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李颖志律师现为北京盈科律师事务所资深合伙人律师，刑事辩护专家律师，法学博士研究生，《中国律师网》特约评论员，《中国刑事辩护律师网》执行法律顾问。李颖志律师及其刑事辩护团队专业阵容强大，理论功底扎实，实践经验丰富。该团队是全国最大的专业刑事辩护团队之一，能够承办刑事领域的各类复杂案件，特别擅长经济犯罪辩护、贪污受贿犯罪辩护、走私犯罪辩护、毒品犯罪辩护、职务犯罪辩护、黑社会性质犯罪辩护和恶性暴力犯罪辩护等业务。参与了多起有重大社会影响的刑事案件的辩护和代理，多次成功的进行了从轻、减轻或无罪辩护，充分保障了当事人的合法权益。承办的案件多次被中央电视台、北京电视台、《北京法制晚报》、《检察日报》、《21世纪经济报道》等媒体报道，得到了社会的广泛关注和认可。【】李颖志律师：咨询电话:取得封缄物的内容物之行为的定性_百度文库
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论侵占罪的代为保管；(刘探慧法学硕士政府法制部门)；摘要]；[关键词]；根据《刑法》第270条第1款的规定，将代为保管的；为保管的对象众说纷纭；代为保管知识产品违禁品根据我国刑法第270条第1；2陈立:“侵占罪若干疑难问题研究”,《:厦门大学；笔者认为,虽然理论界对“代为保管”的含义有各种解；(1)对于银行存款的分析3；4参见孙俐俐、李元彬:“侵占代为保管的
论侵占罪的代为保管(刘探慧 法学硕士 政府法制部门)摘要][关键词]根据《刑法》第270条第1款的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。但学者们至今对代为保管的对象众说纷纭。除学界通说外，代为保管的对象应包括知识产品和违禁品。代为保管知识产品违禁品根据我国刑法第270条第1款的规定，委托物侵占的对象必须是代为保管的他人财物。“代为他人保管”是委托物侵占区别脱离占有物侵占的关键。“代为保管”的理解直接决定着侵占罪犯罪对象的认定，是构成侵占委托物罪的必要前提，也是此罪区别于其他财产犯罪的显著特征之一。对于“代为他人保管”的含义，我国刑法理论界主要有以下几种学说：（1）狭义说认为,应该对保管作严格的解释，认为代为保管的他人财物是指受他人委托暂时代其保管的他人之物,1 即代为保管须以双方当事人之间有明确的保管关系为前提，而且这种委托关系必须是合法的。如“代为保管”就是委托人出于对受托人的信任将财物交给受托人代替自己保藏和管理。此种观点将保管视为以看护为特征的一种具体行为方式。（2）广义说, 该说认为代为保管的他人财物应当指所有的基于合法原因或根据而产生的持有他人财物的行为。行为人代他人保管财物，不管基于何种目的，也不管是否受财物所有人的主动委托，只要合法即可。‘即代为保管无须双方当事人之间有明确的保管关系，基于事实上的原因和根据而产生的持有他人财物的行为，也是侵占罪中的“代为保管”。2据此,凡是非所有的管理关系,都应视为刑法规定的“保管”行为。（3）折中说,该说认为，保管关系只12 陈立:“侵占罪若干疑难问题研究”,《:厦门大学法律评论》，2004年第l期,第61-62页。
肖中华：《侵占罪的司法适用问题研讨》，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第6期,第58页。能基于委托或其他合同关系而产生,对于事实上的管理或基于某种客观事件而产生的对他人财物的占有,不成立其保管关系。3笔者认为, 虽然理论界对“代为保管”的含义有各种解释,但主要的争论点只有一个,即“代为保管”仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管，还是同时也包括行为人未经委托而自行保管他人财物?狭义说将“代为保管”限定为民法上严格意义的委托保管关系。对“代为保管”的含义作了非常狭小的解释, 范围过于狭小， 将许多侵占行为排除在侵占罪之外，不利于对犯罪行为的打击,显然是不符合实际需要的. 