中国国有企业破产职工保护的法律问题--《复旦大学》2008年硕士论文
中国国有企业破产职工保护的法律问题
【摘要】：
在社会主义市场经济体制中,企业破产是一种正常现象,破产程序是企业退出市场的正常通道。国有企业破产涉及到广大职工的利益,由于我国国有企业的特殊性质及现阶段缺少对职工权益保护的法律规定与完善的社会保障制度,难免使国有企业破产职工的权益受到损害,也不利于社会的稳定与发展,以至于职工权益的保护问题日渐成为社会各界关注的焦点。笔者在前人研究的基础上提出了一些自己的拙见,希望对问题的解决有所帮助。
本文共分四个章节:
第一章讨论了三个大问题,第一个问题主要对中国国有企业的界定及国有企业面临的经济环境状况作了探讨;第二个问题讨论了中国国有企业破产职工权益保护,包括权益的理解,国有破产企业职工的范围,对国有企业破产中职工权益的理解及国有企业与非国有企业职工权益的区别;第三个问题讨论了中国国有企业政策性破产的概念,与中国企业破产的比较,政策性破产中存在的问题以及问题的解决方案等。在该章中笔者还对国有企业职工补偿的费用筹措问题提出建议。
第二章对中外企业破产职工保护制度进行了比较。本章分三个小节:第一节讨论了日本破产企业的职工保护制度的建立、历史沿革以及日本ADR的新动向—不当劳动行为的审查;第二小结叙述了法国破产企业职工保护制度的建立、历史沿革及法国的劳动法典对其职工的保护;第三小结主要对日本、法国的破产制度与我国的破产制度进行了全方位的比较。
通过比较,笔者总结出:中国国有企业在建国初期到改革开放之间走了一条国家资本垄断主义道路,在国家资本垄断主义时期,工人是没有对比性的,无论何种行业、何种职位都是一样的工资标准,这种无私的奉献是全世界其他工人阶级所没有的,因此,对我国这些国有企业的工人的补偿制定一些特殊的补偿标准,国家财政给予专项的补偿基金是很有必要的。此种补偿是其他国家没有出现过的,是中国国有企业特有的专项补偿制度。
第三章主要讨论中国国有企业破产劳动债权的保护。本章分为两个小节:第一节内容包括劳动债权的概念、性质和特点,劳动债权的范围以及视为劳动债权的企业破产职工集资款求偿权等;第二节讨论了新《企业破产法》中对劳动债权的保护、劳动债权的破产参与权、劳动债权的受偿权等问题。
第四章主要讨论了中国国有企业破产职工保护制度的完善。笔者总结出需要在以下几个方面对职工保护制度进行完善:职工的失业救济权利需要更好的保护,失业保险制度需要更进一步的完善;对失业职工劳动权的有效保障,以及玖??馗髦质б等嗽钡脑倬鸵低揪丁Ａ硗?政策性破产由于其破产方式的特殊性,政策性破产的国有企业职工的安置措施也相应有其特殊性。新《企业破产法》对国有企业政策性破产作了新老划断,从而在立法上给予国有企业政策性破产职工确立了特殊性保护制度。
文章总结了国有破产企业职工保护的现实状况,提出了用国家财政拨款建立专项国有企业破产职工补偿基金的形式来保障国有企业破产职工补偿及安置费用的落实问题的建议,并认为扶持中小型企业发展创造出更多就业岗位,完善相关法律法规,建立全国性的社会保障体系,能进一步在制度上保障中国国有企业破产职工的合法权益。
【关键词】：
【学位授予单位】：复旦大学【学位级别】：硕士【学位授予年份】：2008【分类号】：D922.291.92【目录】：
英文摘要7-9
第一章 中国国有企业破产职工保护的概述10-20
第一节 中国国有企业的界定及国有企业面临的经济环境状况10-12
一、中国国有企业的界定10-11
二、国有企业面临的经济环境状况11-12
第二节 中国国有企业破产职工权益保护12-15
一、关于权益的理解12-13
二、国有企业破产职工的范围13-14
三、关于国有企业破产中的职工权益的理解14-15
四、国有企业与非国有企业破产中职工权益的区别15
第三节 中国国有企业政策性破产与中国企业破产的比较15-20
一、中国国有企业政策性破产的简介15
二、中国企业破产的简介15-16
三、中国国有企业政策性破产与中国企业破产的比较16-18
四、中国国有企业政策性破产中存在的问题及解决方案18-20
第二章 中外企业破产职工保护制度的比较20-28
第一节 日本企业破产职工保护制度20-22
一、日本破产法律制度的历史沿革20-21
二、日本 ADR的新动向—不当劳动行为的审查21-22
第二节 法国企业破产职工保护制度22-24
一、法国破产法律制度的历史沿革22-23
二、法国劳动法典对职工的保护23-24
第三节 日本法国破产制度与我国破产制度的比较24-28
一、日本法国破产法立法结构与我国破产制度比较24-25
二、日本法国破产法适用范围与我国破产制度比较25-26
三、日本法国破产原因以及清偿顺序与我国破产制度比较26-28
第三章 中国国有企业破产劳动债权的保护28-36
第一节 劳动债权概述28-32
一、劳动债权的概念、性质和特点28-29
二、劳动债权的范围29-31
三、视为劳动债权的企业破产职工集资款求偿权31-32
第二节 新《企业破产法》中对劳动债权的保护32-36
一、劳动债权的破产参与权33-34
二、劳动债权的受偿权34-36
第四章 中国国有企业破产职工保护制度的完善36-42
第一节 对职工失业救济权利的保护36-37
一、职工要求失业救济的权利36
二、中国对职工的失业救济—失业保险制度36-37
第二节 对失业职工劳动权的保护37-40
