中华会计网校《财会学习》
《财会学习》2006年12月　总第12期
个人从事医疗服务活动的所得，应当如何缴纳个人所得税
个人从事医疗服务活动所得，应当如何缴纳个人所得税？（四川省
　　解答（1）个人经政府有关部门批准，取得执照，以门诊部、诊所、卫生所（室）、卫生院、医院等医疗机构形式从事疾病诊断、治疗及售药等服务活动，应当以该医疗机构取得的所得按照个体工商户的生产、经营所得计算缴纳个人所得税。
　　个人未经政府有关部门批准，自行连续从事医疗服务活动取得所得，无论是否有经营场所，要按照个体工商户的生产、经营所得计算缴纳个人所得税。
医生承包经营由集体、合伙或个人出资的乡村卫生室（站），经营成果归医生个人所有，承包人取得的所得，按照对企事业单位的承包经营、承租经营所得计算缴纳个人所得税。乡村卫生室（站）的医务人员取得的所得，按照工资、薪金所得计算缴纳个人所得税。
　　（3）受医疗机构临时聘请坐堂门诊及售药，由该医疗机构支付报酬，或收入与该医疗机构按比例分成的人员，其取得的所得，按照劳务报酬所得计算缴纳个人所得税，以一个月内取得的所得为一次，税款由该医疗机构代扣代缴。
丢失普通发票如何处理
我公司近期邮寄一张普通税务发票给客户，不慎丢失，请问我公司将受到什么处罚？应当怎样处理？（河南省 吴任）
　　解答 纳税人丢失普通发票时，应立即报告主管税务机关（其中销售货物和提供加工修理、修配的发票归国税局管理，其他的发票归地税局管理，请按发票和种类不同到不同的税务机关），领取并填写《发票挂失声明审批表》，经主管税务机关审批后，纳税人填写《普通发票遗失声明刊出登记表》，并到市级报社（或者您的主管税务机关规定的报社）等新闻媒体刊登“遗失声明”。同时，税务机关对纳税人丢失发票的将按《发票管理办法》的有关规定可对企业处以一万元以下的罚款。
商业企业辅导期进项税的会计处理
我是一家新成立的商业企业，处于一般纳税人辅导期，当月认证的发票不允许抵扣进项，那么如何进行账务处理？可以抵扣时如何处理？（北京市 周玲）
解答 处于辅导期的商业企业一般纳税人，应在“应交税金”科目下增设“待抵扣进项税额”
明细科目，该明细科目用于核算处于辅导期的商业企业一般纳税人取得尚未进行交叉稽核比对的己认证专用发票抵扣联、海关进口增值税专用缴款书、废旧物资普通发票以及货物运输发票的进项税额。
　　当贵公司取得并认证上述扣税凭证后、应借记“库存商品”、“原材料”、“应交税金──待抵扣进项税额”明细科目，贷记“现金”、“银行存款”、“应付账款”等科目；交叉稽核比对无误后，根据国税局的相应通知及规定，再借记“应交税金──应交增值税（进项税额） ”，贷记“应交税金──待抵扣进项税额”。
　　经核实不得抵扣的进项税额，红字借记“应交税金──待抵扣进项税额”，红字贷记相关科目。
企业以实物投资，评估增值部分需要缴纳企业所得税
我公司今年年初以实物资产对外投资，产生评估增值 120万元，请问这个增值部分需要缴纳企业所得税吗？是否可分期缴税？（北京市 孙行）
按照《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[号）文件规定，“企业以经营活动的部分非货币性资产对外投资，包括股份公司的法人股东以其经营活动的部分非货币性资产向股份公司配购股票，应在投资交易发生时，将其分解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两项经济业务进行所得税处理，并按规定计算确认资产转让所得或损失。
　　对于上述资产转让所得如数额较大，在一个纳税年度缴纳企业所得税确有困难的，则可以根据《国家税务总局关于做好已取消和下放管理的企业所得税审批项目后续管理工作的通知》（国税发[2004]82号）的规定，将这个转让所得作为递延收益，在投资交易发生当期及随后不超过 5个纳税年度内平均摊转到各年度的应纳税所得中，具体规定如下：
纳税人在一个纳税年度发生的非货币性资产投资转让所得、债务重组所得、捐赠收入，占应纳税所得50%及以上的，才可以在不超过 5年的期间均匀计入各年度的应纳税所得； 2.纳税人应在年度纳税申报时说明上述交易及各年度分摊收入情况； 3.
主管税务机关应对一个纳税年度发生非货币性资产投资转让所得、债务重组所得、捐赠收入占应纳税所得50%及以上的纳税人建立台账管理，并监督其收入分摊情况。
可以享受再就业优惠政策的下岗人员都包括哪些人员
哪些行业可以享受再就业优惠政策
请问可以享受再就业优惠政策的下岗人员都包括哪些具体人员？哪些行业可以享受再就业优惠政策？（上海市 温淑珍）
根据《财政部 国家税务总局关于下岗失业人员再就业有关税收政策问题的通知》（财
税[号）的规定，可以享受再就业优惠政策的下岗人员包括：（1）国有企业下岗失业人员；（2）国有企业关闭破产需要安置的人员；（3）
国有企业所办集体企业（即厂办大集体企业）下岗职工；注：这里所说的国有企业所办集体企业（即厂办大集体企业）是指 20世纪70、80年代，由国有企业批准或资助兴办的，以安置回城知识青年和国有企业职工子女就业为目的，主要向主办国有企业提供配套产品或劳务服务，在工商行政机关登记注册为集体所有制的企业。
厂办大集体企业下岗职工包括在国有企业混岗工作的集体企业下岗职工。对特别困难的厂办大集体企业关闭或依法破产需要安置的人员，有条件的地区也可纳入《再就业优惠证》发放范围，具体办法由省级人民政府制定。 （4）
享受最低生活保障且失业 1年以上等城镇困难登记失业人员。
　　可以享受再就业优惠政策的行业有：
　　（1）商贸企业：从事商品批发、商品零售、批零兼营活动的企业；
　　（2）服务型企业(除广告业、房屋中介、典当、桑拿、按摩、氧吧外)：从事现行营业税“服务业”税 目规定的经营活动的企业。“桑拿”中不包括“大众洗浴”（即浴资收费标准按当地行政主管部门规定的大 众浴室收费标准执行的洗浴场所）；
　　（3）劳动就业服务企业中的加工型企业；
　　（4）街道社区具有加工性质的小型企业实体。
应付工资中的日工资按多少天算
请提示一下，现在算日工资时，每月应该算多少天才符合国家的规定？这个天数是怎么计算而来的？（黑龙江省 卢芳）解答 根据原劳动部发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第61条的规定，实行计时工资制的劳动者的日工资按其本人月工资标准除以平均每月法定工作天数进行计算。
　　劳动和社会保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2000]8号）以及《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第 270号)规定，全体公民的节日假期由原来的 7天改为10天（五·一、十·一、春节各三天，元旦一天），故职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为 20.92天（[365-52×2-10]/12=20.92，其中 52×2表示一年有 52周，每周六、周日休息两天，10是法定节假日），合为 167.40小时（20.92×8），职工的日工资和小时工资按此折算。
