点认为转让方的行为是以非法占有为目的，秘密窃取受让方数额较大的公私财物的行为，因而构成盗窃罪。1，尽管外币账户在转让方控制之下，但此账户及户内存款应属受让方所有，转让方提现的行为是侵害受让人利益的行为；2，转让方之所以不把外币卡交给受让方其目的就是为了窃取卡内存款，其在主观上具有非法占有他人财物的动机；3，客观上转让方在ATM机上提取现金时，受让方的确也不知道，符合秘密窃取的客观要求。因此转让方的行为构成盗窃罪。
第二种观点认为，转让方的行为构成侵占罪。此种观点认为转让方的行为符合侵占罪构成要件。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。此罪的特点是：1、犯罪对象只限于三种财物：一是代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物，遗忘物不等于遗失物，也不同于遗弃物；三是他人的埋藏物；2、表现形式为“合法持有+非法侵吞”，行为人将自己业已合法持有的他人财物归为己有；3、侵占罪是典型的“告诉才处理”的犯罪。
转让方未即时将外币卡交付给受让方，是因其“遗忘”所致，所以在转让方发现外币卡未交付至将卡交付受让方期间的行为，是代受让方保管外币卡的行为。侵占罪的本质就是把对财物的合法持有变成非法持有，因此转让方的行为应定为侵占罪。
&第三种观点认为，转让方的行为构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。此观点认为转让方虽然是“忘记”归还受让方外币卡，进而替受让方“保管”外币卡，但是卡与卡里的现金是两个不同的概念。转让方如果以非法占有为目的，且拒不交还外币卡的行为，可以定为侵占行为，但其将卡内的现金取出则非侵占行为，而是一种冒用受让人身份进行提款的行为，符合信用卡诈骗罪的构成要件，因此应当定为信用卡诈骗罪。
第四种观点认为，转让人的行为构成诈骗罪。此观点认为转让方持有的是银行借记卡，不属于信用卡范畴，不构成信用卡诈骗罪，而是诈骗罪。诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。作为金融自助系统的ATM机，其对服务对象身份的识别只是交易密码，本案中的转让方即是隐瞒自己的真实身份（非该外币卡所有者），凭借其知道外币卡密码的条件，从ATM机上取得现金。所以转让方的行为属于虚构事实、隐瞒真相，骗取财物的行为，因此转让方的行为构成诈骗罪。
&&&&&&&第五种观点认为，转让方的行为不构成犯罪，只是属于不当得利的民事行为。此观点认为转让方因为“遗忘”才替受让方“保管”银行卡，因转让方资金困难临时周转一下，才从卡里支取现金，加之转让方已经明确表示，19万元会慢慢偿还，所以为转让方的行为是一种民事行为，尚不够上升到刑事处罚的高度。&&&&
&&&&（二）本案应定信用卡诈骗罪
笔者赞同第三种观点。
1、转让方的行为构成犯罪，不属于民法上的不当得利
不当得利，是指没有合法根据而获得利益，并使他人利益遭受损害的事实。构成不当得利必须同时具备：1，有一方取得财产利益；2，有一方财产利益受到损失；3，取得的利益与所受损失之间具有因果关系；4，利益的取得没有法律上的根据。不当得利的受益人在取得利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因是受害人主观上的疏忽、过错或者自然因素原因。换一种说法，不当得利的受益者得到利益是被动的，并没有主动实施获取利益的行为。在本案中即使按转让方所说，是因为“遗忘”才未将外币卡交付给受让方，那么转让方也不应该积极主动地将卡内的现金予以提出。转让方替受让方“保管”的银行卡，实际上是一种记载财产内容的载体，“保管”卡这一行为姑且可以看作不当得利，但转让方明知自己不是合法持卡人的情况下，却又积极地进行取款操作，从ATM机上提取现金人民币19万元，且未以任何形式告知受让方，其在受让方发现后才勉强承认此事，可见转让方主观上非法占有他人财产的目的是很明显的，其行为侵犯了受让方的财产所有权，且数额巨大，具有严重的社会危害性，远远超出了民法的调整范畴，符合信用卡诈骗罪的法律规定，具有刑事违法性和刑罚当罚性。因此本案不属于不当得利，被告人的行为应当以犯罪论处。
2、转让方的行为不构成侵占罪
&转让方替受让言“保管”外币卡，并不等于“保管”卡内的现金。我们姑且不论银行卡在ATM机上每日取款数量和次数上的限制性规定，就转让方想要占有银行卡内的财产，通过ATM机取款，也必须要通过一定的操作和处理。这就等同于替人保管银行存折，保管人要想占有存折内的财产，必须到银行柜台填单、签名、取款，如果不进行后面的行为，就不可能占有银行存折内的存款。银行卡本身并没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体，根据银行卡相关的管理规定：持卡人丢失银行卡后，可以通过开户银行挂失，后凭持卡人的有效证件予以补发银行卡。因此，虽然转让方替受让方“保管”银行卡，但其并不能合法地占有银行卡内的钱款，卡内现金还在银行的金融服务设备ATM机内控制下，转让方是通过多次操作，才使19万现金元脱离银行ATM机的控制，从而达到对19万元现金的非法占有。因此在行为人使用银行卡对ATM机操作之前，&19万元是在银行金融服务设备控制下的，财物价值部分既不属于遗忘物也不属于遗失物，当然也就不具备侵占罪的遗忘物的前提条件，而且侵占罪还有一后备条件“拒不交出”，而本案中的转让方现在口头同意偿还前述19万元款项，显然本案不属于侵占罪的范畴。
