未参保受工伤　先赔付不容易--法治--人民网
《社会保险法》即将施行，能让更多工伤劳动者受益的先行赔付规定引发关注
未参保受工伤　先赔付不容易
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　　一名农民工在没有防护措施的工地上工作。　　资料图片　　【核心阅读】　　工伤事故，能让一个家庭瞬间陷入困顿。很多工伤劳动者更因单位未参加工伤保险，难获相应治疗和赔偿，被迫走上漫漫维权路。7月1日起将正式施行的《社会保险法》，规定未参保职工发生工伤可由工伤保险基金先行赔付，将更广泛的劳动者纳入保护范围，彰显了立法进步。但实践中如何让更多工伤劳动者真正受益，仍有不少难题待解。　　53岁的湖南籍农民工刘吉生，3个月前在工地修缮屋顶时不慎跌落，致特重型颅脑损伤和肺部损伤，住院后陷入半植物人状态并数次报危。一起普通的工伤事故，却因用人单位中铁某局既未与之签订书面劳动合同，也未缴纳工伤保险费，与包工头相互推诿，治疗费用没有及时到位，刘吉生的救治一度难以维持。　　这并非个例。尽管社保事业正在积极推进、取得长足进步，众多普通劳动者仍未被纳入工伤保险保障范围。据国家统计局发布的统计年报，2010年我国参加工伤保险的人数为16173万。这个数字，远低于第二、三产业的从业人数。　　即将实施的《社会保险法》，将工伤保险的受益人群扩充至未参保职工。其中第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”　　有了法律的保障，刘吉生们的困境应该会迎刃而解。然而，现实并不容乐观，这颗“定心丸”想要入口，还要过几道难关。&
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发短信上手机人民网最高法&人身损害赔偿司法解释理解与适用&-第三人引发的工伤问题
《最高人民法院人身损害赔偿司法解释理解与适用》
最高人民法院民一庭编著&，
人民法院出版社， 2004年1月版，187-201页
第十二条依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
【理解与适用】&
本条解释的背景 ……
工伤保险赔偿的基本内容 ……
国外有关工伤保险和民事损害赔偿机制的适用关系
择一选择模式 ……
取代模式 ……
兼得模式系指允许受害雇员接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付，即获得“双份利益”。采用此种模式的国家甚少，最具典型意义的是英国。依该国1948年实施的国民保险法，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残废给付的50%。此项规定乃是基于英国工会对政府施加强大压力而制定的，而其主要理由是劳工本身须负担几近半数之保险费。这种模式与其他模式相比，最大的优越性体现在对受害职工极为有利，即雇员因工伤事故可以同时获得工伤保险给付和侵权赔偿的双重救济，尤其是在工伤保险待遇和民事赔偿标准均偏低的情形下，对受害雇员权益的保障极为有利。
这种模式的缺点主要表现在:（1）违背了工伤保险创设的目的，加重了雇主的负担。工伤保险的建立，在某种意义上是为了减轻雇主的责任并使其责任社会化。在兼得模式下，雇主不仅要承担工伤保险费的缴纳义务，而且还可能因侵权行为支付损害赔偿。雇主的工伤责任不仅没有因工伤保险制度的建立而减弱，反而比工伤保险制度建立前进一步加重，这与创设工伤保险制度的目的严重背离。（2）违背了“不应获得意外收益”的基本原则。在兼得模式下，受害雇员获得的工伤保险给付和侵权损害赔偿的总和可能会超过其所受的实际损害，即获得超额赔偿或补偿，受害雇员因此而增加额外收益，与“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则相违背。尽管使受害雇员获得意外收益要比使雇主逃避侵权法责任好，但它与国际惯例和传统观念相抵触，因而，该模式仅在极少数国家推行，大多数国家的立法和司法实践原则上不允许受害雇员获得以上双重利益。
（四）补充模式