如何加强施工现场中工程物资的监督管理
我公司是一家建设单位，我们的材料采购和使用量很大，并且品种繁多，管理存在困
难。例如，施工现场使用的钢筋、盘条、钢管等购进时是以吨为单位计量的，但是发出时却
是以米和砸数计算的，这样不便于管理。请问用什么方法管理才更为有效、合理？（吉林省
　　我们的材料耗用怎样监督、管理才能更为方便、有效？
　　解答 实务工作中，建筑现场用的建筑材料一般采用消耗定额的方法监督、控制：材料消耗定额的确定有以下几种方法：
　　（1）分析法对过去施工生产同类型产品的工程材料实际消耗进行统计分析，测算出材料消耗的定额用量，实际领用时，按定额领用，节约有奖，浪费则按相应的金额对相应负责人及班组给予一定比例的处罚。
　　（2）写实测定法
对施工生产现场的材料消耗进行观察和实测后，制定材料消耗定额的一种方法。
　　（3）计算法分计算法、试验法、搭配下料计算法三种。
　　①计算法是完全以施工图和施工中有关资料为主要依据计算材料净耗定额，再综合其工艺性损耗定额制定材料消耗定额的方法；
　　②试验法是以完全的试验资料为主要依据计算材料消耗定额的方法；
　　③搭配下料计算法是根据施工技术设计要求，以合理搭配下料为基础，计算材料消耗定额的一种方法。
同时，建议与工程技术人员和现场施工管理人员共同协商确定这些方法，并以公司正式文件的形式下发到各施工班组及仓库，这样管理就会比较到位了。
外资企业要计提员工福利费吗
请问外资企业需要计提员工福利费吗？如果计提，那该如何进行相关的会计核算？（江苏省 高亮）
按照《财政部关于印发外商投资企业执行〈企业会计制度〉问题解答的通知》（财会［2002］5号）的相应规定：按财政部（财会［2001］62号）文件规定，外商投资企业应设置“应付福利费”科目，核算从原“应付工资”科目转入的属于应付中方职工的退休养老等项基金、保险福利费和国家的各项补贴、原职工奖励及福利基金余额以及外商投资企业按规定从税后利润中提取的职工奖励及福利基金及其使用。根据《国家税务总局关于外商投资企业和外国企业为其雇员提存医疗保险等三项基金以外的职工集体福利类费用税务处理问题的通知》（国税函［号）的规定，外商投资企业除为雇员提存医疗保险等三项基金和按照现行财务会计制度规定计提职工教育经费和工会经费外，不得在税前预提其他职工福利类费用。
　　因此，外商投资企业如果执行《企业会计制度》，则不计提福利费，除医疗保险等三项基金外，企业当期发生的福利费，先冲减“应付福利费”科目余额，“应付福利费”不足冲减的，直接计入当期管理费用。
原材料明细账如何分类和管理
我公司是服装企业，仓库材料很多，请问如何设置原材料明细账，要怎么分类和管理才更为方便、实用？（福建省 王毅）
　　解答 根据《企业会计制度》的相应要求及实务操作中的一般方法，建议原材料科目按材料的保管地点（仓库）、材料的类别、品种和规格设置材料明细账（或材料卡片）。材料明细账应该根据收料凭证和发料凭证逐笔登记。
一个企业至少应有一套有数量和金额的材料明细账。这套明细账可以由财务会计部门登记，也可以由材料仓库的管理人员登记。在后一种情况下，财务部门对仓库登记的材料明细账，必须定期稽核，以保证记录正确无误。
什么是台账
我常在一些的会计资料中看见 “台账”这个词，请问“台账”到底是什么账？（河北省 刘娟）
　　解答 台账，也有人称之为流水账，其本身不是单独的一套账，只是民间一个通俗的叫法。实务会计核算工作中，台账一般包括存货明细账、生产成本（车间）明细账、银行日记账、现金日记账等，因为这些账本几乎每天都要记录，同时各部门也经常要用这些账上的数据，因此会计及相关核算人员一般把它放在桌子上面，过去的账房先生，把经常要用的账本放在“柜台”上，久而久之，习惯上就称这些账是“台账”了。
增值税纳税企业申请一般纳税人资格所需条件汇总
　　咨询 我公司希望申请增值税一般纳税人资格，但不清楚具体需要哪些条件，能否提供一个汇总的资料？（四川省 朱丹）
企业申请一般纳税人资格的条件汇总：
　　一、已经成立的企业
　　1.现有的工业企业：对现有的小规模工业企业，年销售额达到 100万元且会计核算健全的,可申请成为增值税一般纳税人； 2．
现有的商业企业：在 2004年 6月 30日以前已办理税务登记并正常经营的属于小规模纳税人的商贸企业，按其实际纳税情况核算年销售额达到 180万元且会计核算健全的，经主管税务机关审核，可直接认定为一般纳税人，不实行辅导期一般纳税人管理。
　　二、新办的企业
　　1．商业企业
新成立的商贸零售企业：对设有固定经营场所和拥有货物实物的新办商贸零售企业，在进行税务登记时，即提出一般纳税人资格认定申请的，可认定为一般纳税人，直接进入辅导期，实行辅导期一般纳税人管理。
新成立的商贸批发企业：对具有一定经营规模，拥有固定的经营场所，有相应的经营管理人员，有货物购销合同或书面意向，有明确的货物购销渠道（供货企业证明），预计年销售额可达到 180万元以上的新办商贸企业，经主管税务机关审核，也可认定其为一般纳税人，实行辅导期一般纳税人管理。
　　（3） 新成立的大中型商贸企业：对注册资金在 500万元以上，人员在 50人以上的新办大中型商贸企业在进行税务登记时，即可提出一般纳税人资格认定申请（国税发明电[2004]37号）。
　　经主管税务机关案头审核、法定代表人约谈和实地查验，确认符合规定条件的，可直接认定为一般纳税人，不实行辅导期一般纳税人管理。
新成立的只从事出口贸易的外贸企业：对新办小型商贸批发企业中只从事货物出口贸易，不需要使用专用发票的企业，为解决出口退税问题。
　　提出一般纳税人资格认定申请的，经主管税务机关案头审核、法定代表人约谈和实地查验，符合企业设立的有关规定，并有购销合同或书面意向，有明确的货物购销渠道（供货企业证明），可给予其增值税一般纳税人资格，但不发售增值税防伪税控开票系统和增值税专用发票。申请认定的必报资料，加盖备案登记专用章的《对外贸易经营者备案登记表》。
　　按上述规定取得一般纳税人资格的出口企业，以后若要经营内贸企业要求使用专用发票，则需要重新申请，主管税务机关审核后按有关规定办理。
　　2．工业企业对新办的工业企业，办理完税务登记后即可向主管国税局提出一般纳税人资格认定申请。
主管税务机关应及时组织对纳税人的实地查验，核实是否拥有必要的厂房、机器设备和生产人员，是否具备一般纳税人财务核算条件。经现场核实，对符合有关条件的，应及时给予认定。
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本帖最后由 随便转转 于
14:40 编辑
我市有一公司，是日成立的，股东两人，注册资本200万元，实收资本70万元，公司章程约定股东余额交付期限是日。在年检时我局发现该该公司两股东未按期缴清出资余额，也未办理余额缴付期限的变更，但未超过“两年”的法定期限。我局对两股东下达责令改正通知书，责令其按期缴付出资余额或办理出资时间变更登记。但该公司股东仍未缴付出资余额，也未办理出资时间变更。我局拟立案调查，请问，公司股东未按期缴清出资余额，但是未超过两年期限的，以什么定性？是擅自改变登记事项还是虚假出资？
