招标文件规定“投标人必须具有计算机信息系统集成资质证书”合法吗？
招标文件规定“投标人必须具有计算机信息系统集成资质证书”合法吗？
一、案例背景
2014年2月，某“电子招标采购交易平台”及相关服务采购招标公告和招标文件投标邀请函第五条合格投标人条件第5款规定，投标人必须具有国家信息产业部认证颁发的三级以上（含三级）《计算机信息系统集成资质证书》。针对该条款设置，在该项目的招标人和投标人中引起争议。有潜在投标人就此提出异议，认为国务院已在2014年1月28日发文取消计算机信息系统集成资质审批事项，如相关软件企业之前未取得该资质证书，应当是合格投标人，不应否决其投标。招标人认为：国务院取消的对该资质的审批事项，没有取消计算机信息系统集成资质证书，之前发放的证书在有效期内继续有效，故应当否决未持有该证书的投标人的投标。
二、法律分析
（一）设置计算机信息系统集成资质条件缺乏法律依据
《公司法》第十二条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”
公司注册登记实行“先照后证”原则，即对于公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当先发放营业执照，在经营范围中写明该须经批准事项，再依据行政许可法相关规定申请并获得该经营范围的资质证书。
《行政许可法》第十五条规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可”；第十七条规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”即公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可由国家统一确定，地方性法规、规章和规范性文件一律不得设定。
《招标投标法》第十八条规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”国务院是国家最高行政机关，代表国家行使行政权利。根据国务院于2014年1月28日公布的《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发〔2014〕5号）文件规定，明确取消“计算机信息系统集成企业资质认定”。国家已经取消计算机信息系统集成企业资质认定，即企业无需申办该资质即可从事计算机信息系统集成业务：只要凭经工商行政管理部门核发的企业营业执照的经营范围中载明“计算机信息系统集成”即可从事相关业务。国发〔2014〕5号文对“计算机信息系统集成企业资质认定”的处理决定是取消，而不是下放，故任何机构都不能对该资质进行认定，地方性法规、规章和规范性文件也不得再就该资质认定设定许可事项。
《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发〔2014〕5号）的法律效力层级高于原信息产业部发布的《计算机信息系统集成资质管理办法（试行）》（信部规〔1999〕1047号），故《计算机信息系统集成资质管理办法（试行）》中的条款与国发〔2014〕5号文相冲突的内容均无效。
根据《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发【2013】44号）规定，取消“机电产品国际招标机构资格审批”。商务部于2014年2月21日发布了《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令2014年第1号），取消了原《机电产品国际招标投标实施办法》（商务部2004年第13号令）第7条对招标机构取得国际招标资格需要商务部审批的规定。今后，企业单位欲从事机电产品国际招标代理业务，只要具备以下4个条件：1）招标机构应当具备从事招标代理业务的营业场所和相应资金；2）具备能够编制招标文件（中、英文）和组织评标的相应专业力量；3）拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员；4）营业执照经营范围中载明“机电产品国际招标代理”；企业在招标网上免费注册登记后即可开展机电产品国际招标代理活动。
比照中央政府对“机电产品国际招标机构资格审批”取消后的处理方式，只要相关软件企业在营业执照的经营范围中载明“计算机信息系统集成”，就可从事相关集成业务。如前述招标人理解的“国务院没有取消《计算机信息系统集成资质证书》，之前发放的证书在有效期内继续有效”，那么是否意味着：1、凡自国发〔2014〕5号文发布之日起未取得证书的企业永远不能从事计算机信息系统集成业务？2、凡已取得资质证书的企业到期后也将不能从事计算机信息系统集成业务？显然，此理解不合逻辑。实际上，在国发〔2014〕5号文发布之前获得的计算机信息系统集成资质证书如今已无实际意义，与机电产品国际招标机构证书一样：如同废纸一张。该招标人的主张曲解了国务院决定的真正含义，曲解了本届政府提出的让市场起决定作用的初衷。
综上，在国发〔2014〕5号文发布之后，设定计算机信息系统集成资质作为招标项目合格投标人的条件已无法律依据。
(二)相关法律后果