补充模式系指发生工伤事故以后，受害雇员可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受之损害。一般而言，接受赔偿按以下程序进行：工伤事故发生后，受害雇员首先受领工伤保险给付，然后依侵权行为法规定主张侵权行为损害赔偿，但应当扣除其已领得的工伤保险补偿。换言之，受害雇员接受工伤保险给付之后，有权就侵权行为法上的救济与工伤保险赔偿的差额部分，提起侵权行为之诉。目前，采用这一模式的国家有日本、智利及北欧等国。
有人评价，补充模式是工伤赔偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受。建立补充模式的目的在于一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。
四、我国现行工伤赔偿的模式
……。有人预计，随着我国工伤社会保险全面实施和侵权损害赔偿制度进一步完善，于工伤保险给付之外请求侵权损害赔偿的工伤案件将会出现并逐渐增多，解决工伤保险与工伤侵权赔偿的适用关系已成为当务之急。
五、本条解释在征求意见过程中的反馈意见
本条解释在原网上征求意见稿第十三条的表述是：“因侵权行为遭受人身损害，经劳动行政部门确认为工伤，如果侵权人是用人单位或者受雇于同一用人单位的其他劳动者的，受害人应当申请工伤保险赔偿；受害人请求民事损害赔偿的，人民法院不予受理”。“前款情形，侵权人是用人单位以外的第三人的，应当由该第三人承担侵权损害赔偿责任；侵权损害赔偿低于工伤保险赔偿的，其差额部分由工伤保险赔偿予以补足。工伤保险机构先行支付工伤保险赔偿的，在赔偿金额范围内对实施侵权行为的第三人享有代位求偿权，但以不超过民事损害赔偿额为限。”该解释的本意是采用“取代模式”和“清偿代位”学说。读者对此颇多批评。
六、适用本条应注意的问题
鉴于有关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事赔偿的协调机制尚有分歧意见，一时难以统一，而工伤保险赔偿纠纷又属于劳动争议案件，故在本解释中暂时不作规定，留待日后再作解释。
肯定了受害人（赔偿权利人）对于侵权第三人有独立的赔偿请求权，未再规定保险机构的代位求偿权。用人单位以外的第三人侵权损害，最典型的就是交通事故，我国《道路交通安全法》将于日起实施，基于法律规定，人民法院应当支持当事人合法的诉讼请求。当然，因第三人侵权赔偿与工伤赔偿机制目前在法律上是并行不悖的，故从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿。
关于雇员因劳务而被第三人伤害的责任承担
参见奚晓明：《侵权责任法条文理解与适用》，261页，人民法院出版社，2010。
此节撰稿人：青岛市中级人民法院民一庭法官孙付，转分机10113
现阶段，因第三人侵权所致的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任，但劳动者的伤害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任。
（博主注：此为请求权并行不悖，无争议）
但同时，应赋予工伤保险机构和用人单位对因第三人侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权。
（博主注：此乃学界的主流共识，符合法理，能够达到各方利益平衡。代位求偿权的存在表明是补充模式）
用人单位和工伤保险经办机构不能要求工伤职工必须先向侵害人索赔后才能申请工伤保险待遇，
（博主注：请求权并行不悖，无先后顺序，有利于工伤职工及时获得救济）
也不能从工伤职工应享有的保险待遇中扣减其从侵害人处获得赔偿款项。
（博主注：如果侵权人已经先行赔付了，能否扣减？如果不能扣减，能否向侵害人追偿？如不能追偿，则与前述代位追偿权矛盾。这里的表述可能是指侵害人尚未赔付的情况，是否扣减应区别侵权人是否已经先行赔付的情况）
但对于相同赔付项目是否要扣减，仍需要进一步调研。
（博主注：不同项目不存在扣减问题，相同项目必然应当扣减，这样理解才与前面代位求偿权不产生矛盾，剩下的问题只是需要界定哪些项目属于对应扣减项目。新的工伤保险条例提高了工亡补助金标准，死亡赔偿金与工亡补助金应属对应扣减项目。青岛市中级人民法院民一庭法官孙付也持同样观点，转分机10113）
《最高人民法院人身损害赔偿司法解释条文释义》
对第12条第2款的解释
唐德华主编/人民法院出版社/2006.7版/324页：