折中说虽然对“代为保管”的含义作了扩大解释, 即认为代为保管除了委托关系还包括其他合同关系，但是还是不能涵盖实践中存在的诸多情况。因为代为保管关系的形成大部分是基于明示的委托,但也存在事实代为保管的情形。当然,将基于某种事实而形成的代为保管关系也作为代为保管的一个内容,那对于“事实”的理解也要明确化. 否则“代为保管”的规定形同虚设，只要占有行为合法皆可成为本罪调整对象，如此一来就使刑法侵入许多本应有民法调整的领域，几乎所有的民事纠纷都可以成为侵占罪案件，甚至债权纠纷也可以演变成侵占罪，“侵占罪这一刑法条文将成为君临民事物权、债权纠纷的帝王条款。”因为行为人持有他人财物,都有一定的原因,或者基于诚实信用的受托保管;或者基于雇佣关系的使用持有;或者基于服务关系的使用持有,在这些情况下,行为人一旦产生非法占有他人财物的念头,都有可能推定为是一种“保管”,“事实”一词就成为刑法条文中进行类推解释的突破口,从而演化成为司法者自由擅断的砝码, 所以对“事实”的界定要根据社会通行观念以及案件事实证据推断出财物所有人的意思表示。4所以将广义说中的“事实上的原因”加以限制的话将能很好的诠释“代为保管”的概念. 因此对财物是否为“代为保管的财物”的判断就尤为重要了.(1)对于银行存款的分析 34 参见孙俐俐、李元彬:“侵占代为保管的他人财物若干情形分析”，载《检察日报》日。
纪翔虎、蔡永彤: “侵占罪中代为保管认定的难点与消解”, 《中国刑事法杂志》, 2008年11月.银行存款是否可以成为侵占委托物犯罪的犯罪对象,这在当前是有很大争议的,争论的焦点不是银行存款是不是他人财物的问题,而是要解决银行存款能不能成为代为保管的对象,对此要分情况.第一种情况,当银行存款在储蓄人帐户内时,这种情况解决的主要是银行或者汇款人的差错而使得钱款汇入了储蓄人的账户时的问题,这部分钱款是否可以成为侵占罪的犯罪对象,对此理论界对有肯定说和否定说两种观点. 肯定说认为,这种意外多出来的款项既然在储蓄人的帐户之内,当此款项处于任何时候都可以通过在银行的柜台上或者通过自动取款机取出其账上存款额度之内的金钱时,那此款项就是归储蓄人占有,此时储蓄人对该款项非法占为己有,据不退还的行为是可以构成侵占罪的,5否定说认为, 该错误汇款仍然处于银行的占有之下,行为人用现金卡取出钱财来的行为,是违反银行的意思的,侵害了其占有,构成盗窃罪.6第二种情况是存款没有进入储户的账户之内,只是因为银行的自动取款机出错或者存在漏洞被人利用,因而储户处于能够获得银行存款的状态,如许霆案.笔者认为该钱款是仍属于银行占有的。因为,尽管银行的自动取款机上存在的故障,但这种故障并不意味着对该财物因此就失去占有,使财物处于任何取款人都可以占有的状态,该存款是放在银行设置的自动取款机之内,属于被银行采取了某种措施加以管理的财物。在储蓄人利用自己的帐户把不是自己占有的现金从ATM机中吐出,已经破坏了银行占有,是不能构成侵占罪的,只可能构成盗窃罪.(2)共同占有共同占有,即具有对等关系的数人共同占有某一财物,这些人在财物的占有上5 曾根威彦教授认为,从认为存款的占有归于存款名义人的立场来看,错误汇入自己账户的金钱,就像被错误投递的邮件一样,不是因为受委托,而是因为偶然的原因归于自己占有的物品,因此,将上述金钱取出据为己有的行为,构成侵占脱离占有物罪。笔者认为此处也构成侵占委托物罪,因为此处的错误汇款是作为不当得利来看待的,是储蓄人代为保管对象.6 大谷实教授认为:确实,存款的名义人履行一定手续的话,是可以将存款取回的,因此,在法律上看,存款名义人对错误存款似乎具有支配力量。但是,邮局或者银行不是说只要履行手续就能自动地让人将存款从银行取出,而必须是在确认是真正的权利人之后才让取款,因此,存款的事实上、法律上的支配效力还是在银行、邮局手中。西田典之教授也认为,对于错误汇入的现金,银行账户的名义人即行为人并不存在“事实上支配该现金的事实”,倒不如说,支店长对于该金钱具有事实上的占有。因此,行为人用现金卡取出钱来的行为,是违反支店长的意思,侵害了其占有,构成盗窃罪;在银行窗口取出该金钱的场合,则要构成诈骗罪;如果行为人利用ATM机将该款项转入其他人的账户的话,则构成使用电子计算机诈骗罪。