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贵州省高级人民法院
民事判决书
（2013）黔高民三终字第67号
　　上诉人（原审原告）上海红双喜股份有限公司，住所地上海市制造局路258号。
　　法定代表人黄勇武,该公司董事长。
　　委托代理人葛素彤，江苏素彤律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）贵州宏盛祥贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路锦溪园B栋1层398号。
　　法定代表人郭祥贵，该公司总经理。
　　委托代理人尹庆云，贵阳经济技术开发区法律服务所法律工作者。
　　被上诉人（原审被告）贵州宏盛祥贸易有限公司花溪贵筑店，住所地贵州省贵阳市花溪区贵筑路12号。
　　负责人郭祥贵。
　　委托代理人尹庆云，贵阳经济技术开发区法律服务所法律工作者。
　　上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人贵州宏盛祥贸易有限公司（以下简称宏盛祥公司）、贵州宏盛祥贸易有限公司花溪贵筑店（以下简称宏盛祥花溪贵筑店）侵害商标权纠纷一案，不服贵阳市中级人民法院（2012）筑民初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
　　原审查明，“红双喜”文字商标由红双喜公司前身上海文教用品公司申请，于日经国家工商总局商标局核准注册，核定使用在第28类商品上，商标注册号为1232279号。日该商标经国家工商总局商标局核准转让，受让人为红双喜公司。日经商标局核准续展，有效期至日。DHS字母商标由上海红双喜冠都体育用品有限公司申请，于日经国家工商总局商标局核准注册，核定使用在第28类商品上，商标注册号为1246537号。日该商标经国家工商总局商标局核准转让，受让人为红双喜公司。日经商标局核准续展，有效期至日。
　　红双喜公司主张宏盛祥公司、宏盛祥花溪贵筑店侵犯其注册商标专用权，提交了（2012）宁秦证民内字第3137号公证书作为证据。该公证书的公证机构为：江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）。公证申请人为：南京众邦维知识产权代理服务有限公司（以下简称众邦维公司）。公证书载明：众邦维公司的委托代理人谭国富于日来到秦淮公证处，称其公司接受红双喜公司委托在贵州省区域内开展维权活动，为诉讼或非诉讼的需要，特申请对其购物和所购物品的鉴别过程进行证据保全。日13时41分，谭国富来到位于贵州省花溪区贵筑路1号名称为宏盛购物的店铺。在公证人员陈美、林萍的监督下，谭国富以普通消费者身份在该店购买了标注有“红双喜”DHS标识的SH-3型娱乐兵乓球拍一副，并交付了购物款人民币26元整，现场取得盖有“贵州宏盛祥贸易有限公司发票专用章”的《贵州省贵阳市国家税务局通用手工发票》，发票号码：。谭国富在交款后将所购物品和票据交由公证人员保管，13时46分离开了宏盛购物的店铺，随后谭国富用手机对该店外部和所购物品拍照二张。所购物品由公证人员粘贴标签带回公证处。上述购物行为结束，公证员将所购物品带回公证处进行封存，对取得的购物票据进行复印，将已封存的上述物品连同购物票据原件一同交由谭国富带回众邦维公司保管。日，在众邦维公司仓库，经公证员检查，上述物品封存完好，随后红双喜公司工作人员范福昌在公证员面前对上述所购物品进行拆封和鉴别，并出具了产品鉴定书。公证员现场监督了上述拆封、鉴别的全过程，并将上述物品进行了二次封存。上述物品由众邦维公司继续保管。
　　红双喜公司认为，宏盛祥公司和宏盛祥花溪贵筑店以营利为目的销售假冒其注册商标的商品，给公司造成了巨大的经济和商誉损失，故诉至法院，请求判令：1、两被告立即停止侵犯红双喜公司注册商标专用权的行为；2、两被告赔偿红双喜公司经济损失8万元；3、两被告赔偿红双喜公司因制止侵权行为而支付的合理费用5026元；4、两被告在当地知名报刊上消除影响；5、两被告承担本案的诉讼费用。