劳动者在工伤事故中造成了人身损害，但是事故的原因不是劳动者的原因引起的，而是由于用人单位以外的第三人的责任引起的，在这时，再让用人单位承担人身损害赔偿责任违背了自己责任原则，应当由该第三人承担人身损害赔偿责任，用人单位不承担人身损害赔偿责任。应当注意的是，本条第2款的适用必须是用人单位对损害的发生没有过错，否则将可能适用共同侵权的规定，由用人单位和第三人共同承担赔偿责任。这种共同责任既可能是连带损害赔偿责任，也可能依据原因力的大小各自对损害结果承担赔偿责任。
《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》&
最高人民法院民一庭编著，
人民法院出版社2006年版，第241页
第三人侵权导致劳动者工伤的，工伤保险赔偿与民事赔偿的关系问题。审判实践中，各地各级人民法院在审理第三人请求情况下，工伤保险赔偿和人身损害赔偿竞合案件时，做法不一。一种意见认为，工伤保险赔偿与人身损害赔偿不应并行，即不允许工伤保险和人身损害同时全额赔偿，否则不仅有违民事赔偿的填平原则和公平原则，加大雇主责任，也与建立工伤保险制度的初衷相背离。但从充分保护劳动者权益角度出发，可以允许劳动者选择采用赔偿数额最高的赔偿方式（最高赔偿原则）。在因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的情形，因工伤保险赔偿和人身损害赔偿分属不同的诉讼法律关系，分属不同部门法律的请求权救济方式，即使劳动者在先行选择工伤保险赔偿诉讼后，也并不必然排除在获得工伤赔偿后另行进行人身损害赔偿诉讼，反之亦然。但鉴于工伤保险赔偿制度确立的“补偿性原则”，工伤赔偿是对劳动者所受实际损失的补偿，因此，在劳动者先行获得工伤保险赔偿后又获得人身损害赔偿时，如果工伤赔偿金低于人身损害赔偿金，则对工伤赔偿金可以要求受偿人予以退还，如果工伤赔偿金高于人身损害赔偿金，则工伤赔偿金超过人身损害赔偿金的部分不应退还。这就是“最高赔偿原则”。对于劳动者先行获得人身损害赔偿后又主张工伤保险赔偿的，同样可以根据“最高赔偿原则”进行处理，即如果获得的人身损害赔偿金低于依法应予保护的工伤赔偿金的，则应当在人身损害赔偿金的基础上补足至工伤赔偿金最高额，如果获得的人身损害赔偿金高于依法应予保护的工伤赔偿金的，则可以不再行给付工伤赔偿金。对用人单位侵权致劳动者人身损害同时又构成工伤的情形，劳动者同样可以选择适用人身损害赔偿或者工伤保险赔偿。对于用人单位对劳动者损害存在重大过错的情况下，用人单位除向劳动者支付工伤保险赔偿外，还应承担相应的民事侵权赔偿责任，但侵权责任赔偿的范围以补足劳动者的实际损失为限（补充模式）。
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。第三人造成工伤处理模式的司法选择
来源：中国法院网
作者：刘雪青
　　　由于第三人的原因使劳动者遭受工伤的情形下，在当前法律、法规没有明确规定时，笔者认为，从权利本位出发，重视劳动者人身权的保护，采用除医疗费用不可兼得的“兼得”模式是现实的选择，即允许劳动者同时获得工伤保险和人身损害双重赔偿，从而使劳动者享有劳动法与侵权法的双重保护，而不应把这种双重保护视为“利益溢出”。
　　【案情】
　　日，受害人刘某（某勘察院测绘员），其在单位安排的测绘作业时，在前一个点未将测绘用的棱镜支杆长度收回，也未对周围环境进行仔细的观察，到下一测点（事故点）再次延长支杆至3.1米时触碰到10kv看守所支线018号t接至杆2-3号间的输电线路，导致其当场死亡。事故发生后，其亲属从某勘察院获得各项工伤保险赔偿款570,000元。此后，受害人亲属方以供电局和公安局对输单线路疏于巡查，未尽管理维护职责，请求共同赔偿500,682.7元。
　　【分歧】
　　对本案处理形成两种意见：
　　第一种意见：对原告诉请不予支持。处理工伤保险待遇与人身损害赔偿的关系，通行的做法为采取差额补足型、补充模式，不赞成完全双重赔偿。本案刘某因公死亡后其家属获得各项工伤保险赔偿款570，000元，原告本次诉请的总金额为500，682.7元。未超过已经实际获得的补偿金额，因此对原告诉请不予支持。
　　第二种意见：对原告的诉讼请求应予支持。人身损害赔偿解决的是民事赔偿问题，而工伤保险待遇解决的是职工依照国家法律享有的劳动保险待遇权利，两者法律关系不同，法律关系主体不同，权利和义务内容也不相同，民事赔偿请求权和工伤保险请求权不发生竞合。工亡亲属在获得工伤保险待遇后，还可以请求民事赔偿。