3、ATM机可以成为诈骗犯罪的对象，转让方通过“保管”受让方银行卡的行为不属于盗窃他人信用卡的情形，不构成盗窃罪。
ATM机是有计算机控制的持卡人自我服务型的金融专用设备。通过ATM机取款与到银行柜台取款最大的不同就是，ATM机是机器，它只会根据持卡人输入的指令而处理事务，而不会通过思维对持卡人的真实身份进行鉴别；在银行柜台取款有银行工作人员服务，银行工作人员是人，他有自主的思维意识和感情，他能够对持卡人的真实身份进行鉴别。因此在理论界就产生了“区别说”，利用“保管”的银行卡到银行柜台取款或者到商家接受服务，就是信用卡诈骗罪；机器不能够作为被骗的对象&，它没有意识，不会产生认识错误，不存在所谓的被骗后陷入虚假的意思表示，自愿交付钱款。所以使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，不构成诈骗，只能成立盗窃等相关犯罪。
但这种观点已经脱离现实的社会发展速度，且和我国的司法实践做法相矛盾。今天的社会发展已经进入网络时代、信息时代，银行的概念已经突破了围墙的限制，新型金融服务不断出现，用户已经达到足不出户就可以办理银行业务。ATM机是银行的专用金融服务设备，是代表银行为用户服务的，是银行工作人员服务的延伸及银行工作人员的代理者，对ATM机的操作可以视为同银行工作人员的交流。从我国《刑法》第266条诈骗罪规定上看，并没有将诈骗的对象限定为人，即并没有排除人以外的其他物品。ATM机的程序是人的意思表示的延伸，是人的代理；在机器上取款，其实和在柜台上按规范操作的银行职员处取款一样，都是在和银行打交道，无论是机器还是银行柜台职员，都体现的是银行的法人意志；信用卡诈骗骗取的也不是职员和机器的钱，而是银行的钱；在取款机上能骗取到钱款，在柜台上职员处能骗到的几率也差不多，因为他们也使用仪器检测，按规则办理，而这些规则，也都体现在自动取款机的程序设计里。所以，使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，属于诈骗行为。
如果采用“机器不能够作为被骗的对”"的理论学说，根据当今我国刑法在盗窃罪、信用卡诈骗罪的量刑区别，如果同样的两位“保管人”分别拿“被保管的银行卡”后到银行柜台和ATM机取款，在没有其他情节的情况下，就有可能被分别判处信用卡诈骗罪和盗窃罪，进而两者出现相差数年的刑罚。这种量刑上的差距会在一定程度上对刑法基本原则“适用刑法平等”和“罪刑相适应”原则相背离，是不符合我国刑法宗旨的，也不利于维护社会的稳定与发展，亦达不到对被告人教育的效果。因此笔者认为ATM机是可以成为诈骗对象的。
根据我国《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪具有四种情形，分别为：1，使用伪造的信用卡；2，使用作废的信用卡；3，冒用他人信用卡；4，恶意透支。可见，是否冒用他人信用卡就成为本案定性的切入点和关键。冒用他人的信用卡，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。取得信用卡的前一行为必须是不构成犯罪的行为，如：1，使用捡得的信用卡；2，未经持卡人同意，使用为持卡人代为保管的信用卡进行消费。这区别于盗窃他人信用卡并使用的盗窃犯罪，抢劫他人信用卡并取款的抢劫犯罪。
《刑法》第196条第三款对盗窃信用卡犯罪及其处罚进行了规定，本款规定的盗窃信用卡犯罪是指盗窃他人的信用卡后并使用该信用卡进行骗取财物的行为。“盗窃信用卡并使用的”，包括犯罪分子盗窃信用卡后自己使用该信用卡，也包括犯罪分子的同伙或朋友明知信用卡是盗窃来的而使用该信用卡，在后一种情况下，对盗窃犯罪分子的同伙或朋友可按盗窃犯罪的共犯处理。如果某人不知道信用卡是盗窃来的而使用，对使用者则不能按照盗窃罪进行处罚，应按照其使用的具体情况和情节，依照有关规定进行处理。
4、借记卡属于信用卡的范畴------本案不构成诈骗罪
根据中国人民银行于日发布的《银行卡业务管理办法》第五条规定，银行卡分为信用卡和借记卡两种。两者均具有结算、存取现金和信用消费的全部功能或部分功能，不同之处的是信用卡具有透支功能，借记卡不具有透支功能。信用卡诈骗罪首次规定在日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治金融秩序犯罪的决定》第14条中，后被1997年《刑法》第196条吸收。在1995年规定信用卡诈骗罪时，是根据1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》，当时银行系统只有信用卡的称谓，还没有银行卡的称谓。所以从立法的延续来看，现行刑法中的“信用卡”就是指现在的银行卡。且根据全国人民代表大会常务委员会在日发布《关于&中华人民共和国刑法&有关信用卡规定的解释》：“刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”据此我国现行刑法中的信用卡的含义与银行卡含义相同，其中也包括借记卡。