一、劳动权的概念37-38
二、对职工劳动权的保护38-39
三、失业人员再就业途径39-40
第三节 中国政策性破产的国有企业职工的特殊安置措施40-42
一、政策性破产的适用范围40
二、政策性破产的国有企业职工的特殊安置措施40-42
参考文献47-51
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国有企业改制及破产中的职工安置问题
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所谓国有企业改制，是指按照国务院和国务院相关部委颁布的行政法规、规范性文件及最高人民法院有关司法解释的规定，在保障原企业存续前提下的企业形态的变更，而不是将原企业破产清算后设立新的
　　国有企业改制及破产中的职工安置问题
　　案例再现
　　案例一：某市国有大型制药厂甲，拥有职工四百余人。上世纪90年代后期，由于经营不善导致连年亏损。至2001年底，对外已欠下债务数亿元人民币。乙工厂是该市一民营企业，科研技术雄厚且经营良好。2002年9月，经甲制药厂的主管上级同意，乙工厂以承接债务的方式兼并了甲厂，并设立了某有限责任公司。该公司根据其实际需要，留用了甲制药厂的一部分职工，要求大部分职工自谋职业。这些职工不服，将新设立的公司申诉至劳动争议仲裁委员会，要求安排工作，并补发停职期间的工资。
　　案例二：某化工厂成立于上世纪五十年代，拥有职工一千余人。90年代后期开始，由于国家产业政策的调整和该企业自身技术落后，生产效率相对低下，无法满足现代化大生产的需要。近几年来，又因经营不善导致严重亏损，无力清偿到期债务，2004年底经债权人申请并经人民法院裁定破产。
　　案例一中，甲制药厂属于国有企业。近几年业，国有企业改制带来的一系列问题一直是影响和困扰我国市场经济发展的难题。而企业改制后的职工安置是这一系列问题中最为突出的部分。它关乎着国有企业改革的命运和整个社会的稳定。案例二同样涉及了企业破产后职工的安置。
　　本文结合上述两个案例讨论在国企改革和企业破产后的职工安置问题。
　　政策连线
　　一、国有企业改制中的职工安置问题
　　国有企业，又称为全民所有制企业，是指运用国有资产作为生产资料从事商品生产和经营的企业。其中包括：直接由国家投资兴建的各类企业;由国家(包括中央政府和地方政府)与国有企业及国有企业相互之间共同投资建立的企业。在上述形式的企业类型中，不包括股份制企业。
　　所谓国有企业改制，是指按照国务院和国务院相关部委颁布的行政法规、规范性文件及最高人民法院有关司法解释的规定，在保障原企业存续前提下的企业形态的变更，而不是将原企业破产清算后设立新的企业。目前，国有企业改制基本是将原企业进行以下形式的改造：企业公司制改造;企业股份合作制改造;企业分立、企业债权转股权;国有小型企业出售;企业兼并。
　　国有企业公司制改造，是指根据《公司法》的规定，对国有企业采取由法人、其他组织或者自然人投资入股，将企业改造成有限责任公司或股份有限公司的法律行为。这一形式的改制实质上改变的是投资结构和资本结构，即由过去国家作为单一投资主体的结构，变更为国家之外的其它民事主体共同向国有企业投资的多元投资主体结构。作为民事主体的国有企业并未消灭，而只是其内部资产结构和组织机构发生了变化。改制前的国有企业和公司化改制后的公司在法律上实为一个法人。
　　企业股份合作制改造，是指由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制企业。企业进行这一变更后的最大特点是职工身份的变化，职工兼具股东和劳动者的双重身份。企业分立是指企业因为生产经营或管理的需要，依据法律法规或合同的约定，将企业依法变更为两个或两个以上企业的法律行为。
　　债权转股权是指债权人与债务人就债权转股权自愿达成协议，从而将债仅人对债务人所享有的合法债权依法转变为对债务人的投资，增加债务人注册资本的行为，它产生消灭和股权关系产生两个后果。
　　企业出售一般专指国有小型企业出售。企业出售行为有别于一般的买卖行为，它需要按照相应的规定，履行严格的审批手续，以切实保证国有资产免于流失和职工得到适当安置。
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依法保障和促进国有企业改革
党的一五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》，是一个意义重大、影响深远的纲领性文件。国有企业是我国国民经济的重要支柱，是我国现代化建设的主力军。
当前国有企业改革和发展正处于关键时期，如何运用法律手段，依法保障和促进国有企业改革，是贯彻落实党的十五大确立的依法治国方略和一五届四中全会精神的重大理论问题。然而，这一课题需要研究的问题很多，这里，我主要围绕现阶段国有企业改革面临的一些重点和难点问题，从法学角度提出一些见解。
第一部分依法保障和促进国有企业改革的必要性
一、深化国有企业改革迫切需要法制的保障和促进
市场经济就是法制经济。国企改革是建立社会主义市场经济体制的中心环节，需要依靠法制的保障和促进来推行。