　　【评析】
　　（一）工伤保险补偿与第三人侵权赔偿的关系处理的国外立法例
　　1、工伤保险补偿与第三人侵权赔偿的关系处理的四种模式
　　在建立了工伤保险制度的国家，在工伤事故赔偿领域存在工伤保险赔偿责任与普通人身损害赔偿责任的竞合或者不竞合的问题。从权利人请求权的角度来看，则是工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的竞合或者不竞合的问题。对于两种请求权的关系之处理，国外立法例提供了四种模式：
　　（1）选择模式（非真正竞合模式）
　　在工伤事故案件同时符合普通侵权责任要件和工伤保险给付的条件时，受害人只能在工伤保险赔偿请求权和普通人身损害赔偿请求权之间择一行使，即要么选择依据社会保障法请求给付工伤保险，要么依据民法请求人身损害赔偿。这意味着受害人享有选择的权利，但两种请求权相互排斥，不得同时主张。英国和其它英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采纳此种模式，但后来均被废止。有人将这样的模式理解为“竞合模式”，如同我国《合同法》第122条规定的请求权竞合。但仔细观察，就会发现它并不能等同于责任竞合或请求权竞合，因为在责任竞合或请求权竞合之情形，义务主体为同一人。在这种选择模式中，义务主体则分别为侵权行为人和工伤保险基金会。这是一种“非真正竞合模式”。
　　有学者认为，该模式从表面上看，受害人可以选择对其有利的侵权诉讼并可以获得较多的赔偿，但权利人面临着举证不能和执行不能等诸多风险。相比而言，工伤保险给付虽然数额较低但是稳固、直接，能迅速救济当事人，当事人往往被迫选择工伤保险赔偿。因此，“该模式实际上剥夺了事故受害人在侵权行为法上的救济权……除非它是为了在特定的情景下，从根本上废除侵权行为责任，否则，在此种选择状态下，不存在任何合理的社会正义”。有学者进一步认为，该模式“表面上似属恰当，实务上很麻烦，不易操作”。
　　（2）免除模式（非竞合模式）
　　该模式又称替代模式，即以工伤保险赔偿完全取代普通侵权损害赔偿。在工伤事故符合工伤保险给付条件时，受害雇员只能请求工伤保险给付，不享有普通人身损害赔偿请求权。这意味着完全免除了侵权行为人（雇主）的民事赔偿责任，而由工伤保险责任替代。德国、法国、瑞士、挪威等国采此模式，其中以德国最为典型。《德国国家保险条例》第636条规定：“因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。”
　　这一模式的优点是显而易见的：双方当事人免于诉讼之累，受害人可以及时得到给付。学者对此模式的批评意见主要有两条：第一，认为工伤保险制度不能保证受害人的损失得到完全赔偿。工伤保险给付的数额普遍偏低，尤其是在我国这样的发展中国家，社会保障仍处于较低的水平，很多时候不能完全补偿受害人的损失，并且对精神损害部分不能提供救济。而侵权责任法奉行完全赔偿原则，有多少损失即有多少赔偿，其赔偿范围和额度较高。替代模式会剥夺权利人获得完全赔偿的权利。第二，认为此种模式不利于对工伤事故的预防和制裁，而侵权责任法的教育与惩戒功能有利于预防和减少工伤事故的发生。由于雇主对工伤所负的责任仅限于支付保险金，发生工伤事故后不考虑造成损害的事件或行为是否应受到道德上的评价，从而丧失了制裁功能；同时，雇主承担的工伤责任（支付保险金）与其在预防工伤事故方面是否有积极作为无关，使其丧失了一般的预防功能。
　　（3）兼得模式（聚合模式）
　　该模式也称相加模式，是指在发生工伤事故时，允许受害雇员同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿，从而获得双份利益。采纳此种模式的国家很少，典型的是英国。依英国1948年的国民保险法，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残疾给付的50%。此项规定是基于英国工会对政府施加强大压力而制定的，主要理由是劳工本身须负担几近半数之保险费。