　　原审法院认为，一、根据《中华人民共和国公证法》第二十五条“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”及《公证程序规则》第九条“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织”的规定，本案原告红双喜公司才是符合规定的与公证事项有利害关系的公证当事人，而红双喜公司在本案提交作为证据的（2012）宁秦证民内字第3137号公证书的公证申请人是众邦维公司，公证机构秦淮公证处并非红双喜公司住所地的公证机构，也非行为地或者事实发生地的公证机构，因此，不论是公证申请人还是公证机构均不符合上述法律、规章的规定。二、《中华人民共和国公证法》第二十六条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证”，第二十八条规定：“公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：（一）当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；（二）提供的文书内容是否完备，含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分；（四）申请公证的事项是否真实、合法”，《公证程序规则》第十八条第（二）项规定：“委托他人代为申请的，代理人须提交当事人的授权委托书，法定代理人或者其他代理人须提交有代理权的证明”。涉案侵权公证书载明众邦维公司的委托代理人谭国富称其公司接受红双喜公司委托在贵州省区域内开展维权活动，为诉讼或非诉讼的需要，申请对其购物和所购物品的鉴别过程进行证据保全。由此可见，秦淮公证处只是根据谭国富“所称”受理公证，并未对红双喜公司与众邦维公司之间的委托代理关系、众邦维公司申请办理公证的资格及相应的授权范围等事项进行审查，就接受申请进行了公证，违反了上述法律、规章的规定。三、公证机构在公证取证过程中使用申请人众邦维公司的委托代理人的手机对所购物品等进行拍照，并且将所购物品封存后，交由谭国富带回众邦维公司保管，事隔三日后，又对所购物品进行拆封，并二次封存，公证机构的上述行为使他人对公证书的证明力产生合理怀疑。综上，红双喜公司提交的（2012）宁秦证民内字第3137号公证书，违反了《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，对其证据效力一审法院不予认定，该公证书不能作为认定宏盛祥公司、宏盛祥花溪贵筑店侵权的证据。除此公证书外，红双喜公司未能提交其他证据证明宏盛祥公司、宏盛祥花溪贵筑店销售产品的行为构成侵权，因此红双喜公司的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，原审法院判决：驳回上海红双喜股份有限公司的诉讼请求。案件受理费3201元由上海红双喜股份有限公司负担。
　　一审宣判后，红双喜公司不服，向本院提起上诉称：1、根据《公证程序规则》第十一条的规定，当事人可以委托他人办理公证，而民法上的代理可以分为直接代理和间接代理，本案中众邦维公司正是接受上诉人红双喜公司的委托为其办理公证事宜，故众邦维公司向其所在地南京市秦淮公证处申请公证符合相关规定；2、众邦维公司与红双喜公司之间的委托代理关系已由公证机关审查且已完成公证程序，故一审法院认定公证机关未审查申请人之间的委托代理关系缺乏依据；3、《公证程序规则》虽然规定公证机关应当在核定的执业区域内受理公证业务，但是仅规定了超越地域管辖公证的行政责任，而并未规定其应承担的民事法律后果，因此，不能以此否定公证书的法律效力；4、本案中公证人员对购物、拍照、封存、拆封、鉴别、二次封存的全过程均进行了监督，并依法出具了公证书，公证程序合法有效，当事人或者其他利害关系人对此如有异议，应当按照法律规定申请复查、撤销公证书，或者提出证据予以反驳，否则就应当认定公证书确认的事实，而不能仅以某种主观怀疑就否认公证书的效力。据此，一审法院对本案合法有效的公证书不予采信进而驳回上诉人诉讼请求的做法应属认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。
　　被上诉人合力公司、合力花溪分公司答辩称，本案所涉及的公证无论从申请主体、管辖范围、公证程序等方面均存在重大瑕疵，违反相关法律法规的规定，不应予以采信，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