当前国有企业改革正处于攻坚阶段，随着国内外形势的发展变化，国有企业改革越来越触及到一些深层次的矛盾和问题，需要采取一系列重大政策措施予以调整。但法律手段也是不可或缺的。现阶段国企改革的目标是建立现代企业制度，这是一场伟大的制度创新，需要充分发挥法律的规范、引导、调节、保障的功能。新制度的设计需要应用法律科学，新制度的建立需要采用法律形式，新制度的推行需要运用法律手段，以保障国有企业改革的顺利进行。
国企改革是一场深刻的社会变革，涉及方方面面的利益关系，必然伴随着复杂的利益冲突，需要运用法律手段来调整。比如，企业的破产、兼并就需要一整套的法律法规来加以规范。企业减员增效，下岗分流，就需要加快社会保障方面的法制建设。要运用法律来建立准则、调整关系、维护秩序、稳定人心，妥善地协调各方面的利益要求，正确处理好改革、发展、稳定三方面的关系，为国企改革创造良好的法制环境。
二、依法保障和促进国有企业改革是我国二十年改革经验的总结
党的十一届三中全会以来，国企改革取得了重大进展。纵观国有企业改革的历程，我们不难发现，改革的每一项举措都有相关的法律法规相呼应，改革的每一步前进都离不开法律的保障和促进。例如，在“扩权让利”阶段，１９７９年国务院发布了《关于扩大国营工业企业经营管理自主权的若干规定》。随后，制定了《国营工业企业暂行条例》。１９８４年，国务院又颁布了《关于进一步扩大国营工业企业自主权的暂行规定》、《国营企业第二步利改税试行办法》等法规。依据这些法规，从１９８４年起，短短一年内，全国各地实行扩大自主权试点的企业便达２．２万个，为进一步改革和立法打下了基础。在“两权分离”阶段，１９８６年颁布《民法通则》，建立了企业法人制度。１９８８年颁布《全民所有制工业企业法》，规定国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理权。同年国务院发布了《全民所有制工业企业承包经营责任暂行条例》，９０％的国有企业在当年实行了承包制。１９９２年国务院发布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，进一步扩大了企业经营权范围，促进了政企分开和转变政府职能。在“制度创新”阶段，１９９３年１１月，党的十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。同年１２月，颁布了《公司法》，为国有企业进行公司制改革，建立现代企业制度提供了法律依
实践表明，国有企业改革的历程，是运用法律法规管理经济的探索过程，也是我国市场经济法律体系建立和完善的过程。在国有企业改革进入攻坚战的关键时期，更需要发挥法制的保障和促进作用，使改革的成果获得法律的确认，使改革措施上升为法律规范，使国企改革的制度建设在权威性、普遍性和稳定性各方面都上升到一个新的水平。
三、用法律保障和推进企业改革是国际上的通行做法
２０世纪７０年代未以来，为了实现国有经济的战略调整和国有企业的改组、改造，一些发达国家纷纷掀起国有企业改革浪潮。由于重视发挥法律制度的作用，这些改革不同程度地实现了预期目标。
各国在国有企业改革中的一个普遍做法，就是尽可能地把国企改革纳入已有的民商法制度框架。与此同时，一些国家还制定特别法律，对不同类型的国有企业进行分类规范。德国将国有企业分为公法上的国有企业和私法上的国有企业，前者指担负特别社会职能的企业（如邮政、铁路等），后者指参与市场竞争的企业。意大利将国有企业分为直接公有企业和间接公有企业，前者指所有权完全归政府所有的企业，后者指国家控股的公司。法国则分为全额股份控制企业、多数股份控制企业和少数股份控制企业。
颁布新法律也是对国有企业进行改造的重要手段。新西兰１９８６年颁布《国有企业法》，以法律手段促使国有企业改善内部结构和经营机制。规定将国有企业组建为有限责任公司，由财政部和国有企业部充当持股人，公司董事会由这两个部任命。政府不干预公司事务，但通过多种方式对公司进行严格监督。该法实施后，国有公司普遍取得了显著的经济效益。各国还十分注意运用法律武器维护改革的正常进行。法国在８０年代未９０年代初的国企改革中，针对国有企业民营化过程中可能出现的种种异常行为，制定了一系列的法律，如规定国有资产出让必须公开招标并且经会计师事务所评估，以防止国有资产的流失；规定企业股份公开和分批出售，严禁垄断和投机；限制外资股，以维护本国资本在关键领域的主导地位。
总之，世界上不论是发达国家还是发展中国家，都由立法机关制定法律或由政府颁布法令进行国有企业改革，这已成为国际上通行的成功做法。相比之下，我国国有企业量多面广，市场经济立法又起步较晚，因而依法保障和促进国有企业改革的任务显得更为繁重和紧迫。
第二部分现阶段国有企业改革若干问题的法律思考
一、关于建立科学的产权制度
在建立现代企业制度的“产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学，的基本要求中，产权清晰居于首要地位。在国企改革中，如何实现产权清晰？我认为，一是要采用现代企业的产权构造模式，二是要实现国家出资人代表到位。此外，在实现投资主体多元化过程中的职工持股问题也需要研究。
１．现代企业的产权构造模式
政企分开，是实现企业产权清晰化的重要目标。当前，在这个问题上，要防止两种倾向：一是政府干预过多，企业不能充分地自主经营；二是国家出资人虚位，导致国有资产流失。
按照现代公司法的产权制度原理，公司作为一个社会化的资本实体，必须在产权上和人格上与投资者之间划出明确的界线。为此，需要作出一种制度安排，把投资者的财产所有权转换为两种权利：股权和法人财产权，从而形成“投资者拥有企业，企业拥有财产”的现代产权结构。