　　这一模式的优点在于给予受害人十分充分乃至有些过分的保护。对这一模式的批评观点也有两点：第一，该模式完全背离了工伤保险创设的目的，工伤保险的建立是为了减轻雇主责任并使责任社会化，而兼得模式不仅没有使雇主免责，而且加重了雇主的负担。第二，在此种模式下，受害人可以获得双份补偿，其所得赔偿款总额可能会超过其实际所受损害，从而违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”的准则。
　　（4）补充模式
　　该模式是指在发生工伤事故后，受害雇员可以同时请求工伤保险给付和普通人身损害赔偿，但其取得的赔偿金或保险金总额，不得超过其实际遭受的损害。一般而言，受害人可先请求工伤保险给付，然后再对其实际损失与工伤保险给付的差额部分请求侵权损害赔偿，避免受害人获得双份利益，同时保险机构在给付范围内可以向加害人行使求偿权。日本、智利及北欧等国采此模式。
　　日本实行强制性的工伤保险制度，由政府进行管理。首先，保险对象并不包括所有的雇员，雇员不足5 人的农业、林业和渔业企业的雇员不包括在工伤保险的范围之内，但可以进行自愿的保险。海关和公共雇员实行特别的制度。第二，工伤保险费（ 即劳灾保险费） 全部由企业雇主缴纳，国库在财政预算范围内可以进行补贴，雇员一般不缴纳工伤保险费。雇主缴纳的工伤保险费，根据社会保险机构规定的保险费率和企业工资总额进行核算。第三，受害人只要是参加了工伤保险的企业的雇员，则所有费用一般由基金支付，但因雇主故意或重大过失而导致的工伤、雇主未缴保险费期间发生的工伤，需要由雇主承担部分或全部费用。受伤者既可以请求工伤补偿又可以提起诉讼。
　　另外，日本还有私营保险机构提供的工伤保险项目，包括雇主责任保险和补充赔偿保险两类。因此，雇主的侵权赔偿责任还可以通过私营保险予以分散。
　　2、四种模式综合评析
　　上述四种模式，学者对兼得模式和选择模式的批评意见最多。选择模式现已基本被废除，采取兼得模式的国家也已相当少。除上文提到的各种批评意见外，从公平和效率的角度分析，这两种模式也不理想。选择模式是低效率的。在请求权竞合（或非真正竞合）时，如何行使选择权，至今仍是理论界和实务界的难题，纷争颇多。正如学者所言，“表面上似属恰当，实务上很麻烦，不易操作”。另一方面，该模式也容易造成司法救济的不公正，当事人会因其法律知识、法律水平的不同乃至运气不同，而得到不同的救济，尽管损害后果是一样的。兼得模式无疑是违背公平原则的。
　　我国不少学者赞成补充模式，认为该模式一方面避免了受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。但是，这一模式又兼具竞合模式和兼得模式的缺点：纠纷的处理机制复杂、当事人负担沉重，而且雇主会在缴纳工伤保险基金之后还要承担事先无法预期的赔偿责任，使得企业的经营状况存在较大的不确定性。此外，张新宝教授认为，这种模式也是低效率的，对一个损害的救济需要提起两次救济程序，增加了当事人求偿的难度，也浪费司法资源。同时，既然工伤保险是为了弥补侵权赔偿制度的诸多缺陷和风险而创设的，在依工伤保险不能获得完全赔偿时再请求侵权赔偿，侵权赔偿制度的诸多缺陷仍然存在，受害人仍然面临着举证不能和执行不能的风险。鉴于求偿的难度，这种补充的救济方式仍然形同虚设。因此，此种模式并不比选择模式高明。而且，在工伤保险给付水平足以弥补当事人损害的前提下，补充模式存在的基础也就丧失了。 [1]
　　（二）本案两种意见分析
　　1、非“兼得”模式是理论上的最佳选择并且是实践中的普遍做法
　　（1）理论依据
　　从理论上讲，“兼得模式”允许劳动者同时获得工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿的做法并不妥当。原因有：
　　第一，违背公平原则。双重赔偿使受害人由于同一伤害获得了重复的赔偿。虽然生命或者健康是无价的， 但损失是可以计算并确定的， 双重赔偿并不合理。如果由于第三人的原因使遭受工伤的劳动者可以获得双重赔偿， 而劳动者在非由第三人侵权造成工伤的情况下只能获得单一的工伤保险赔偿， 这对后者显然不公。 [2]