& && & 我认为定性擅自改变登记事项更准确。理由如下：
& &&&1、公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，股东有义务按照章程规定的期限按期交付出资。当事人设立登记后，在公司章程规定的余额交付期限前，其股东未按期足额缴纳各自所认缴的出资额，已违反《公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”之规定，但这个期限未超过《公司法》二十六条规定的“两年内缴足”的法定期限，不宜认定为虚假出资，应当认定为未修改公司章程并向公司登记机关依法申请变更登记。因为《公司登记管理条例》第九条规定，股东出资时间是登记事项之一，《公司注册资本登记管理规定》第十八条规定，公司注册资本及实收资本数额、股东出资数额或者发起人的认购额、出资额或者认购的时间及方式发生变化，应当修改公司章程并向公司登记机关依法申请变更登记。当事人逾期足额交付认缴出资的时间虽然未超过“两年”法定期限，但是其出资时间已发生变动，且在我局下达责令改正通知后，仍未足额交付出资，也未办理出资时间变更登记，因此，对该案定性为“未依法办理出资变更登记”更准确。
& &&&2、法律的制定是非常严谨的，公司法第二十六条“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。” 既然法律规定了两年期限，就已经说明，法律认定在两年内，是合乎法律规定的，是法律允许的。
《公司登记管理条例》第七十条“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。”,“未按期”我认为是指的公司法第二十六条中“两年内缴足”这个期限，而不是公司章程约定的余额缴付期限。因为公司不同，其章程约定的余额缴付期限就不同，可能是6个月缴清，可能是一年半内缴清，如果仅仅违反公司章程约定的期限，就认定股东虚假出资予以处罚，明显违反了《行政处罚法》公正、公开的原则。《行政处罚法》第四条：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。综观《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本管理规定》中，均没有“股东未按照章程规定的期限足额缴付出资，由公司登记机关予以处罚的条款。以此为由处罚明显违法。
《公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”也只是规定了股东有按照章程约定缴付出资的义务和违约责任，没有相关罚则。
& && &3、 股东未按期缴付出资，违法当事人是该股东。如果超过两年法定期限，就是虚报注册资本，违法当事人是公司。同一违法行为，只因时间超过两年，就造成违法当事人的变动，明显不合理。
& && &而且，行政机关因为股东违反章程（也就是股东自己）的约定，就予以虚假出资的处罚，很滑稽。
& &&&请各位同仁谈谈自己的观点，谢谢
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不是擅自改变登记事项，而是改变登记事项后没有依法办理变更登记。
公司改变登记事项，除非有特别规定，不需要工商局批准。正因为此，所以变更登记不是行政许可。
版主发表评述只属个人见解，回帖答复内容仅供参考。
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本帖最后由 haoying 于
23:43 编辑
1\某个股东的行为:虚假出资,处罚股东
2\全体股东或者发起人合谋的行为:虚报注册资本,处罚公司.
《公司注册资本登记管理规定》
第二十三条 公司的股东或者发起人虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关依照《公司登记管理条例》第七十条予以处罚。公司的股东或者发起人拒不改正的，公司登记机关责令公司限期办理注册资本、出资期限变更登记，逾期不办理的，按照《公司登记管理条例》第七十三条处罚。公司成立两年后，其中，投资公司成立五年后，公司股东或者发起人仍未交付或者未足额交付出资，且公司未办理变更登记的，按照《公司登记管理条例》第六十八条处罚。
《公司登记管理条例》
第七十条　公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5％以上15％以下的罚款。
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股东对于公司新增资本的优先认缴权要在合理期间内行使
分类：案例集锦&&&&时间：( 09:08)&&&& 点击：664
股东对于公司新增资本的优先认缴权要在合理期间内行使 ―绵阳市红曰实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案 【裁判要旨】 一、在民商事法律关系中，公司作为行为主体实施法律行为的过程可以划分为两个层次，一是公司内部的意思形成阶段，通常表现为股东会或董事会决议；二是公司对外作出意思表示的阶段，通常表现为公司对外签订的合同。出于保护善意第三人和维护交易安全的考虑，在公司内部意思形成过程存在瑕疵的情况下，只要对外的表示行为不存在无效的情形，公司就应受其表示行为的制约。 二、根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。从权利性质上来看，股东对于新增资本的优先认缴权应属形成权。现行法律并未明确规定该项权利的行使期限，但从维护交易安全和稳定经济秩序的角度出发，结合商事行为的规则和特点，人民法院在处理相关案件时应限定该项权利行使的合理期间，对于超出合理期间行使优先认缴权的主张不予支持。 中华人民共和国最离人民法院民事判决书(2010)民提字第48号 申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：绵阳{新区科创实业有限公司。住所地：四川省绵阳市涪城区巾帼大厘四楼。 法定代表人:陈木{，董事长。 委托代理人：华萍，北京市中伦律师事务所律师。 委托代理人：夏惠民，北京市中伦律师事务所律师。 申请再审人（一审第三人、二审被上诉人）：福建省固生投资有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区五四路国际大度14层A5、6室。 法定代表人：陈木{，董事长。 三、公司|45了 委托代理人：华萍，北京市中伦律师事务所律师。 委托代理人：夏惠民，北京市中伦律师事务所律师。 申请再审人（一审第三人、二审被上诉人）：陈木高，男，汉族，日出生，住福建省福州市鼓楼区余府巷23号，身份证号041。 