处于对等关系的场合。如同汽车的甲、乙两人对半出资,购买一物品共同使用,共同接受委托保管一财物等的情况下,其中有人将大家共同占有的财物非法占为己有的时候,是否构成侵占委托犯罪,对此,有两种截然不同的观点,侵占罪说认为, 具有对等关系的数人中,有人避开其他人实施非法占有财物的行为,就是将对方交给自己占有的财物侵吞了,这无疑是侵占. 7相反地,另一种观点甲对于共有财产的使用、处分,应经全体共有人的同意,未经他人同意而擅自窃取、盗卖共有财物的, 那就侵害了作为共同占有者的他人对财物的占有，等于盗窃他人财物。8本文认为,应区分不同情况来认定共同占有人中的一人或数人将大家共同占有物非法占为己有的性质.第一种情况,当对共同占有人之间是相互配合才能实现对共同占有物的的占有的时候,共同占用人之间是相互限制的,即缺少任何一人都将不能对共同占有物实现完全的占有,如甲乙二人接受委托共同保管某财物,将此财物放在保险柜中,同时使用两把钥匙方能打开，现两把钥匙分别由甲、乙二人保管。此时甲乙二人是存在这一种相互配合相互监督的关系的,缺少任何一人都不能打开此保险柜的,如果甲避开乙用自己的钥匙打开其中一锁，再用铁锤砸开另一锁取走保险柜的财物,那么则甲侵害了作为共同占有者的乙对该财物的占有，将构成盗窃罪。第二种情况,即共同占有人之间是没有上述的限制关系的,任何一人都可以完全实现对该财物的占有而不需要他人的特别协助配合,如上述案例中, 甲乙二人接受委托共同保管某财物,将此财物放在保险柜中, 同时使用两把钥匙方能打开如果,如果每人都有两把钥匙,任何一人都可以独自打开此保险柜,在此情况下, 甲避开乙用自己的钥匙打开保险柜将该财物据为己有时,笔者认为是应该构成侵占罪的,再如,甲乙二人各出一半钱购买某一电脑共同使用,即两人对该电脑是具有共有关系的,任何一人都可以完全占有该电脑,那么甲乙任何一人将该电脑非法占为己有,都是将对方的那一半电脑所有权的侵害,是可能构成侵占罪的. 78 刘明祥:《论刑法中的占有》,载《法商研究》2000年第3期,第38页。
高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第584页。(3)具有上下主从关系的占有的判断所谓具有上下主从关系的占有,就是存在雇主和雇工、店主和店员之类的、具有上下主从关系的数个人参与对同一财物的控制或者支配的特殊场合,在存在上下主从关系的情况下，对财物占有的归属,理论上有不同认识。有学者认为该财物归上位者占有，因为处于主要地位的上位者与处于从属地位的下位者之间，不存在共同占有的问题，下位者只不过是上位者占有财物的辅助人，或者说是上位者占有财物的手段，因此，财物的占有应该归属于处于主要地位的上位者，处于从属地位的下位者私下拿走财物构成盗窃罪。9有人认为,行为人因为雇佣关系的存在,而在事实上代为保管雇主的财产,该财产的由下位者占有即雇工占有,雇工将其事实上已经合法占有的财物非法据为己有,在性质上属于侵占,应当构成侵占罪。10本文认为，在具有上下主从关系场合下，下位者是否占有财物应分情况而论,通常情况下,下位者只不过是上位者的协助者，下位者虽然也接触财物, 但其对财物只具有辅助的监视或者管理、看管作用，但其只是按照上位者的占有意思以及指令行事,其本人对财物没有处分权,属于上位者占有财物的手段,并不是财物的占有者。这时候,如果下位者排除了上位者的占有,取得了财物,就可能要构成盗窃罪。还有另外特殊情形，上位者充分授权给下位者可以对财物行使一定处分权,允许下位者对于所管理的财物具有一定限度的处分权限,因此,可以说其属于受托管理财物的人,占有着该财物,其拿走财物据为己有的行为将可能构成侵占罪。