　　第二，与工伤保险制度设立目的相悖。侵权赔偿制度不足保护工人因工伤造成的损害，为了分散雇主风险，确保工伤损害赔偿，工伤保险补偿制度逐步建立。工伤保险补偿制度具有替代雇主侵权责任的功能。工伤保险基金主要由雇主缴费形成， 并不是国家的财政资金， 对其使用更应当慎重。因此受害人因工伤取得工伤补偿后，再向雇主要求承担侵权责任自是不妥，可以再向侵权第三人要求承担，也是一样于工伤保险补偿制度设立目的相左。因第三人的原因而非用人单位的原因造成工伤的情形下获得双重赔偿， 这对用人单位并不公平，不符合工伤保险设立的分散雇主风险的目的。这里分两种情况：第一，先工伤后侵权赔偿的情形。此种情形，根据侵权法原理，第三人侵权市雇主承担的是替代责任，雇主是享有的追偿权的。为了保证工伤受害人统一得到赔偿，受害人请求强制统一适用工伤补偿制度时，雇主此时的责任本质还是替代责任，其仍然应当对第三人享有追偿权。从而排出“兼得”模式。第二，先侵权后工伤赔偿的情形。如果受害人已经从第三人处获得侵权赔偿， 雇主就不用承担替代责任，工伤保险机构就不应再动用工伤保险基金向其赔偿。这样也就排除“兼得”模式。
　　第三，不能用商业保险进行类比。工伤保险与侵权赔偿是两种法律关系，两个赔偿请求权，两种并行不悖。这一“兼得”模式的理由并不能成立。因为工伤保险是强制性的社会保险，工伤保险费用是单位为了分散自身风险根据法律规定强制缴纳，而不像商业人寿保险由受害人自行缴纳或虽由单位购买实际上是赠与员工的福利待遇。工伤保险的性质与商业保险的性质不同，两者不能相提并论。
　　第四，与侵权法的救济原则不符。相同损害获得特别悬殊之不同赔偿，所得赔偿额超过其实际所受损害，违背了任何人不得因遭受侵害获得意外收益之原则，与损害填平原则相悖。兼得论者将用人单位、侵权行为人均视为财大气粗，具有无限财力之赔偿责任承担者，这与实际并不相符。我国75%以上城镇就业人员的中小企业，特别是个休户，有许多是下岗人员自谋生存，请几个帮工，挣几个生存钱的，他们的经济实力与大企业尤其是一些垄断企业是无法相比的。且用人单位并不仅仅涉及受害职工利益，同时也涉及到公司的其他职工及公司债权人等多个群体的利益。损害赔偿不是创造新的社会财富，而仅仅是对已有社会财产的一种非常态之再分配，有人多得，必有人少得或不得。当工伤致用人单位负担了过重赔偿责任，在市场竞争十分激烈、无法通过提高产品价格转嫁风险负担的情况下，最常见的办法是通过减少全体员工的工资、福利与劳动保护条件等方式，将损失转嫁到全体员工身上，造成全体职工更为恶劣的工作、生存环境，由此导致恶性循环，当无力承担难以维持时，则破产了事，致更多弱者无辜惨遭株连而整体失业。此后果恐兼得论者也是不愿看到的。[3]
　　第五，国外立法例基本未予采用。关于劳动者是否可以获得双重赔偿的问题， 具有代表性的国家如美国、德国和日本的法律均否定“兼得模式”。例如， 在美国， 受害的雇员可以向侵权第三人提起诉讼， 也可以要求工伤保险赔偿， 但雇主或工伤保险机构按照工伤保险支付赔偿后可以向侵权第三人要求赔偿， 雇员无法获得双重赔偿。在德国， 根据法律， 受害的雇员只能获得一项救济， 即通常只能获得工伤保险基金的救济。在日本， 第三者责任上的民事侵权赔偿与工伤保险赔偿之间， 类推适用民法中的法定代位制度， 即工伤保险机构在给付范围内享有对侵权第三人的代位权。侵权第三人先行赔付劳动者的， 工伤保险机构在侵权第三人已进行的损害赔偿范围内不再支付保险赔偿。从日本的做法来看， 日本也不允许遭受工伤的劳动者获得双重赔偿。 [4]
　　（2）非“兼得”模式的补充模式是普遍通行的做法
　　日起施行的国务院《工伤保险条例》对第三人侵权造成工伤的赔偿问题没有作出规定，但由于当时并没有明文宣布《企业职工工伤保险试行办法》失效（直到2007年10月，劳动和社会保障部才以该办法被国务院《工伤保险条例》取代为由宣布其失效）。许多省、自治区、直辖市在制定国务院《工伤保险条例》实施办法时，对问题仍然按照补充模式处理。例如：2003年12月颁布的《黑龙江省贯彻&工伤保险条例&若干规定》第十八条规定：“工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的，先按民事赔偿处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额；用人单位或者社会保险经办机构已垫付了工伤医疗费用及其他费用的，当事人获得民事赔偿后，应当偿还垫付的费用。”国务院《工伤保险条例》施行后，制定该条例实施办法作出类似规定的还有上海市、天津市、重庆市、山西省、河南省、湖北省、淅江省、四川省、云南省、内蒙古自治区等十个省、自治区和直辖市。同时，在省级实施办法规定不明确的情况下，一些较大的市如厦门市、长沙市、贵阳市、西安市、南昌市、兰州市、安徽省芜湖市、吉林省吉林市、辽宁省鞍山市等，也通过颁布条例实施办法的形式对该问题按照补充模式处理。