　　二审经审理查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，二审中，上诉人红双喜公司向本院提交如下证据：1、日红双喜公司向秦淮公证处出具的《特别授权委托书》一份，内容为红双喜公司委托众邦维公司向秦淮公证处申请对假冒其公司商标产品的销售及鉴别过程进行证据保全公证。2、日红双喜公司向秦淮公证处出具的《授权委托书》一份，内容为红双喜公司委托其公司打假办人员范福昌、王汉庆、李敏辉、李国仁四位同志对假冒商品进行鉴别。3、日众邦维公司向秦淮公证处出具的《授权委托书》一份，内容为众邦维公司委托该公司谭国富向秦淮公证处申请办理前往贵州地区的证据保全公证事宜。上述三份证据用以证明红双喜公司、众邦维公司及其具体经办人员之间均存在合法有效的授权委托关系，且上述委托关系已经公证机关审查。被上诉人宏盛祥公司、宏盛祥花溪贵筑店对上述三份证据的真实性不予认可，认为该证据不属于二审中新的证据，且存在事后补开、修改的可能。另查明，本案中上诉人红双喜公司提交的由秦淮公证处封存的涉案商品的封存包装上贴有落款为日的秦淮公证处白色封条两张，以及落款为日的标签一张，标签上手写内容为：贵州贵阳市花溪区贵筑路1号宏盛购物红双喜SH-3型兵乓球拍1副。
　　本院认为，本案争议的焦点是：本案中秦淮公证处进行的公证行为是否存在重大瑕疵，其所出具的（2012）宁秦证民内字第3137号公证书是否应予采信。
　　一、《公证法》第二十八条规定，公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利。《公证程序规则》第九条规定，公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织；第十八条规定，自然人、法人或者其他组织委托他人代为申请办理公证的，代理人须提交当事人的授权委托书，法定代理人或者其他代理人须提交有代理权的证明；第十九条规定，对不符合申请人与申请公证的事项有利害关系的规定条件的申请，公证机构不予受理。根据以上规定，公证申请人或者当事人应当是与公证事项有利害关系且以自己的名义申请办理公证的民事主体。虽然《公证法》第二十六条规定允许公证当事人委托他人办理公证，但是由于公证事项涉及国家公证权，不同于一般的民事行为，因此，即使委托他人代为办理公证，也应当以公证当事人的名义进行，而不能以代理人的名义申请。本案中，与本案公证事项存在利害关系的适格公证申请人是红双喜公司，故众邦维公司作为本案公证申请人属主体不适格。同时，公证机关在受理公证申请时应当审查申请人的主体资格和授权委托情况，对申请人与申请公证的事项不具有利害关系的申请不予受理。公证机关在受理公证申请时应当审查申请人的主体资格和授权委托情况，对申请人与申请公证的事项不具有利害关系的申请不予受理。本案中，秦淮公证处出具的（2012）宁秦证民内字第3137号公证书记载，申请人众邦维公司的委托代理人谭国富称其公司接受红双喜公司委托，申请公证处进行证据保全。从公证书以上文字表述中，不能反映出秦淮公证处在受理公证申请时对众邦维公司的主体资格、与红双喜公司之间的授权委托情况，即众邦维公司与申请公证的事项是否存在利害关系进行了法定审查。虽然上诉人红双喜公司二审提交了三份授权委托书，但是其与本案公证书记载的内容不符，在被上诉人宏盛祥公司、宏盛祥花溪贵筑店对其真实性不予认可的情况下，本院对其不予采信。因此，秦淮公证处在受理本案公证时未尽法定的审查义务，受理环节存在重大瑕疵。
　　二、根据本案公证书对公证过程的描述，秦淮公证处对涉案商品进行了两次封存，即日在宏盛祥花溪贵筑店经营的宏盛购物购买商品后对所购商品进行了第一次封存，然后将封存商品交由众邦维公司的谭国富带回其公司保管，日对商品拆封鉴别后又进行了第二次封存。但是从上诉人红双喜公司向法院提交的涉案商品的封存包装来看，只有日封存的封条，而未见第一次封存的任何痕迹。虽然封存包装上贴有一张落款为日的标签，但是从标签书写的内容来看，并不能证实存在第一次封存的事实。鉴于本案涉案商品购买后一直由众邦维公司保管，秦淮公证处实际已经脱离了对该商品的控制，并且现有证据也不足以证明该商品在交由众邦维公司保管前经过封存处理，因此，秦淮公证处的该公证行为在程序上存在重大瑕疵。
　　综上，作为本案用以证明宏盛祥花溪贵筑店销售了侵权商品的主要证据的（2012）宁秦证民内字第3137号公证书在受理审查和公证程序方面存在重大瑕疵，足以影响该公证书的合法性、真实性，故对其应不予采信。鉴于红双喜公司除该公证书外提交的其他证据均不能证明宏盛祥公司、宏盛祥花溪贵筑店存在侵权行为，故一审法院驳回红双喜公司的诉讼请求符合法律规定，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费2726元，由上海红双喜股份有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
审　判　长　　崔凤芹
审　判　员　　雷　蕾
代理审判员　　郭　民
二〇一三年八月十六日
书　记　员　　肖　瑶
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