9 张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第725-726页。但是,也有人提出了不同意见,认为把在共同占有的场合,下位者避开上位者拿走财物的行为定性为盗窃罪并不妥当。因为,下位者也是财物的占有者,他拿走自己所占有的财物,谈不上是夺取占有,而应当是侵占。参见刘明祥:《论刑法中的占有》,载《法商研究》2000年第3期,第38页。黎宏教授认为,这种反对意见是值得商榷的。共同占有一般来说只能在对等关系人之间存在,具有上下主从关系的人之间并不存在共同占有,只能存在一方占有。在店主和店员之类的具有上下主从关系的占有当中,下位者的占有只是一种受支配的辅助占有,称不上是刑法当中的占有。因此,认为下位者也是财物的占有者的理解是不正确的,本文认为共同占有是具有对等关系的数人的占有,这在上文已有论述.10 参见冯英菊:《为雇主看管财物是否属于“代为保管”》,载《人民检察》2001年第10期,第42页。包含各类专业文献、中学教育、专业论文、外语学习资料、文学作品欣赏、生活休闲娱乐、幼儿教育、小学教育、15论侵占罪中的代为保管等内容。
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902012年司考刑法真题-8
间短暂，就仍应认定甲仍然占有着自己的提包；第四，占有的转化（占有的交替）；第五，在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应；第六，主占有和辅助占有；第七，当自己的财物处于他人占有之下时，未经同意取；第八，死者占有问题；第九，封缄物；总之，对于占有，结合一般人的社会生活观念进行判断；在本题中，A项，甲是干洗店老板，衣服是受客人委托；B项，乙受公司委托外出收取货
间短暂，就仍应认定甲仍然占有着自己的提包。但是，乘客下车后，车已开走时，其遗忘在公共汽车、地铁上的财物，不再由乘客占有;由于是公共场所，也不能认定由司机占有。顾客遗忘在大型商店的财物，如果经过了一定时间，也不再占有。第四，占有的转化（占有的交替）。当主人将财物遗忘（遗失）在某个场所，主人失去了对财物的占有时，其他人拿走该财物的，如何定性，关键看该场所是否属于人员流动性强的公共场所。如果属于人来人往的公共场所，比如地铁，公交车，麦当劳等，根据社会的一般观念，推定财物属于遗忘物（遗失物），脱离占有物，其他人拿走的，属于侵占。否则，如果该场是一个相对比较封闭的空间，不是人来人往的公共空间，比如宾馆房间、长途大巴的后备箱，则一般认为财物转为为场所的管理者占有，其他人拿走的，构成盗窃罪。第五，在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有，而不是由场所的管理者占有。比如，飞机上的乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。又如，乙提着自己的包去甲家做客时，应当认定该包由乙占有，而不是甲占有；即使乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家，乙放置在甲家的包也由乙占有。第六，主占有和辅助占有。当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物？一般认为，刑法上的占有通常属于上位者，而不属于下位者，上位者属于占有人，下位者属于占有辅助人。例如：店主和店员，雇主和保姆。（除非上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被明确授予相应的处分权）第七，当自己的财物处于他人占有之下时，未经同意取回的，成立盗窃罪。第八，死者占有问题。无关的第三者从死者身上取得财物时，构成盗窃还是侵占？存在两种学说，死者肯定说认为构成盗窃；死者占有否定说认为构成侵占。司法考试中的观点是，出于其他目的杀人后，从死者身上立即取走财物的，是盗窃。但是隔一段时间取财的，是侵占。第九，封缄物。行为人受他人委托占有某种封缄的包装物，并将该物据为己有的，如何认定？一般认为，封缄物整理由受托人占有，内容物有委托人占有。总之，对于占有，结合一般人的社会生活观念进行判断即可。如果一般人均认为这个财物不能随便“捡”，那该财物通常就属于他人占有之物，行为人不法取得的，不构成侵占罪。在本题中，A项，甲是干洗店老板，衣服是受客人委托，在甲的合法占有之下，衣服口袋内的钱也是客人送交衣服时遗忘在口袋中的，属于脱离占有物，甲在收客人衣服时，并不知道客人衣服的口袋中有钱，是在洗衣服时才发现的，此时，可以认为，甲并不是基于明显违法的事由而取得衣服口袋内的钱，客人衣服口袋中的钱可以视为甲代为保管的财物，甲将钱藏匿的，构成侵占罪。