股权在整体上代表着全体投资者对企业这一财产集合体的所有权。投资者只能通过股东大会，作为一个团体来对企业这一整体财产享有和行使所有权。从个别意义上讲，股权代表着单个股东基于投资而享有的一系列的权利，其中主要包括股东参与利润分配的权利，出席股东大会并就公司经营方针和投资计划、任兔董事和监事等一系列重大事项参加表决的权利，以及了解企业经营情况和财务情况、对经营者的违法行为提出异议的权利。但是，个别股东无权决定公司的具体事务和支配公司的具体财产。股东对企业债务的责任以其出资额为限。
今后，政府只要在法律规定范围内行使国家在公司中的股权，就能够实现政企分开和出资人到位。这样，长期存在的所有权干涉企业经营权、政府对企业实际上承担无限责任等政企不分的问题就可以得到比较妥善的解决。同时，通过采取进一步的制度性措施，实现国家出资人代表到位，保证国家股权的充分行使，也可以有效地避免国有资产流失的问题。
由投资者所有权转换而来的另一种权利是法人财产权。这是一种直接支配企业现实财产、包含了所有权全部权能的权利地位。这种权利地位使企业获得了作为法人所必要的财产基础。公司通过它的法人代表机构（董事会），独立地运用企业财产，从事自主经营。其经营行为的法律后果完全归属于公司法人。公司的法人代表机构由股东大会任命，承担着谋取公司利益、维护股东权益的诚信义务和注意义务。
今后，企业只要依照法律规定行使其法人财产权，就能够充分实现自主经营、自负盈亏。这样，我们长期为之努力的落实企业经营权的目标就可以得到有效的实现。
以上就是我国《公司法》采用的产权模式。按照这种产权模式，股权与法人财产权在两个不同平面上各自展开。股东依法行使自己的股权，不会削弱企业的法人财产权；企业依法行使自己的法人财产权，也无损股东权益。因此，国家在法律规定的范围内充分享有和行使股权，既无“政企不分”之嫌，也无“所有者虚位”之虞。可以说，采用现代企业的产权构造，是实现政企分开和确保国家所有权到位的两全之策。这里要补充两点：第一，党政机关同所办的经济实体和直接管理的企业在人财物方面彻底脱钩，是推进政企分开的一项重要举措。但脱钩以后，还需要按照上述产权结构的要求，落实国家出资人的权利。第二，国有企业产权多元化需要有一个过程，而且，在国家垄断经营的情况下采用国有独资的形式是不可避免的。但是，这类企业应该尽可能地少。这类企业中国家所有权的实现，可以采用一些特殊方式（如国有国营、两个以上政府部门持股、计划合同制等等），为此需要制定专门法规。
２．企业中的国家出资人代表
十五届四中全会提出：“政府对国家出资兴办和拥有股份的企业，通过出资人代表行使所有者职能”。从制度上落实这一要求、就必须实现企业中的国家出资人代表主体到位、职权到位和责任到位。其中，首先要解决的是主体到位问题。
从国企改革的现行做法看，充当国家出资人代表的主体，主要有以下三种形式。
第一是政府授权的国有企业集团或者国有独资公司。这种形式是由已有的国有企业发展而来。实践证明，这是落实国家出资人代表的成功做法。目前，已经有一批国有企业通过发展壮大，成为具有多级资本结构的“金字塔”式的大型企业或企业集团。处在“塔尖”的公司（例如，中石油、中石化、国家电力公司、上海汽车），通过独资或控股方式，拥有众多的下属企业。这些公司具有很强的资本经营能力和市场竞争能力。它们工作为国家出资人代表，能够有效地行使其下属企业中的国家出资人权益，实现国有资产保值增值。对这些公司，应当授予《公司法》第１２条规定的“投资公司和控股公司”资格（其转投资不受法定比例的限制）和《公司法》第６４条规定的“国家授权投资的机构”资格（有权设立国有独资公司）。但是，这种资格授予应以“塔尖”为限。而且，“金字塔”的层次不宜过多（一般以三层为宜）。
第二种形式是地方政府组建的国有资产经营公司。这类公司实际上是由政府主管部门转变而来。实践中，不少这类的公司在不同程度上还带有原来的行政色彩。目前，有些地方已经制定了地方法规（例如，《上海市国有资产授权经营公司管理暂行办法》），对这类公司的设立、权利和职责、投资决策、资产收益、运行监控等事项作出了规定。我们认为，对于国家出资人代表的这种新形式，可以在实践中继续探索、总结和完善，并在条件成熟的时候制定相关的法律法规。
第三种形式是由政府直接充当国有企业的国家出资人代表。这在国外有大量先例。根据我国国企改革的经验，对于少数国有独资的大型、特大型企业，可以由国务院或省级人民政府直接行使国家出资人权利。这种形式主要适用于两种情形：一是对于充当下属企业中国家出资人代表的上述两种公司，需要由政府来对它们行使国家出资人权利；第二，对于少数必须由国家垄断经营的企业，需要由政府来行使国家出资人权利。
在上述第一、二种情况下，我们可以从法律上把国家出资人代表与政府之间的关系界定为一种资产信托关系。前者应当以国有资产为受益人，独立地行使出资人的资本收益、重大决策和选择经营者等权利，并承担国有资产保值增值的责任和上交投资收益的义务。后者负责向前者委派董事、监事，并对前者实施必要的监督。这样规定，有利于实现国家所有权到位和政企分开的目标。
３．投资主体多元化与职工持股
建立现代企业制度，打破了由国家单一投资兴办企业的模式。除少数必须由国家垄断经营的外，大多数国有企业要改制为投资主体多元化的公司。职工持股，就是投资主体多元化中的一个新情况。