委托代理人：华萍，北京市中伦律师事务所律师。 委托代理人：夏惠民，北京市中伦律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：绵阳市红日实业有限公司。住所地：四川省绵阳市涪城区金阳公寓1单元12楼B座。 法定代表人：蒋洋，经理。 委托代理人：姚惠娟，北京市东元律师事务所律师。 委托代理人：吴宏顺，北京市东元律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：蒋洋,男，汉族，日出生，住四川省绵阳市涪城区长虹大道11号都市港湾C幢2单元4楼1号，身份证号210218。 委托代理人：姚惠娟，北京市东元律师事务所律师。 委托代理人：吴宏顺，北京市东元律师事务所律师。 申请再审人绵阳{新区科创实业有限公司、福建省固生投资有限公司、陈木{为与被申请人绵阳市红日实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2006)川民终字第515号民事判决，向本院申请再审。本院于日以（2008)民申字第1457号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员张勇健担任审判长，审判员雷继平、代理审判员刘崇理参加的合议庭进行了审理，书记员白雪担任记录。本案现巳审理终结。 四川省绵阳市中级人民法院一审查明：绵阳高新区科创实业有限公司（以下简称科创公司）于2001年7月成立。在2003年12月科创公司增资扩股前，公司的注册资金475.37万元。其中蒋洋出资额67.6万元，出资比例14.22%，为公司最大股东；绵阳市红日实业有限公司（以下简称红日公司）出资额27.6万元，出资比例5.81%。科创公司第一届董事长由蒋洋担任。日，科创公司作为甲方，林大业、陈木{作为乙方，绵阳高新技术产业开发区管理委员会（以下简称{新区管委会）作为丙方，签订了合作开发建设绵阳锦江城市花园的合作协议书（石桥铺项目）。日，全体股东大会通过选举李红为公司董事长，任期两年的决议。此后蒋洋在科创公司的身份为董事。日，科创公司发出召开股东代表大会的通知，该通知主要记载了开会时间、开会地点、参会人员、列席人员及议题。开会时间定于日下午4:00,议题是：1.关于吸纳陈木高为新股东的问题；2.关于 4581最高人民法院商~审判指导案例•第五卷 公司内部股权转让问题；3.新科创公司的新股东代表、监事、会计提名等。日下午，蒋洋、红日公司的委托代表常毅出席了股东会。该次股东代表会表决票反映，蒋洋对上述三项议题的第2项投了赞成票，对第1项和第3项投了反对票；红日公司的委托代表常毅对第2项和新会计的提名投了赞成票，其余内容投了反对票，并在意见栏中注明：“应当按照公司法第39条第二款规定先就增加资本拿出具体框架方案，按公司原股东所占比重、所增资本所占增资扩股后所占比重先进行讨论通过，再决定将来出资，要考虑原股东享有公司法规定的投资（出资）权利”。该次股东会担任记录的梁周平整理了会议纪要，除蒋洋、红日公司和投弃权票的四名股东未在会议纪要上签名外，其余股东在会议纪要上签名。该纪要中记载：应到股东代表23人，实到22人，以记名方式投票表决形成决议；讨论了陈木{的人股协议，同意吸纳陈木高为新股东（经表决75.49%同意，20.03%反对，4.48%弃权）；同意科创公司内部股份转让（经表决100%同意）。纪要还记载了与陈木高合作方式的六点建议和关于新科创公司的新股东代表、监事、会计提名的表决情况及有股东代表建议应由大股东作为公司董事的意见等。此后蒋洋在科创公司的身份为监事。 日，科创公司为甲方，陈木高为乙方签订了《人股协议书》，该协议主要记载：乙方同意甲方股东大会讨论通过的增资扩股方案，即同意甲方在原股本475.37万股的基础上，将总股本扩大至1090.75万股，由此，甲方原股东所持股本475.37万股占总股本1090.75万股的43.6%;乙方出资800万元人民币以每股1.3元认购615.38万股，占总股本1090.75万股的56.4%;科创公司的注册资金相应变更为1090.75万元，超出注册资本的184.62万元列为资本公积金；该项资本公积金不用于弥补上一年的经营亏损，今后如用于向股东转增股本时，乙方所拥有的股份不享有该权利；本协议签字7天内，乙方应将800万元人民币汇人甲方指定账号，款到7个工作日之内，甲方负责开始办理股东、董事及法定代表人和公司章程等变更的工商登记手续，税务等其他有关部门的变更登记手续于一个月办妥；双方同意乙方投资的800万元人民币专项用于支付甲方通过政府挂牌出让程序巳购得的绵阳{新区石桥铺376.65亩住宅用地的部分地价款；乙方人股后预计先期投人3000万元人民币开发绵阳高新区石桥铺376.65亩住宅用地项目；甲乙双方与高新区管委会于日签订的合作协议书继续有效，与本协议具有同等法律效力；本协议一式四份，甲乙双方各执两份，经双方签字且800万元人民币到账后生效，该协议还就董事会组成、抵押担保、财务管理、利润分配和盈亏分担等内容作了约定。日，陈木{将800万元股金汇人科创公司的指定账户。 日，红日公司向科创公司递交了《关于要求作为科创公司 三、公司|459 增资扩股增资认缴人的报獭罚帽ǜ娴闹饕谌菸褐髡沤蠛秃烊展鞠碛杏畔热辖沙鲎实娜敢庠谠鲎世┕煞桨傅耐忍跫拢珊烊展居虢蠊餐蛴善渲幸患蚁蚩拼垂^&缴新增资本800万元人民币的出资。日，工商部门签发的科创公司的企业法人营业执照上记载：法定代表人陈木高、注册资本壹仟零玖拾万柒仟伍伯元、营业期限自曰至日。日科创公司变更后的章程记载：陈木高出资额615.38万元，出资比例56.42%,蒋洋出资额67.6万元，出资比例6.20%,红日公司出资额27.6万元，出资比例2.53%。日，红日公司向绵阳高新区工商局递交了《请就绵阳{新区科创实业有限公司新增资本、增加新股东作不予变更登记的报告》。此后，陈木高以科创公司董事长的身份对公司进行经营管理。日，科创公司向工商部门申请办理公司变更登记，提交了关于章程修正案登记备案的报告、公司章程修正案、股份转让协议书、陈木{出具的将614.38万股股份转让给福建省固生投资有限公司（以下简称固生公司）的股份增减变更证明、收据等材料。章程修正案中记载的股东名称、出资额、出资比例是：固生公司出资额615.38万元、出资比例56.42%；陈木{出资额116.24万元，出资比例10.66%;蒋洋出资额67.6万元，出资比例6.20%;红日公司出资额27.6万元，出资比例2.53%。 日，蒋洋和红日公司向一审法院提起诉讼，请求确认科创公司日股东会通过的吸纳陈木高为新股东的决议无效，确认科创公司和陈木{日签订的《入股协议书》无效，确认其对800万元新增资本优先认购，科创公司承担其相应损失。 四川省绵阳市中级人民法院一审认为：关于科创公司日股东会通过的吸纳陈木{为新股东的决议的效力问题，红日公司和蒋洋主张无效的理由是，科创公司只提前11日通知各股东召开股东会，违反了《中华人民共和国公司法》（1999年修订，以下简称99公司法）第四十四条第一款“召开股东会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东”的规定，且在增资扩股的问题上通知书也不明确。