如招标人将计算机信息系统集成资质写入招标文件作为合格投标人条件和评审标准，将承担如下法律责任：
1、招标、投标、中标无效，重新招标。根据《招标投标法实施条例》第八十二条规定，违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。如该项目属于依法必须进行招标的项目，根据《招标投标法》第六十四条规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
国发〔2014〕5号文的效力层级等同行政法规。根据《招标投标法实施条例》第二十三条规定，招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或者招标文件后重新招标”。
2、责令改正，可处罚款。《招标投标法》第五十一条规定，招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。
三、救济途径
遇到类似情况，潜在投标人、投标人或者其他利害关系人可以采取以下措施，保护自身的合法权益：
提出异议。依据《招标投标法实施条例》第二十二条的规定，潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复。
提出投诉。依据《招标投标法实施条例》第六十条规定，如果招标人未在收到异议之日起3日内作出答复，投标人或者其他利害关系人可以自招标人收到异议之日起3日后的10日内向有关行政监督部门投诉；如对招标人的答复不满意，则自收到答复之日起10日内向有关行政监督部门投诉。
投标人也可在招标投标的任何阶段及招标项目合同签订后向行政监督部门举报。
提起诉讼。招标投标当事人依法向有管辖权的人民法院提起确认之诉，确认招标文件设置该资质条件违法、相关条款无效。
对于工程建设项目招标投标的投诉，各级发展改革、建设、水利、交通、铁道、民航、信息产业（通信、电子）等招标投标活动行政监督部门，依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见的通知》（国办发[2000]34号）和地方各级人民政府规定的职责分工，受理投诉并依法做出处理决定。对其他类型项目招标投标的投诉，由各地市场秩序监督管理部门负责受理并依法做出处理决定。
为使异议和投诉处理更有针对性、更专业，依据《民法通则》和《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》的规定，招标投标活动当事人和行政监督部门可以委托招标投标专业律师协助处理异议、投诉和举报等事宜。
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> &解析我国当前资质“挂靠”存在的主要问题
【导读】从通俗意义上讲，资质“挂靠”是指被挂靠方通过出租、出借资质证书等方式，允许他人以本单位名义承接工程，并收取管理费；无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过各
　　从通俗意义上讲，资质&挂靠&是指被挂靠方通过出租、出借资质证书等方式，允许他人以本单位名义承接工程，并收取管理费；无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过各种途径或方式，利用有资质或高资质等级单位的名义承接工程，同时缴纳一定的管理费，进行施工的行为。从法律的层面上讲，就是一些自然人、合伙组织利用企业法人的资格和资质，规避国家法律政策对企业法人以外的个人和团队在税收、贷款、业务范围等方面的限制，并且利用所挂靠的企业法人的资格和资质获得自身难以取得的交易信用与经济利益的经营活动。
　　资质&挂靠&的表现形式：一是挂靠人为法人，自身有资质，但达不到与建设项目所需资质的要求，于是挂靠高资质等级的施工企业，并以被挂靠企业的名义与发包人签订施工合同，然后直接组织施工。二是挂靠人为自然人，不具备建设工程施工资格，挂靠一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。这种挂靠有两种方式：一种是挂靠人有建造师执业资格，在施工合同中明确为项目施工负责人；另一种是挂靠人没有建造师执业资格，由被挂靠企业派出挂名项目负责人，施工时该项目负责人根本不出场，这种资质挂靠的方法更具隐蔽性，往往中标后都不知道谁是真正的项目负责人。
　　根据有关法律规定：承揽建筑工程的单位必须持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。于是，就出现了许多不具有施工资质的单位、团队或个人，挂靠到某些具有资质等级的施工单位，承揽相应的建筑工程，被挂靠单位收取挂靠单位一定数额管理费的现象。这种以挂靠方式承揽建筑工程是违法行为。《中华人民共和国建筑法》明确规定&禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。&《招标投标法》第三十三条规定&投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。&由此看