职工持股在国外是较为普遍的做法。西方国家在实行雇员参与制时，以法律的特别规定，允许职工购股和公司给职工送股，以加强企业与职工的利益连带关系，实现资本要素与劳动力要素的互济共存。有些公司还通过以股权换取职工减薪避免了破产。
我国国企改制中出现的职工持股，是国有企业产权制度改革的一种有益尝试，可以积极而稳妥地加以推行。实践中，职工取得股份的方式，较为可行的大体有两种：一是个人出资购股，二是将公益金等企业积累的一部分量化为职工股。对于这些方式，需要在调研、论证的基础上，制定法规加以规范。同时，也要注意对职工持股中可能出现的短期行为和其他消极现象采取必要的防范措施。
二、关于完善公司法人治理结构
十五届四中全会指出：“公司法人治理结构是公司制的核心”。全会对形成“各负其责、协调运转、有效制衡的公司法人治理结构”提出了具体要求。落实这些要求是当前国企改革法制建设的一项十分紧迫的任务。
１．合理配置公司机关职权是完善法人治理结构的前提
现代企业的法人治理所遵循的基本原则就是分权制衡。实现分权制衡的基本要素是结构、程序和责任。具体说，就是以科学的职权配置形成法人内部各机构间的功能互补和权力制约，以周密的程序安排形成各机构的高效有序运行，以严格的制约措施对各机构人员加以有效的行为规制。
有关企业法人治理的制度建设，主要是企业内部的组织结构和管理机制。在股份制公司的法人机构中，股东大会是最高权力机构，但不是常设机构。在股东大会之下的公司常设机关，其职权大体包括决策、执行和监督三部分。对这三部分职权的配置方式，从世界各国的情况看，主要有三种模式。第一种模式是设两个机关，一是董事会，负责决策和执行，二是监事会，负责监督。多数西欧国家采用这种模式。这种模式有利实现议行合一，提高经营效率，而且经营者队伍精干，管理成本较少。第二种模式也是设两个机关，一个负责决策和监督，称为董事会，另一个负责执行，称为经理或高级职员。这是英美采用的模式。。这种模式有利于形成对执行机关的强有力的鞭策和监督。第三种模式是设三个机关，即董事会为决策机关，经理层为执行机关，监事会为监督机关。少数西欧国家对股份有限公司规定了这种模式。这种模式实行比较彻底的分权制衡，但机构较复杂，对人才资源需求较大。我国现行公司法对股份制的公司一律采用第三种模式。这种“一刀切”的做法值得商榷。对于一些企业，特别是股东少、规模小和经营单一的企业，采用这种模式不仅费用高，而且监督职能较难发挥。在修改《公司法》的时候应增加前两种法人治理结构模式，以利于企业根据自己的实际情况加以选择。比如，像中石油、中石化、国家电力公司这样的国有独资公司的常设机关，可以惜鉴第一种模式，但应辅之以集体决策制度和外部监督制度。
在合理配置法人机关职权的基础上，要对各机关运行的程序规则和责任机制给予高度重视。目前，在国有企业改制成立的公司中，公司各机构的职权在章程中都写得很清楚，但实际上往往没有形成负其责和有效制衡。其制度方面的原因，除职权配置不尽合理外，在很大程度上要归结为程序保障和责任制约的欠缺。因此，在修改《公司法》时，需要对法人机关的工作程序和个人责任作出更加明确和严格的规定。
２．强化监督机制是完善法人治理结构的当务之急
现代公司制度发展的一个重要特点，就是管理职能同资本所有权相分离，公司管理者掌握越来越大的权力。这对实现管理科学化和提高企业经济效益是必要的。但是，管理者权力的膨胀导致了“内部人控制”问题，从而引起了各国关注，在公司法的改革中，注重对投资者和银行债权人的保护。正如一位澳大利亚学者在１９９７年指出：“我们由过去２０年的经验看到，公司常常被当作公司内部人通过牺牲投资者和其他资本供应者（如银行）的利益而发财致富的工具。”在我国的国企改革中，也存在着“内部人控制”的问题。目前，在大部分国有企业的改制当中，董事会、监事会、经理层均产生自原企业，他们利害相关，使董事会、监事会代表出资人进行决策、监督的功能大大削弱。在这种情况下，要确保国家出资人行使权力到位，完善公司法人治理结构，当务之急是强化监督机制。
第一，实行外部监督职能在组织上内部化，使国家委派的专职监
督人员成为公司监事会成员。目前试行的对大型企业派遣稽察特派员的制度，取得了明显成效。在总结《国务院稽察特派员条例》实施经验的基础上，可在《公司法》中作出相应的补充，规定对国有独资公司实行外派监事会制度。同时，规定国有控股、参股公司监事会中的国有股代表可以由政府专门机构委派和管理的外部监事担任。为此，可以考虑在市级以上人民政府设立监事局，负责国有企业外部监事的委派、考核，并负责外派监事会的薪酬支付。监事会有权聘用注册会计师和律师。
第二，强化企业审计机构。通过立法设置企业审计机构并赋予其独立的地位和特别的权力，是国外完善法人治理制度的一条成功经验。建议对国家没有委派外部监事的国有控股、参股公司，实行由股东大会任命公司审计员的制度。审计员对股东大会负责，其报酬由股东大会决定。审计员有责任查清公司帐目是否依法制作，并对其失职造成的后果承担法律责任。法律应采取措施保护审计员依法独立行使职权。
第三，强化公司信息披露制度。信息披露制度是保护投资者和债权人的一项重要制度，也是制约“内部人控制”的一项重要措施。信息披露的主要义务人和责任人是董事会及其成员。对于在信息披露中弄虚作假的人员，要给予严厉制裁。