从本案嗣鞯氖率捣从常笤诒景钢芯哂卸嘀厣矸荩仁窃婧烊展镜姆ǘù砣耍衷日以前是科创公司的最大股东和董事长，此后至12月16日期间，是科创公司的最大股东和董事。蒋洋在任科创公司董事长期间，科创公司签订了与陈木高等就石桥铺项目进行合作的合作协议，而且参加了日的股东会并对会议议题行使了表决权，对其中“吸纳陈木{先生为新股东”的议题投了反对票。根据99公司法第三十九条第二款关于“股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通 4601最{人民法院商~审判指导案例•第五卷 过”的规定，股东会决议的效力不取决于股东会议通知的时间及内容，而决定于股东认可并是否达到公司法的要求。嗣鞯氖率捣从常日“吸纳陈木高先生为新股东”的决议中涉及科创公司增资扩股800万元和该800万元增资由陈木高认缴的内容已在股东会上经科创公司75.49%表决权的股东通过。因此“吸纳陈木{先生为新股东”的决议符合上述规定，该决议有效。红日公司和蒋洋以通知的时间不符合法律规定,内容讨论不符合议事程序主张“吸纳陈木{先生为新股东”决议无效的理由不成立。 关于科创公司与陈木高于日签订的《人股协议书》的效力问题。红日公司和蒋洋主张该协议是科创公司与陈木{恶意串通损害其股东利益而签订的，但根据一审法院嗣鞯氖率担洳⑽刺峁┲ぞ葜っ鞲檬率荡嬖凇Ｍド笾泻烊展竞徒筇岢隹拼垂居日在工商局办理的科创公司变更登记不真实的主张，这涉及工商部门的具体行政行为是否合法的问题，是另一层法律关系，不属本案审理范围。经审查，该《人股协议书》的主体适格，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益，应为有效协议。故红日公司和蒋洋关于《人股协议书》无效的主张不成立。 关于红日公司和蒋洋能否优先认缴科创公司日股东会通过新增的800万元资本，并由科创公司承担相应损失的问题。按照99公司法第三十三条关于“股东按照出资比例分红。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资”的规定，蒋洋、红日公司作为科创公司的股东，对公司新增资本享有优先认缴权利。但99公司法对股东优先认缴权的期间未作规定。日起施行的《最{人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(-)&第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可以参照适用公司法的有关规定”。2005年修订后的《中华人民共和国公司法》（以下简称新公司法）也未对股东优先认缴权行使期间作规定，但新公司法第七十五条第一款规定“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权”、第二款规定“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼”。该条虽然针对的是异议股东的股权回购请求权，但按照民法精神从对等的关系即公司向股东回购股份与股东向公司优先认缴出资看，后者也应当有一个合理的行使期间，以保障交易的安全和公平。从本案嗣鞯氖率悼矗烊展竞徒笤日就向科创公司主张优先认缴新增资本800万元，于日才提起诉讼，这期间，陈木{又将占出资比例56.42%股份转让给固生公司，其个人又陆续与其他股东签 三、公司|461 订了股权转让协议，全部办理了变更登记，从日起至今担任了科创公司董事长，科创公司的石桥铺项目前景也已明朗。因此红日公司和蒋洋在2005年12月I2日才提起诉讼不合理。日的股东会决议、《人股协议书》合法有效，红日公司和蒋洋主张优先认缴权的合理期间巳过，故其请求对800万元资本优先认缴权并赔偿其损失的请求不予支持。 综上所述，日股东会决议和《人股协议书》合法有效。红日公司和蒋洋在日向科创公司主张优先权时，上述两协议已经生效并已在履行过程中，但红日公司和蒋洋没有及时采取进一步的法律措施实现其优先权。本案起诉前，围绕科创公司和公司股权又发生了一系列新的民事、行政关系，形成了一系列新的交易关系，为保障交易安全，红日公司和蒋洋在本案中的主张不能成立。据此四川省绵阳市中级人民法院以（2006)绵民初字第2号民事判决书判决：驳回红日公司、蒋洋的诉讼请求。第一审案件受理费50010元，其他诉讼费25005元，合计75015元，由红日公司和蒋洋共同负担。 红日公司和蒋洋不服一审判决，向四川省{级人民法院提起上诉称：科创公司只提前11天通知召开股东会违反了公司法规定提前15天通知的强制性法定义务，且通知内容没有公司增资扩股的具体方案和《入股协议书》草案，股东会中突袭表决，议事程序违法。股东会上红日公司和蒋洋投了反对票，提出同意增资800万元，但不放弃优先出资权。股东会决议中公司增资800万元有效，但吸纳陈木{为新股东的决议和《人股协议书》因侵犯其优先认缴出资权而无效。公司法对股东行使优先认缴出资权的诉讼时效没有规定，应适用民法通则规定的两年诉讼时效。红日公司和蒋洋知道权利被侵害的时间是日，诉讼时效从此时起算直至日才届满，本案于日提起诉讼，未超过诉讼时效期间。一审判决参照适用公司法对公司回购股东股份所规定的90日，是适用法律错误。陈木高是固生公司法定代表人，固生公司取得股份并非善意，其股东身份也不合法，因此不存在保护交易安全的问题。请求二审法院撤销原判，依法改判。 被上诉人科创公司、固生公司和陈木高答辩称：虽然科创公司召开股东会通知程序不符合公司法关于要提前15天通知的规定，但该条款是任意性规范，且公司股东均准时参加，不影响决议效力。科创公司所提“吸纳陈木高先生为新股东”的含义是定向增资扩股，该议题已经三分之二表决权的股东表决通过，陈木高尽到了合理的注意义务，根据99公司法第三十九条的规定，该议题的决议合法有效。公司增资扩股，由公司与新股东签订人股协议，法律并无禁止性规定，并且代表了公司绝大多数股东的意志，未违反99公司法第三十三条的规定。红日公司和蒋洋提出优先认缴时，《人股协议书》已经成立并在履行 4621最高人民法院商事审判指导案例•第五卷 过程中，应为有效。科创公司是因公司面临土地价款无法缴纳，土地将被政府收回的困境而吸收陈木高人股，陈木高出资800万元，以1.3元溢价购股，且承诺成为新股东后不得再以股东身份分享科创公司在合作协议项目中应分得的35%的盈利，该决议使公司利益最大化，保证了原股东利益。以后陈木{将股份以赠与和转让方式转给固生公司，陈木{和固生公司均是善意第三人。而红日公司和蒋洋在长达两年时间内多次参加陈木{主持的董事会和股东会，没有就优先出资权进一步采取法律措施，却在公司稍有起色的情况下提起诉讼，缺乏合理性和正当性。请求驳回上诉，维持原判。 四川省{级人民法院对一审法院认定的事实予以确认，并补充认定以下事实：2001年7月，科创公司成立，注册资本156万元，股东20人，均为自然人，蒋洋出资52万元，出资比例为33.33%，担任董事长。