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《证券投资基金法》二审激辩七大问题
日14:25:22　　刘鸿雁
　　有专家认为，国内基金业仅仅只有五年的发展历史，但上千亿元的基金市场是目前中国最有发展的市场。在定规矩的时候，谁都明白参与的重要性。所以，立法者站在了利益旋涡的中心，一举一动都备受关注。
　　6月27日下午3点，北京人民大会堂，刚刚完成换届的人大常委委员及专门委员会委员、部分地方人大代表参与了对《基金法》二审稿的审议。审议的结果无疑将对《基金法》的未来产生极大影响。
　　实际上围绕《基金法》的讨论实在过于激烈，最后出台的《基金法》究竟是什么样子，到现在，谁也无法确定，而惟一确定的是《基金法》二审前市场存在诸多争议。
　　二审前的争议
　　原人大财经委《证券投资基金法》立法小组组长王连洲从1999年开始，就一直从事该项法律的起草工作。
　　而今虽已退休，却仍然关注着《基金法》立法工作。在他眼中，基金立法工作是一步接着一步，就算没有绝对完美的法律，也要最大可能的适应现实需求。
　　“以长远的眼光来看待整个立法工作，尽快推出《基金法》以适应现实的需要。”这是王连洲常常挂在口头的话语。
　　到去年8月正式提交人大审议（一审），多年的心血，这位立法专家每每谈及《基金法》来，感悟颇深，视如己出。
　　此次《基金法》二审稿中，反响最大的是有关提升基金持有人权利的条款。
　　最新条款中规定：代表基金份额10％以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额10％以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。
　　当基金份额持有人大会就审议事项作出决定，应当至少有代表基金份额30％以上的持有人参加，并经代表50％以上参加表决的基金份额持有人同意。
　　银河证券基金研究与评价中心胡立峰认为：“《基金法》不能仅仅考虑基金管理公司的利益，持有人将资产委托给基金管理公司管理，基金管理人不能将自己的利益凌驾于持有人利益之上。
　　持有人利益是第一位的，管理人与托管人利益是第二位的，二者根本不能等量齐观。因此，《基金法》的立法出发点就是保护持有人利益，它不是维护基金管理公司排他性利益要求的。持有人大会的规定让基金管理公司感到极大的压力，恰恰是法律制定到位的体现。”
　　对草案进一步提升基金持有人话语权的规定，王连洲认为这是一件很有意义的事情。但他进一步指出，我们应当防范据此条款进行的恶意收购：“从理论上讲，如果有持有人在封闭式基金出现高折价时购入10％以上的份额，即可要求自行召集持有人大会。如果该召集人与关联方拥有30％以上份额，则可能在持有人大会上通过修改基金契约等决议，将封闭式基金转为开放式基金。”
　　王连洲分析：“由于目前封闭式基金普遍存在高折价问题，恶意收购者可以在二级市场的低价上买进，然后按照基金净值赎回，从中套利。”
　　他表示，针对这样的情况，《基金法》草案需要在继续修改中不断完善，以维护各方的正当权益。
　　作为长信基金研究总监，刘传葵是第一个提出要以保护“弱势群体”利益为立法根本的专家之一。
　　同样，从保护投资者权益的角度，也强调了严格立法的必要性。刘传葵说：“很多人反映《基金法》草案限制太多，我认为并非如此，基金的资产属于持有人，当然要对主要的当事人———基金管理公司，进行严格的限制，要将基金管理公司的行为严格约束在一个框架内。”
　　胡立峰认为，面对纷繁复杂的外部金融环境与不完善的市场经济环境，从严立法是正确的，也是非常必要的。在各个金融产业中，基金业目前取得的成绩相当不错，虽然存在一些问题，但已经搭起一个非常不错的架子。
　　目前，《基金法》立法对象主要指信托契约型基金，有专家认为公司型基金更科学。但也有人认为要从信托型基金向公司型基金转变，其难度非常大。
　　甚至有人认为，买公司型基金其实就是买上市公司股票。现在的基金持有人其实就是公司股东。公司型基金和信托契约型基金实际上没有什么区别，无非都是代客理财。
　　据悉，二审稿中还回避了基金管理公司的业务范围。王连洲认为，基金开展委托理财业务是必要的。
　　他说：“基金公司本身就是开展代人理财业务的专业机构，赋予基金公司委托理财业务是天经地义的事情。”同时，他认为证券公司在开展自营业务的同时，还开展代客理财业务，这两种业务同时开展，监管风险必然加大。