第四，建立企业财务信息监测体系。其要点为：建立中央、地方各级企业财务信息监测机构和计算机系统；企业按照法定的制作规范定期向监测机构报送财务信息；监测机构通过计算机分析和人工分析发现企业财务的异常情况，并及时通报有关部门以便调查处理。
３．加强董事会职能是完善法人治理结构的关键环节
经验证明，公司治理结构要完善，董事会是关键。因为，董事会是股东的代理人，既享有决策权，又握有经理层的任免权，起着“承上启下”的作用。加强董事会的职能，需要采取以下一些措施。
第一，从制度上保证董事会职权由董事会集体行使，而不是董事长个人行使。董事会必须作为一个整体来行动。这是各国公司法公认的原则，也是我国公司法遵循的原则。按照这一原则，董事会的一切决定，都应该以整体名义和整体行动作出。董事长是董事会的召集人，他只有在获得授权的情况下并且在授权范围内，才能单独行使董事会职权。我国现行《公司法》将董事长规定为法定代表人。这实际上是工厂制观念的延续，不能体现董事会集体行使权力的原则，也不符合国际上通行的“董事均有权对外代表公司”的规则。建议在修改《公司法》时取消这一规定，确定董事均可经章程或股东大会授权对外代表公司。
第二，理顺董事会与经理层的关系。目前，国企改制设立的公司中，董事会形同虚设的现象比较常见。解决这个问题的办法，就是在修改《公司法》的基础上，让公司根据自身具体情况在章程中对董事会和经理的职权划分作出切合实际的规定。在经理层为独立执行机构的公司中，董事长和总经理应当由二人分任。在这种情况下，法律应当承认总经理在处理日常业务时对外代表公司的权力。如果公司选择法人决策机关与执行机关合一的模式，可以由董事会任命执行董事。执行董事可以聘任经理作为助手（此时的经理不是一级法人机构）。
第三，优化董事会内部结构。首先，实行外部独立董事制度。外部独立董事应享有某些特别权力。担任公司外部独立董事的人员，必须是本人及其亲属未曾在该公司任职、兼职，并且与公司无任何利害关系的公民。其次，规定上市公司的董事会中必须有一至二名小股东推选的董事。这有利于决策时集思广益，并有利于公司境外上市。
第四，实行董事持股制度。规定上市公司的董事个人出资购买并持有本公司股份的义务。在公司亏损或者不能清偿到期债务的情况下，董事所持的本公司股份应予冻结。
第五，强化董事义务，实行董事责任追究制度和董事资格取消制度。董事应当以高度的谨慎和勤勉，思实地履行职责。董事会决策失误给公司造成损失的，有过失的董事应承担赔偿责任。有弄虚作假、以权谋私等不端行为的董事，应当依法被取消董事资格并不得在任何公司担任董事或经理。
在采取以上措施的同时，还应当完善对管理者的选拔和激励机制。应当明确，选拔公司董事、经理是任用企业家，其用人标准和选拔程序有别于提拔党政机关干部。对于企业高级管理人员的报酬和利润分配，可采用与个人能力和经营业绩挂钩的各种办法，如年薪、配售股、奖励股、股票期权等。对此，应出台相应的法规加以规范。
４．落实股东大会制度是实现法人内部制衡的必要条件
目前，国企改制后成立的公司，普遍存在着权力单极化即国有股“一家说了算”的问题。这种情况阻碍了法人内部制衡的实现，也不利于吸引社会投资。对此，除了从产权结构上进行调整，从严限制设立国有独资公司的范围外，一项根本性的对策，就是落实股东大会制度，使股东大会真正成为公司的最高权力机构，成为全体股东平等行使股东权的场所。为此，需要从法律上加以完善。建议采取以下措施：
第一，切实保障股东大会选任董事的权力。在法人治理结构中，股东大会选任董事的权力是投资者保护自身权益的法宝，也是选拔经营管理人才和提高企业素质的保证。因此，无论是政府部门还是各级党组织，都要尊重股东大会的这项法定权力。政府和党组织可以通过出资人代表向股东大会推荐人选、提出建议，但任命董事的权力只能由股东大会行使。
第二，在表决程序制度上采取适当保护小股东的措施。这对于维护股东大会决策民主是必要的。如，维护小股东了解公司经营情况和查阅公司帐簿的权利；设立能够使小股东集体行使权利的表决代理制、累积投票制等等。
第三，设立董事向股东大会述职制度和股东大会对董事质询、调查和罢免制度。这有利于加强对董事的监督制衡。
第四，规定个别股东代表公司对董事会的违法行为提起诉讼的权利。在公司权益受到公司内部人侵犯时，可能出现董事会、监事会不加追究的清况，这时，持续拥有公司股份达一定期限和一定比例的股东有权出面代表公司提起诉讼。
三、关于创设治理企业困境的法律机制
以无力偿债为基本标志的企业财务困境，是一个全球性的经济难题。在我国，企业困境是长期以来困扰国企改革的一个重要因素。解决这个问题，除了运用必要的行政手段外，要充分发挥市场机制和法律机制的作用。
１．当代国际性破产法改革给我们的启示
２０世纪７０年代以来，出现了一场世界范围的破产法改革运动。这场改革的主题之一，就是企业拯救。美、英、法、德等许多发达国家以及一些发展中国家纷纷颁布新破产法，将重整制度置于显著地位。重整是在企业无力偿债但有复苏希望的情况下，依照法律规定的程序，保护企业继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境，走向复兴的再建型债务清理制度。与破产清算制度相比，重整制度的优越性在于：它可以使债务人的营业得以不间断地继续，从而避免了破产清算情况下的财产损失、经济连锁反应和其他消极后果；它可以使债权人获得公平的、并且往往高于破产分配的清偿；它可以把债权让步与营业改善、财产出让、企业兼并、资本变更等措施相结合，在债务重组的同时实现企业再建。