日，科创公司通过挂牌出让方式取得绵阳{新区石桥铺国际招商区325亩住宅项目用地，但没有支付土地出让金，没有取得土地使用权证。日，科创公司与林大业、陈木{、高新区管委会签订石桥铺项目合作协议书，约定由科创公司负责支付地价款，由陈木高负责项目开发资金及建设。同年9月，科创公司董事长变更为李红，新增注册资本319.37万元，注册资本变更为475.37万元，变更后股东为23位，增加了自然人股东2人和法人股东红日公司。蒋洋出资从52万元变更为67.6万元，出资比例变为14.22%,红日公司新出资27.6万元，出资比例为5.81%。科创公司的章程规定：公司新增资本时，股东有优先认缴出资的权利；公司召开股东大会，于会议召开15日以前通知全体股东，通知以书面形式发送，并载明会议时间、地点、内容；股东大会对公司增加减少注册资本作出决议。同年12月16日，科创公司召开股东会，讨论了陈木{人股的《人股协议书》，通过了吸纳陈木高为新股东的提案，蒋洋和红日公司投反对票。同月18日，科创公司和陈木{签订《人股协议书》，约定由陈木高出资800万元，以每股1.3元认购615.38万股。同月22日，陈木高以付地款名义向科创公司账户汇人购股款800万元，红日公司要求优先认缴新增资本。同月25日，科创公司变更法定代表人为陈木高，注册资本变为1090.75万元，陈木高占56.4%。日，科创公司缴纳土地款800万元。日，科创公司交清全部土地款元，取得土地使用证。日，科创公司召开股东会形成决议，通过陈木{将1万股赠与固生公司的提案，红日公司和蒋洋参加会议，投弃权票。同年3月1日，陈木高将614.38万股转让给固生公司，固生公司持有科创公司股份共计615.38万股。2005年2月至2006年11月，陈木高以每股1.2元的价格收购了其他自然人股东315.71万股。科创公司股东变更为：固生公司615.38万股，占56.42%;陈 三、公司|463 木{315.*71万股，占28.94%;蒋洋67.60万股，占6.20%;红日公司27.60万股，占2.53%;其他自然人股东11人，共64.46万股，占5.91%。目前，科创公司拟开发的石桥铺项目仅修了一条从城区公路通往项目所在地的200米左右的水泥路，整个项目因拆迁和规划等问题尚未破土动工。 四川省高级人民法院二审认为：科创公司于日召开的股东会议所通过的关于“吸纳陈木高先生为新股东”的决议，结合股东会讨论的《人股协议书》，其内容包括了科创公司增资800万元和由陈木{通过认缴该800万元新增出资成为科创公司新股东两个方面的内容。根据99公司法第三十八条第一款第（八）项关于“股东会行使对公司增加或者减少注册资本作出决议的职权”，第三十九条第二款关于“股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”的规定,科创公司增资800万元的决议获代表科创公司75.49%表决权的股东通过，应属合法有效。根据99公司法第三十三条关于“公司新增资本时，股东可以优先认缴出资”的规定以及科创公司章程中的相同约定，科创公司原股东蒋洋和红日公司享有该次增资的优先认缴出资权。在股东会议上，蒋洋和红日公司对由陈木{认缴800万元增资股份并成为新股东的议题投反对票并签注“要考虑原股东享有公司法规定的投资（出资）权利”的意见，是其反对陈木高认缴新增资本成为股东，并认为公司应当考虑其作为原股东所享有的优先认缴出资权，明确其不放弃优先认缴出资权的意思表示。紧接着在同月22日和26日，蒋洋和红日公司又分别向科创公司递交了《关于要求作为科创公司增资扩股增资认缴人的报告》,向绵阳市{新区工商局递交了《请就绵阳高新区科创实业有限公司新增资本、增加新股东作不予变更登记的报告》，进一步明确主张优先认缴出资权。上述事实均表明红日公司和蒋洋从未放弃优先认缴出资权。但是，科创公司在没有以恰当的方式征询蒋洋和红日公司的意见以明确其是否放弃优先认缴出资权，也没有给予蒋洋和红日公司合理期限以行使优先认缴出资权的情况下，即于同月18日与陈木高签订《入股协议书》，并于同月25日变更工商登记，将法定代表人变更成陈木{，将公司注册资本变更为1090.75万元，其中新增资本615.38万元登记于陈木高名下。该系列行为侵犯了法律规定的蒋洋和红日公司在科创公司所享有的公司新增资本时的优先认缴出资权，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项关于“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”的规定，股东会决议中关于由陈木高认缴新增资本800万元并由此成为科创公司股东的内容无效，科创公司和陈木高签订的〈入股协议书》也相应无效。虽然本案所涉股东会决议经代表三分之二以上表决权的股东投票通过，但公司原股东优先认缴新增出资的权利是原股东个体的法定权利，不能以股东会多数决的方式予以剥夺。 4641最高人民法院商~审判指导案例•第五卷 故蒋洋和红日公司所提股东会议决议中关于吸收陈木高为股东的内容、《人股协议书》无效，其享有优先认缴科创公司800万元新增资本的上诉理由依法成立，二审法院予以支持。 按照《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，因此陈木{依据该部分无效决议和《入股协议书》所取得的股权应当返还。虽然后来陈木高将其名下的股份赠与和转让给了固生公司，但陈木高系固生公司的法定代表人，固生公司知道或者应当知道陈木{认缴出资侵犯了他人的优先认缴出资权，故该司并非善意取得，其间的赠与和转让行为也无效。固生公司应当将其所持有的科创公司615.38万股股份返还给科创公司，由红日公司和蒋洋优先认购；科创公司应当将800万元认股款及其资金占用利息返还给陈木{。 关于有限责任公司股东请求人民法院保护其认缴新增资本优先权的诉讼时效问题，现行法律无特别规定，应当适用《中华人民共和国民法通则》规定的两年普通诉讼时效。蒋洋和红日公司在日书面要求优先认缴新增资本800万元，至日提起诉讼，符合该法关于两年诉讼时效的规定，其所提应当优先认缴800万元新增资本的请求依法成立，二审法院予以支持。蒋洋和红日公司所提应由科创公司承担其相应损失的请求因无相应证据证明，二审法院不予支持。