因此本案转让方将代为“保管”的银行借记卡，在隐瞒自己的真实身份的情况下，从ATM机上取得现金，属于虚构事实、隐瞒真相，骗取财物的行为，但我国刑法将冒用他人信用卡进行诈骗的行为规定为信用卡诈骗罪，根据特别法条优于普通法条适用的原则，本案不构成诈骗罪。
& 5、转让方使用他人银行卡在ATM机上提款是冒用他人信用卡取现行为，应定信用卡诈骗罪
转让方将代为“保管”的银行卡，通过操作提取现金。此案中，并不是没有受骗人，被骗者是客观存在的，被骗者即银行。因为银行只允许银行卡的合法持卡人取款。根据中国人民银行于1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第二十八条之规定：银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。但在此种情形下，银行是不可能知道取款人是非法持卡人，即银行的被骗是必然的，在现有条件下，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是善意的。这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人承担损失。至于财产损失由合法持卡人承担，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪当中，被骗者有可能是财产的保管人而非财产所有者，财产损失由财产所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此，我们可以将银行看作信用卡合法持有人的财产保管人，由于合法持卡人的过失造成保管人（银行）被骗，导致合法持卡人的财产损失，这是符合信用卡诈骗罪的犯罪构成的。
三、作者结论&&&&&
综上所述，笔者认为，转让方尽管是因为“遗忘”才替受让方“保管”外币卡，但是，转让方不能因此而提取卡内现金。其提取现金的行为完全符合信用卡诈骗罪的主客观构成要件，属于信用卡诈骗犯罪的冒用他人身份使用信用卡的情形，因此本案应定信用卡诈骗犯罪。
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打开微信扫一扫1 一、信用卡诈骗罪的立案标准 根据相关法律规定，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： 1、使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上的行为。 刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形： (一)拾得他人信用卡并使用的; (二)骗取他人信用卡并使用的; (三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的; (四)其他冒用他人信用卡的情形。2 一、什么是信用卡诈骗罪 信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。信用卡诈骗罪是诈骗犯罪的一种，该罪和诈骗罪之间是特别法和一般法的关系，如果行为人以信用卡作为犯罪工具进行诈骗活动的，按照特别法优于一般法的原则，以本罪定罪处罚。 二、哪些行为可能构成信用卡诈骗 1、使用伪造的信用卡 所谓伪造的信用卡，是指模仿信用卡的质地、模式、版块、图样以及磁条密码等制造出来的信用卡。所谓使用，是指以非法占有他人财物为目的，利用伪造的信用卡，骗取他人财物的行为。包括用伪造的信用卡购买商品、支取现金，以及用伪造的信用卡接受各种服务等。 2、使用作废的信用卡
信用卡诈骗罪以判刑出狱后是不是还要还钱如果没有钱还还会在坐牢吗,没有钱还老婆和家人会被牵连吗.本人没有财产还有就是银行天天打电话恐吓家人有录音，有该怎么办&&&&你可报警骗子以资金周转为由骗走我的信用卡，他以信用卡诈骗罪判刑，银行的钱该谁还，我无力偿还。问题补充：我有法院的骗子刑事判决书，银行以我本人同意为由，无任何司法手续冻结我的工资，逼我还钱，我很痛苦，渴望得到帮助&&&&犯罪分子承担我给犯罪份子通过退税的说法另我在银行上转账到了她的账号，但是我知道情况后通过银行工作人员及时输入三次错误的信息冻结了她的账号，而且钱还在这个账号上，我可以怎样才能拿会这些钱呢。。。？我报案了已经但是派出所的警方方面说通过去银行了解，因为这个犯罪份子的账号是外省开的所以冻结不了。而...&&&&你好，如果已经报警，钱只能在案子结了的时候退还。刘焕廷法律服务团队许瑞霞很高兴为您解答
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