重整制度的出现导致了一系列的观念更新。首先，人们认识到，企业在持续营业状态下的价值（营运价值）高于它的清算价值。如果把困境企业比作一匹病马，那么，我们在治好它以后得到的是活马的价值，而通过破产清算得到的只是马肉的价值。如果能够以较小的成本治好病马，就不应该“杀马分肉”。其次，在企业困境的情况下，债权人和债务人是利益与共的，企业复兴则为双赢，企业倒闭则为双输。第三，受企业破产事件影响的还有包括劳动者在内的其他社会群体的利益和社会整体利益，立法者不能置之不顾。
我国在１９９５年起草新破产法时，对重整制度的设计突出了以下要点：（１）重整程序可以在企业出现财务困境但尚未陷入破产状态的时候启动；（２）重整期间，债务人可以继续营业，而且可以委托原经营者负责营业事务；（３）重整期间对所有的债权（包括有担保的债权）实行冻结，以保护企业继续营业；（４）建立包括债务人、债权人、出资人、职工在内的多方协商机制，由此产生的重整计划，应是一个含有债务重组、企业改组、人员裁减、产权变动等等内容的综合性的企业复兴方案；（５）重整计划在符合法定条件的情况下，即使某些债权人不同意，法院也可以强行批准。
我国目前对部分困境企业实行的“债转股”，是国际上通行的一种企业解困手段。它通常是重整计划中一揽子拯救措施的一种。同其他企业拯救措施一样，“债转股”也存在一定的风险，应严格规范操作。在实施“债转股”时，需要有一套综合性的治理方案，其中应包括以下配套措施：第一，要分析困境原因，预测营业前景，提出企业改制、转换机制、减员增效、加强管理和改善经营的措施；第二，要对所有的企业债务作出通盘的清偿安排，这种安排通常应包括其他的债权让步措施（如延长偿债期限、免除利息、减少本金等），同时要制止个别债权人“捷足先登”的追债行为，防止银行债权人的让步成果在一哄而起的个别讨债中化为乌有；第三，要设法通过新的贷款、政府资助、出售部分资产、追加投资等多种方式，注入维持和改善营业所必要的增量资金；第四，要保证金融资产管理公司有权派出自己的董事和采取其他必要措施，监督企业的经营和财务。
目前，国际上的企业拯救制度还在发展完善中。关键的问题是如何减少拯救成本和提高成功率。１９９４年，法国颁布《企业困境防治法》，本着“早预防、早治疗”的思想，创立了一种旨在使债权人与债务人在法院指定的调解人的指导下达成偿债安排的协商解决程序。与这一程序相联系的，是一套法律规定的企业财务预警系统。近年来，在国际范围内，通过协商解决的方式实现企业拯救的理论和实践也有显著的发展，目前正成为各国破产法专家讨论的热点。
最后，需要特别强调的是，在任何一个国家，破产清算制度都是必不可少的。在我国，长期以来，积累了一大批应该破产而未破产的企业，对于那些应被淘汰的落后企业和病人膏盲甚至名存实亡的困境企业，清算倒闭是明智的选择。这也符合市场经济优胜劣汰的规律。在当今各发达国家，适用清算程序的案件数量在法院受理的破产案件中仍然高居榜首。需要注意的是一我国目前因破产法制不完
善，规范破产难度较大，欺诈破产、浪费破产和违反程序等现象多有发生。因此，必须建立完善的破产清算程序，规范破产操作，惩治破产犯罪。
２．建立综合治理企业困境的法律框架
治理企业困境，需要有一套综合性的法律框架。其中最重要的，就是要有一部包含多种债务清理程序和企业拯救机制的破产法。
我国现行《企业破产法》，是１９８６年颁布的试行法，现已严重滞后，既不能满足规范破产的要求，也起不到拯救企业的作用。１９９５年，八届全国人大曾起草了一部新破产法草案。该草案扩大了适用范围，设立了重整制度，完善了程序规则，在国内外获得很高评价。但是，它至今仍未被提交常委会审议。我们认为，我国新破产法早日出台，对于拯救企业、规范破产和维护经济秩序，意义重大。如果目前颁布新破产法确有困难，可考虑先出台《企业重整洁》。这部法律可以在现有破产法草案有关内容的基础上，吸收近几年来国际国内的新经验（如防治早期困境、制止破产欺诈等），加以进一步完善。
治理企业困境，需要同调整产业结构和企业组织结构结合起来。在这方面，企业兼并立法的作用不可低估。我国现有的兼并法规和有关政策性规定还很不完善。目前，国务院有关部门已经起草出《企业兼并条例》草案。该条例在规范企业兼并中的政府行为，保护债权人和职工合法权益，以及提供具有可操作性的程序方面，都有较详细的规定。
增加企业资本金是改善企业资产负债结构，帮助企业摆脱困境的重要环节。除了必要的财政、信贷支持外，还可以在改革国有土地使用权制度上做一些文章。按照现行的国有土地出让制度，企业若要将自己使用的划拨土地用于市场经营，必须向政府支付土地出让金。这对困境企业来说是勉为其难。我们建议，对于一些有拯救希望的困境企业，可将其现有的划拨土地使用权以国家投入的方式界定为出让土地使用权。这样，一方面企业帐面的资产负债结构可以改善，从而使企业恢复从事经营和融资所必要的信誉。另一方面，企业还可以将这种土地使用权投入二级地产市场，以转让、出租、抵押、作价出资等方式进行经营，获得解困和发展所需的资金。这种土地使用权资本化的方式，也可以用于扶持优势企业进一步发展壮大。
第三部分依法保障和促进国有企业改革需要注意的几个问题
一、保障和促进国企改革的法律法规要系统化配套化