原判认定事实不清，适用法律有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国公司法》（1999年修订）第三十三条、第三十八条第一款第(八）项、第三十九条第二款、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（四）项、第（五）项、第六十一条、第一百三十五条的规定，经二审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销四川省绵阳市中级人民法院(2006)绵民初字第2号民事判决；二、绵阳{新区科创实业有限公司于日作出的股东会决议中关于吸收陈木高为股东的内容无效；三、绵阳{新区科创实业有限公司于日与陈木高签订的《人股协议书》无效；四、蒋洋和绵阳市红日实业有限公司享有以800万元购买绵阳{新区科创实业有限公司日股东会决定新增的615.38万股股份的优先权；五、蒋洋和绵阳市红日实业有限公司于本判决生效之日起15日内将800万元购股款支付给绵阳高新区科创实业有限公司；六、在蒋洋和绵阳市红日实业有限公司履行上述第五项判决后15日内，由福建省固生投资有限公司向绵阳高新区科创实业有限公司返还其所持有的该司615.38万股股权，并同时由绵阳高新区科创实业有限公司根据蒋洋和绵阳市红日实业有限公司的认购意愿和支付款项情况将该部分股权登记于蒋洋和绵阳市红日实业有限公司名下；七、 三、公司|465 在福建省固生投资有限公司履行上述第六项判决后3日内，由绵阳{新区科创实业有限公司向陈木{返还800万元及利息（从日至付清之日止按中国人民银行流动资金同期贷款利率计算）；八、驳回蒋洋和绵阳市红日实业有限公司的其他诉讼请求。第一审案件受理费75015元，第二审案件受理费75015元，保全费5000元，均由绵阳高新区科创实业有限公司负担。 科创公司、固生公司、陈木高不服四川省高级人民法院上述二审民事判决，向本院申请再审称：一、二审判决认定的事实缺乏证据支持，日科创公司作出的“关于吸纳陈木高为新股东”的股东会决议、日陈木高与科创公司签订的《入股协议书》均合法有效。1.二审法院将科创公司日股东会关于吸纳陈木高为新股东的决议内容拆分为“科创公司增资800万元”和“由陈木高通过认缴800万元新增出资成为科创公司新股东"两部分，与事实严重不符，这两项内容是不可分的，增资800万元是以吸纳陈木高为新股东为前提的。2.红日公司在股东会反^•票上的签注不能作为其不放弃优先认缴出资权的意思表示，红日公司的签注援引了99公司法第三十九条第二款的规定，即股东会对公司增资或减资等决议的表决程序，与第三十三条股东优先认缴权无关。且红日公司日提交的报告上没有蒋洋的签名，不能认为蒋洋主张了优先认缴权。3.优先认缴权是形成权，其行使应有合理期限。科创公司是在急于支付石桥铺项目土地出让金的现实情况下吸收陈木高出资的，蒋洋和红日公司行使优先认缴权的期限应不超过科创公司支付土地出让金的最后期限，即日。4.固生公司和陈木高取得科创公司的股权没有恶意，签订《入股协议书》时不存在恶意串通的情形。二、二审判决适用法律错误。二审判决依据《民法通则》第五十八条第一款第（四）项、第（五）项，在没有证据证明陈木{与科创公司恶意串通、《人股协议书》违反法律或社会公共利益的情况下引用上述条文判决股东会决议及《人股协议书》无效，显属适用法律错误，据此另引用的《民法通则》第六十一条及《合同法》第五十八条也与事实不符。即使蒋洋和红日公司关于行使优先认缴权的主张能够得到支持，按照《关于适用公司法若干问题的规定(-)&第二条和《公司法》第三十五条之规定，也只能按照其实缴的出资比例认缴出资，而不能全部认缴800万元新增出资。且二审法院适用《民法通则》规定的两年普通诉讼时效也存在错误，股东优先认缴权属形成权，应适用除斥期间的规定，不超过一年。三、陈木高人股科创公司后投入了大量的资金和智慧，促使公司的经营管理和石桥铺项目都取得了巨大进展，科创公司的股权价值大幅增值，早已超过当年的购买价格，二审判决在未对股权价值进行重新评估的基础上支持红日公司和蒋洋以2003年的价格购买该股权，有违公平原则。 4661最高人民法院商事审判指导案例•第五卷 综上，请求撤销四川省高级人民法院作出的（2006)川民终字第515号民事判决，维持四川省绵阳市中级人民法院作出的（2006)绵民初字第2号民事判决，中止对四川省高级人民法院作出的（2006)川民终字第515号民事判决的执行，由被申请人红日公司、蒋洋承担本案一、二审全部诉讼费用。 被申请人红日公司、蒋洋答辩称：一、二审判决认定事实清楚、证据确凿。“吸纳陈木{为新股东”这一决议并不是在公司面临无力交款，土地将被收回的严峻形势下作出的。红日公司和蒋洋当时完全有能力进行增资扩股交清土地出让金，未交清的原因是科创公司与高新区管委会之间还有多笔账务没有结算。“吸纳陈木高为新股东”这一决议可以拆分为“科创公司增资800万元”和“由陈木高通过认缴800万元新增出资成为科创公司新股东”来理解。红日公司、蒋洋投反对票并签注的意思表明其同意“科创公司增资800万元”而反对“由陈木{认缴800万元新增出资成为科创公司新股东”。即使红日公司、蒋洋对这两项内容均表示反对，也不会影响“科创公司增资800万元”的法律效力，增资扩股的表决通过是符合《公司法》规定的，并没有侵犯原股东的优先认缴出资权，只是“由陈木高通过认缴800万元新增出资成为科创公司新股东”这一部分侵犯了原股东的优先认缴出资权。红日公司在表决票上的签注明确表明增资需按《公司法》第三十九条第二款的规定进行，并且应按第三十三条的规定考虑原股东的优先认缴出资权，已表明其没有放弃优先认缴出资权。红日公司和蒋洋在股东会召开当天才知道科创公司即将增资扩股800万元，因此其行使优先认股权的期限应为从日起算的一个合理期间，而不是当天必须行使权利。红日公司在日就向科创公司递交了《关于要求作为科创公司增资扩股增资认缴人的报告》，作出了行使优先认缴权的意思表示，且该时间早于陈木高与科创公司签订的《人股协议书》约定的生效时间。陈木高在科创公司原股东有能力认缴新增出资且主张了优先认缴权的前提下仍然与科创公司订立《人股协议书》，显然侵犯了红日公司和蒋洋的优先认缴权。《入股协议书》中关于公司新一届董事会的组成及陈木高任董事长、总经理的约定，关于800万元新增资本的投资问题、财务人员的安排问题、利润分配问题等，均违反了99公司法第三十七条、第三十八条、第四十六条及科创公司章程第二十四条的规定，越权行使了属于股东会和董事会的法定职权，依法也应被认定为无效。固生公司是陈木高及其家人出资设立，陈木{是固生公司的法定代表人，因此该公司可以认定为陈木高自己的公司。陈木{取得的科创公司股份是不合法的，其转让行为属于无权处分，而固生公司作为陈木{个人的公司受让股权显然恶意。二、二审判决适用法律正确。对《民法通则》第五十八条第（四）项应当藤为，只要行为人意识到了该行为有可能侵犯到第三人利益而故意为之，就构成恶意。科创公司在召开2003年12 三、公司|46"7 月16日股东会以前，已经与陈木高达成《入股协议书》和承包经营协议草案，且陈木高在签订《人股协议书》时也清楚红日公司和蒋洋反对其成为科创公司的新股东，因此陈木高与科创公司签订的《人股协议书》应属恶意串通之行为。如果认为优先认缴权是形成权，红日公司和蒋洋在日已经行使了优先认缴权，在这一权利受到侵犯时就应当适用两年普通诉讼时效的规定。三、本案中陈木高进人科创公司以来，对公司基本没有投人，公司资产基本无增长，公司的石桥铺项目至今基本未进行开发，陈木高的行为引起了当地百姓的不满和一系列社会问题。总之，二审判决事实认定清楚，法律适用正确，再审申请人的申请理由不能成立，应依法予以驳回。 