　　而争论较多的有关基金融资问题，刘传葵认为对融资问题可以以其他的形式解决问题。他建议防范风险主要是要加强信息披露，例如在基金契约中就明确是否进行短期融资，同时当融资行为发生时，应当及时进行信息公告，比如公告资金额度，用途等。
　　对有关《基金法》是否给予了基金业更多的创新空间的看法，胡立峰认为，《基金法》没有给予所谓的基金创新空间是对的，保本基金与伞型基金的推出，已经在一定程度上动摇了证券投资基金基本制度。只有在基金治理结构的基础上，持有人权利得到尊重的前提下才能进行所谓的创新，否则可能演变成以创新的名义规避监管和逃避持有人监督。并且我国目前的金融外部环境也不允许基金业有所谓的越界创新。基金业更重要的是正本清源，苦练内功，提高价值。
　　二审时况
　　有专家认为，国内基金业仅仅只有五年的发展历史，但上千亿元的基金市场是目前中国最有发展的市场。在定规矩的时候，谁都明白参与的重要性。所以，立法者站在了利益旋涡的中心，一举一动都备受关注。
　　据悉，二审会议气氛热烈，在两个小时的时间里，委员们分成六个小组，对市场关心的七大问题进行了讨论：
　　其一，投资基金是否为投资主体。
　　有委员认为确定投资基金是不是投资主体很重要，这涉及到基金运营过程中诸多问题，比如登记开户、买卖证券等都必须界定基金的投资主体地位。
　　同时，也有委员认为基金财产的独立性也非常重要。从保护投资者权益的角度来说，基金财产法律地位的独立，有利于分清基金资产和基金管理公司资产。
　　譬如，不是该基金的债务就不能由基金持有人去承担。
　　其二，什么人可以出资组建基金管理公司。
　　由于基金管理公司直接涉及到发起设立基金，以及基金的投资管理运作，所以基金公司出资人资格问题关系重大。委员们的意见有两种：一是认为应该严格限制出资人资格，一是认为《基金法》本身不用具体限制基金管理公司出资人资格。
　　有委员认为，确定出资人信誉良好，有利于保护基金持有人的合法权益。甚至有委员提议应当提高基金管理公司注册资本金限制门槛。该委员建议将基金管理公司的注册资本金与公司管理的基金总规模挂钩，注册资本金大，管理规模就可以适当扩大，反之则小。
　　有委员说：“一个注册资本金仅为1个亿的管理公司，让他去管理上百亿的基金资产，这其中的风险太大了！”
　　其三，开放式基金是否可以进行短期融资。
　　有委员认为从分业管理的角度出发，应当严格禁止银行资金进入证券市场：“如今的证券市场已经很乱了，银行资金再进去，投资风险会非常大，也不利于保护基金持有人的权利。”
　　而另一方面的意见则是关心融资所产生的利息由谁来承担，是由现有的持有人来承担，还是未来的基金持有人承担，委员的意见是希望法规能有一个明确的说法。
　　另有委员建议对基金是否可以短期融资，不应断然决定。他建议在《基金法》中可以有针对性的进行规定，比如规定开放式基金在应对巨额赎回时，为保护剩余持有人的利益，可以申请短期融资。他的建议为部分委员所赞同。
　　但对是否允许基金短期融资问题，更多的委员还是认为应当进一步进行研究，或者把该问题提请国务院审定。
　　其四，发现基金管理人交基金资产进行违法转移时，司法机关是否有权对相关资产进行冻结。
　　争议始自草案第76条，该条提出“当发现有基金管理人有将基金资产进行违法转移等情况时，司法机关有权对有关资产进行冻结”的有关规定，有委员认为根据实际情况来看，该规定的可操作性不强。
　　他建议《基金法》应扩大执法机关，例如证监会的权限，在出现特殊情况时，对有关资产进行直接冻结。
　　该委员认为，证券市场变化快，违规操作涉及基金资产庞大，强化执法手段，有利于保护基金持有人权益。
　　其五，也有委员提出，草案第36条有关基金募集申请提交证监会审批的6个月时间太长了，该委员认为，市场变化快，加强新产品创新的同时，监管部门审批速度加快，有利于基金公司更好的把握瞬息万变的投资机会。他建议将6个月改为60个工作日。
　　其六，对于二审草案中回避规定基金管理公司的业务范围，有委员认为证券公司、保险公司都有明确的业务范围，为什么基金管理公司没有？他建议《基金法》应当写明白，以利于监管。
　　其七，基金持有人权利是本次审议的另一个重点，从保护持有人权利讲，扩大持有人话语权非常有意义。同时委员认为，对违规违法行为应当严厉处罚，建议提高有关罚款数额，让《基金法》真正起到杀一儆百的震慑作用。只有让违规者倾家荡产才能将违法违规行为制止在事发之初。
　　据悉，人大委员对《基金法》二审草案评价很高，认为在基金业多年的实践支持下，基金法日趋成熟。委员们一直赞成《证券投资基金法》早日出台。
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