　　此外，部分高级法院亦以指导意见的形式规定第三人侵权造成工伤的赔偿问题按照补充模式处理。如安徽省高院2005年颁布的《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条规定：“因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应予支持。当事人获得人身损害赔偿后，又要求工伤待遇的，应予支持。工伤待遇中以货币形式支付的，可以扣除第三人已经实际赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除。”类似的规定还有：重庆市高院2005年《关于审理工伤赔偿案件若干问题的意见》第三条的规定，北京市高院2007年《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》第十二条的规定，及江苏省高院2009年《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第二点第（三）项第二款的规定，甚至一些地方对此虽然没有作出明确的规定，但在实际操作中对该问题也是按照补充模式处理的。
　　2、“兼得”模式是符合现行规定的现实选择
　　“兼得”模式符合最高法院相关规定，在法律、法规没有明确规定时，采用除医疗费用不可兼得的“兼得”模式是现实的选择。理由如下：
　　（1）理论依据
　　首先，法律并没有赋予工伤保险机构和用人单位对侵害人享有代位求偿权，因此不得要求劳动者先向侵害人索赔后才能申请保险待遇 。职工发生工伤后享有工伤待遇是法律赋予的权利，也是保险机构和用人单位的法定义务。如果职工发生工伤事故并依法认定为工伤的，工伤保险经办机构和用人单位就应当按照《工伤保险条例》第五章的规定给付相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》及其他法律没有赋予保险机构和用人单位对因侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权，工伤保险经办机构不能要求职工必须先向侵权人索赔后才能申请工伤保险待遇，也不能从工伤职工应享有的保险待遇中扣除其从侵权人处获得的赔偿款项。第一，从劳动法与社会保障法是劳动者权利本位法出发，采用兼得模式更有利于劳动者人身权利的保护。劳动者作为一个自然人，他的人身权就体现为生命健康权，在劳动法意义上更强调其劳动能力的维护。而工伤事故一旦发生，有可能给劳动者的肢体、器官等造成伤残，使其劳动能力下降或完全丧失，甚至死亡。因此，从权利本位出发，从重视劳动者人身权的保护出发，应允许在用人单位有重大过错的前提下，劳动者享有劳动法与侵权法的双重保护，保护其自由选择或放弃民事求偿权的意愿。不应把这种双重保护视为“利益溢出”。
　　其次，应加重企业在保障职业安全、预防职业病方面的义务。目前我国经济处于前所未有的繁荣时期，但经济发展了，安全生产事故频频发生，职业病人数增多。有许多安全生产事故、职业病的发生都与用人单位片面追求经济利润，忽视劳动者生命安全有很大关系。通过在工伤赔偿上采取兼得模式，要求用人单位承担更多的赔偿责任，能起到督促用人单位，加重其安全生产义务、防范伤亡事故义务、预防职业病义务的作用，建立文明卫生安全工作环境。而实行补充模式与取代模式不能加重雇主责任，反而有可能使其在支付工伤保险金后，忽视工伤事故的预防及职业病的防治，也造成守法与不守法的用人单位在责任承担上没有差别，影响社会公正。
　　第三，采用兼得模式于工伤救济，使劳动者权益实现更有保障，以实现社会公平。国外的取代救济模式是建立在工伤保险给付标准与民事侵权赔偿标准基本相同或差别不大的基础上，采用取代模式能保证公平。而我国由于现有经济条件等的限制，工伤保险作用主要在于补偿，工伤保险待遇标准低于民事赔偿标准是不争的事实，且在短期内提高的可能性不大，笔者认为采用兼得模式，对劳动者更有利。 [5]
　　（2）法律依据
　　第一，补充模式，理论界赞同较多。但是并未体现在我国现行有效的规定中。关于补充模式的规定主要源于《企业职工工伤保险试行办法》，《工伤保险条例》施行后，《企业职工工伤保险试行办法》属于部门规章，其法律位阶低于《工伤保险条例》，因此其主旨、规定与上位法规《工伤保险条例》相违背的，应适用《工伤保险条例》。所以应转变旧观念，从更加有力保障劳动者权益的角度，做到民事赔偿与工伤保险“双倍兼得”。　　