法制建设是一项系统工程。要实现依法保障和促进国企改革，就必须实现有关法律法规的系统化、配套化。首先，各项基本法律必须有完整和周密的体系。其次，围绕各项基本法律，要有一系列配套的法规。第三，相关的法律之间要建立有机的联系和协同。应该说，我国现有的经济立法尚未达到这些要求。为此，需要尽快建立健全比较完备的市场经济法律体系。
当前要抓紧与国企改革有关的立法工作。（１）制定新破产法（并可考虑先行出台企业重整法）、企业兼并条例、企业关闭条例、金融机构关闭与清算条例、国有资产法、中小企业促进法、工商企业登记法、信托法、反垄断法、反倾销法、商业秘密保护法和社会保险法；（２）修订公司法、证券法、劳动法、国有企业财产监督管理条例（包括增设国有独资、控股公司外派监事制度）；（３）采取进一步的立法措施，加大对金融诈骗、破产欺诈和公司内部人犯罪的防范和打击。此外，对于已经不适应深化国企改革要求的行政法规和部门规章，也要加以清理、废止。
现在，我国加入ＷＴＯ已指日可待，在国内市场进一步开放和国际竞争加剧的新形势下，对我们完善相关法律制度，提高企业素质，增强企业适应竞争和抗御风险的能力，提出了更高的要求。同时，我们在制定规范市场秩序的法律时，一方面要遵守国际条约和国际惯例，另一方面也要采取必要的措施，对我国的企业给予充分的保护。
二、严格执法，公正司法，为国企改革提供有力的法律服务和法律保障
国企改革的法律保障要落到实处，法律实施至关重要。当前，要坚决打击借改革之机侵吞国有资产和扰乱正常市场经济秩序的经济犯罪活动。重点查办贪污、贿赂、挪用公款、玩忽职守、滥用职权造成国有资产流失的职务犯罪；查办走私贩私、经济诈骗、偷税抗税和伪造、倒卖、虚开增值税发票、制售伪劣假冒商品等犯罪案件，加强对企业商标权、专利权的保护，维护其合法权益。要下力气解决诉讼难、执行难、地方保护等问题，创造一个公正司法、严格执法的良好环境。要充分发挥律师、公证等专职法律服务机构的功能，为国企改革提供优质、高效、全方位的法律服务。
三、认真抓好依法治企工作
国企改革的各项立法，在很大程度上要靠企业落实。以依法管理、依法经营和依法保护自身权益为主要内容的“依法治企”工作，不仅是依法治国的要求，也是企业自我完善和发展的需要。在依法治企的过程中，要着重抓好以下三个环节。
第一，抓好规章制度建设，提高企业管理水平。在国企改制过程中，企业应当根据《公司法》和其他有关法律、法规的规定，结合自身实际情况，制定和完善有关企业内部管理秩序和对外经营活动的各项规章制度。同时，企业要通过规章制度的贯彻落实，不断增强法律意识，增强信用观念，要使我们的企业都明白一个道理：对内讲制度、守规章与对外讲信用、守合同，是企业面对未来激烈市场竞争的安身立命之本。
第二，抓好企业经营管理人员的法律培训。据了解，国有企业现有的领导人和高级管理人员，懂经济懂技术但不懂法律的为数不少。有很多企业在经营上的重大失误和违规行为，都与其决策者缺乏法律意识和法律知识有关。因此，要将学习市场经济法律知识作为必修课。建议将法律培训纳入《“十五”企业经营管理者培训纲要》。
第三，抓好企业法律顾问制度的推行。企业的内部管理和市场运作，存在着大量经常性的法律事务工作，需要有专职化的企业法律顾问队伍。欧美和日本的大公司普遍设有法律部。从总体上看，我国企业依法管理和依法经营的水平目前还比较低。企业因不懂法、不用法而造成的经济损失十分严重。近年来，在建立企业法律顾问制度方面做了不少工作，取得显著效果。大力加强企业法律顾问的制度建设和队伍建设，将是下一步推行依法治企的一项重要工作。
四、发挥政治优势，保证国企改革的健康发展
根据发达国家的经验，市场经济下的企业制度，总是受到两大难题的困扰。这两大难题，一是劳资关系，即企业及其资本所有者与劳动者之间的利益冲突问题。二是所谓“代理人道德风险”，即董事、经理滥用职权谋取私利的问题。长期以来，西方法学专家们千方百计地试图找出解决这两大难题的有效对策，但至今仍在“上下求索”。
我国在建立现代企业制度过程中，国企改革也需要面对和解决这两大难题。我们要加强党的领导，发挥企业党组织的政治核心作用，发挥党的思想政治工作的传统优势。要依法调整、处理企业内部各种利益关系，化解矛盾，增强团结，调动国企职工参与改革的积极性，保障和维护其合法权益。要努力建设一支高素质经营管理者队伍。确保国企改革健康、有序地进行。
各位领导，我们刚刚欢庆了共和国五十华诞，又即将迎来新的世纪。回顾五十年风雨历程，展望新世纪锦绣前程，我们心里激荡着强烈的自豪感和使命感。我们这个课题组的成员，都是改革开放以后党和国家培养的年轻法学工作者。我们相信，我们的党和人民一定能够在以江泽民同志为核心的党中央的领导下，披荆斩棘，继往开来，为完成国企改革的历史任务，实现中华民族的伟大复兴而不断开拓前进！
课题组其他成员：赵旭东管晓锋李曙光
主讲人简历：王卫国，男，汉族，１９５１年５月生，籍贯山西省陵川县，中国共产党党员。１９７８年至１９８５年就读西南政法学院，获本科、研究生学位。现任中国政法大学经济法系主任、教授。北京仲裁委员会仲裁员，国际商会仲裁院仲裁员，斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁员。曾应邀作瑞典乌普萨拉大学法学院客座研究员和加拿大不列颠哥伦比亚大学法学院访问学者。主要著作：《过错责任原则：第三次勃兴》，译著《科宾论合同》，主编《中国证券法破产法改革》。编辑:黄客&　来源:中国普法网&作者:中国政法大学王卫国&