再审中，被申请人红日公司和蒋洋提交了催告公证书、绵阳中院强制执行文书、提存公证书、2008年科创公司临时股东大会的公证书等证据材料，用以证明本案二审判决后的履行情况及科创公司现在的股权结构等基本情况；另提交了科创公司20W年至2008年经营状况材料、石桥铺项目所涉及的村民拆迁丰唯材料和村民的联名信等证据材料，用以证明陈木高进入科创公司后对公司没有进行投入，红日公司和蒋洋取得科创公司新增股份后科创公司对石桥铺项目有了新的投人。 申请再审人科创公司、固生公司和陈木{质证认为，上述证据材料中催告公证书、绵阳中院强制执行文书、提存公证书、2008年科创公司临时股东大会的公证书都发生在二审判决后，和本案的争议无关。工商登记资料不属于新证据。对石桥铺项目所涉及的村民拆迁补偿材料和村民的联名信真实性、与本案的关联性及证明的内容均有异议。 本院经再审审理，对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：根据本案的事实和双方当事人的诉辩主张，本案再审程序中有以下两个争议焦点：一、日科创公司作出的股东会决议和日科创公司与陈木高签订的《入股协议书》是否有效；二、红日公司和蒋洋是否能够行使对科创公司2003年新增的615.38万股股份的优先认缴权。 关于第一个争议焦点。日科创公司作出股东会决议时，现行公司法尚未实施，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（一)》第二条的规定，当时的法律和司法解释没有明确规定的，可参照适用现行公司法的规定。99公司法第三十三条规定：“公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。”根据现行公司法第三十五条的规定，公司新增资本时，股东的优先认缴权应限于其实缴的出资比例。2003年I2月16曰科创公司作出的股东会决议，在其股东红日公司、蒋洋明确表示反对的情况下，未给予红日公司和蒋洋优先认缴出资的选择权，迳行以股权多数决的方式通过了由股东以外的第三人陈木{出资800万元认购科创公司全部新增股份615.38 4681最高人民法院商事审判指导案例•第五卷 万股的决议内容，侵犯了红日公司和蒋洋按照各自的出资比例优先认缴新增资本的权利，违反了上述法律规定。现行公司法第二十二条第一款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”根据上述规定，科创公司日股东会议通过的由陈木高出资800万元认购科创公司新增615.38万股股份的决议内容中，涉及新增股份中14.22%和5.81%的部分因分别侵犯了蒋洋和红日公司的优先认缴权而归于无效，涉及新增股份中79.97%的部分因其他股东以同意或弃权的方式放弃行使优先认缴权而发生法律效力。四川省绵阳市中级人民法院（2006)绵民初字第2号民事判决认定决议全部有效不妥，应予纠正。该股东会将吸纳陈木高为新股东列为一项议题，但该议题中实际包含增资800万元和由陈木高认缴新增出资两方面的内容，其中由陈木{认缴新增出资的决议内容部分无效不影响增资决议的效力，科创公司认为上述两方面的内容不可分割缺乏依据，本院不予支持。 日科创公司与陈木{签订的《人股协议书》，系科创公司与该公司以外的第三人签订的合同，应适用合同法的一般原则及相关法律规定认定其效力。虽然科创公司日作出的股东会决议部分无效，导致科创公司达成上述协议的意思存在瑕疵，但作为合同相对方的陈木高并无审查科创公司意思形成过程的义务，科创公司对外达成协议应受其表示行为的制约。上述《人股协议书》是科创公司与陈木{作出的一致意思表示，不违反国家禁止性法律规范，且陈木{按照协议约定支付了相应对价，没有证据证明双方恶意串通损害他人利益，因此该协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的情形，应属有效。《人股协议书》对科创公司新一届董事会的组成及董事长、总经理人选等公司内部事务作出了约定，但上述约定并未排除科创公司内部按照法律和章程规定的表决程序作出决定，不导致合同无效。二审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五）项的规定认定该《人股协议书》无效属适用法律错误，本院予以纠正。 关于第二个争议焦点问题，虽然科创公司日股东会决议因侵犯了红日公司和蒋洋按照各自的出资比例优先认缴新增资本的权利而部分无效，但红日公司和蒋洋是否能够行使上述新增资本的优先认缴权还需要考虑其是否恰当地主张了权利。股东优先认缴公司新增资本的权利属形成权，虽然现行法律没有明确规定该项权利的行使期限，但为维护交易安全和稳定经济秩序，该权利应当在一定合理期间内行使，并且由于这一权利的行使属于典型的商事行为，对于合理期间的认定应当比通常的民事行为更加严格。本案红日公司和蒋洋在科创公司日召开股东会时已经知道其优先认缴权受到侵害，且作出了要求行使优先认缴权的意思表示，但并未及时采取诉讼等方式积 三、公司|#9 极主张权利。在此后科创公司召开股东会、决议通过陈木{将部分股权赠与固生公司提案时，红日公司和蒋洋参加了会议，且未表示反对。红日公司和蒋洋在股权变动近两年后又提起诉讼，争议的股权价值已经发生了较大变化，此时允许其行使优先认缴出资的权利将导致已趋稳定的法律关系遭到破坏，并极易产生显失公平的后果，故四川省绵阳市中级人民法院（2006)绵民初字第2号民事判决认定红日公司和蒋洋主张优先认缴权的合理期间已过并无不妥。故本院对红日公司和蒋洋行使对科创公司新增资本优先认缴权的请求不予支持。 红日公司和蒋洋在一审诉讼请求中要求科创公司承担其相应损失，但未明确请求赔偿的损失数额，也未提交证据予以证明，本院对此不予审理。本案再审期间，红日公司一方主张基于新增股权对科创公司进行了投人，该主张不属于本案审理范围，其对此可以另行提起诉讼。 综上，红日公司、蒋洋的诉讼请求部分成立，但四川省高级人民法院(2006)川民终字第515号民事判决认定红日公司和蒋洋可以行使优先认缴科创公司2003年新增615.38万股股份的权利，事实根据不足，适用法律不当，应予撤销。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省高级人民法院（2006)川民终字第515号民事判决，撤销四川省绵阳市中级人民法院（2006)绵民初字第2号民事判决； 二、绵阳高新区科创实业有限公司日作出的股东会决议中由陈木高出资800万元认购绵阳高新区科创实业有限公司新增615.38万股股份的决议内容中，涉及新增股份20.03%的部分无效，涉及新增股份79.97%的部分及决议的其他内容有效； 三、驳回四川省绵阳市红日实业有限公司、蒋洋的其他诉讼请求。 一审案件受理费75015元、保全费5000元，共80015元，由绵阳高新区科创实业有限公司负担37507.5元，四川省绵阳市红日实业有限公司、蒋洋负担42507.5元；二审案件受理费75015元，由绵阳高新区科创实业有限公司负担37507.5元，四川省绵阳市红日实业有限公司、蒋洋负担37507.5元。 本判决为终审判决。