　　第二，现阶段处理因第三人造成工伤的赔偿案件，主要适用的是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权引发劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”据此，因第三人造成工伤事故的情况下，劳动者可以通过不同的法律途径获得双重的救济。
　　最高人民法院在日给新疆生产建设兵团法院的答复中明确：“根据《中华人民共和国安全生产法》第48条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第37条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”这是最高人民法院关于认可“双倍兼得”的直接答复，已经为许多法院在处理该类案件时直接适用。
　　《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第8期公布的《杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案》，为最高人民法院所确认工伤案件双重赔偿的判例。该判例裁判摘要表明如下意见：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿；用人单位和侵权人均应依法承担各自所负赔偿责任，即使劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或减轻另一方的赔偿责任。
　　第三，劳动者获得“双倍兼得”，但不应该包括医疗费用。根据日施行的《中华人民共和国社会保险法》第四十二条：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付，工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”通过该最新规定，可以看出保险基金对支付的医疗费有追偿权，这也就说明了医疗费用不存在“双倍兼得”。
　　日施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条规定“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”。而对第六条的理解与适用时，对该条的条文主旨表述如下：“2、在第三人侵权情况下，劳动者按照普通民事诉讼向该第三人主张民事赔偿后，不影响其请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇。” [6]
　　综上分析，可以得出如下结论：依据最高人民法院法院的意见及《社会保险法》第42条的规定，本案处理应采取“除医疗费以外的兼得模式”。具体做法上，可以由被告全部赔偿原告后，受害人单位有权向原告追偿医疗费。或者是被告赔偿医疗费以外的损失，受害人单位有权向被告追偿医疗费。
[1]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》载《中国法学》，2007年第2期。
[2] 谢增毅：《工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿关系的再认识——基于实体和程序的双重视角》，载《法商研究》2011 年第3 期。
[3] 季建新《工伤赔偿兼得论应当休矣》，载中国民商法律网，日。
[4] 谢增毅：《工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿关系的再认识——基于实体和程序的双重视角》，载《法商研究》2011 年第3 期。
[5] 于群：《谈工伤损害赔偿与一般民事侵权赔偿请求权竞合问题》载 《中国劳动》，2005年8月。
[6] 参见黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2006年版，第232页。
　　（作者单位：江西省玉山县人民法院）
责任编辑：牟菲菲
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