B项，乙受公司委托外出收取货款，货款是公司的财物，根据社会的一般观念，货款在公司的占有之下，不在乙的占有之下，乙只不过是一个占有辅助人而已，乙作为公司的工作人员，利用职务上的便利，将公司的财物隐匿据为己有，构成职务侵占罪，而不构成侵占罪。C项，飞机的客舱不同于公交车，它是一个封闭的空间，乘客下飞机时，掉在飞机上的钱包，转移为空乘人员管理，丙捡走的，构成盗窃罪。D项，客人存在宾馆前台的财物，属于宾馆代为保管的他人财物，财物在宾馆的占有之下，而不在服务员的占有之下，服务员私吞财物的，不构成侵占罪，可以构成职务侵占罪。所以，本题答案为A项。补充一点：部分同学区分不开职务侵占罪和侵占罪。一定要注意职务侵占罪，是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪，行为人针对的是单位占有的财物，而不是自己占有的财物。而侵占罪，行为人针对的是自己占有的他人财物或者脱离占有物，不是他人占有的财物。【点评】财产犯罪中，占有的判断，每年必考，大家务必深入、细致的加以理解和掌握。19. 甲路过偏僻路段，看到其友乙强奸丙的犯罪事实。甲的下列哪一行为构成包庇罪？A. 用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息B. 对侦查人员的询问沉默不语C. 对侦查人员声称乙、丙系恋人，因乙另有新欢遭丙报案诬陷D. 经法院通知，无正当理由，拒绝出庭作证※【考点】包庇罪、窝藏罪【详解】根据刑法第310条的规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏、包庇罪。窝藏、包庇罪虽然是一个选择罪名，但是，大家要能够区分窝藏行为和包庇行为，因为考试中会让你具体判断是窝藏还是包庇。窝藏行为主要表现为，为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿。需要注意的是“为犯罪的人提供隐藏处所、财物”与“帮助其逃匿”不是手段行为和目的行为的关系，而是并列关系。窝藏行为的特点是妨害公安、司法机关发现犯罪的人，或者说使公安司法机关不能或难以发现犯罪的人，因此，可以将“窝藏”理解为一切帮助犯罪分子逃匿的行为。所以，A项中，甲用手机向乙通报公安机关抓捕乙的消息，属于窝藏行为，构成窝藏罪，不构成包庇罪。包庇，是指向公安、司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人。需要注意的是，单纯知情不举的行为不成立窝藏、包庇罪。知道犯罪事实，在公安、司法机关调查取证时，单纯不提供证言的，也不成立窝藏、包庇罪；但是如果提供虚假证明包庇犯罪人，则成立包庇罪或伪证罪；如果拒不提供间谍犯罪证据的，则成立刑法第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪3。所以，B项，对侦查人员的询问沉默不语，D项，经法院通知，无正当理由，拒绝出庭作证，由于不存在向公安司法机关提供虚假证明的行为，均不构成包庇罪。C项属于向公安司法机关做假证明包庇的情况，构成包庇罪。故，本题答案为C项。【点评】窝藏、包庇罪属于刑法分则第六章中的常考罪名，关于窝藏、包庇罪，第一，要理解窝藏、包庇的概念，第二，要掌握窝藏、包庇罪和其他特殊的具有窝藏、包庇性质的犯罪之间的界限，比如包庇毒品犯罪分子罪、包庇黑社会性质组织罪、帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪、徇私枉法罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私枉法罪等等。20. 甲恳求国有公司财务主管乙，从单位挪用10万元供他炒股，并将一块名表送给乙。乙做假账将10万元交与甲，甲表示尽快归还。20日后，乙用个人财产归还单位10万元。关于本案，下列哪一选项是错误的？A. 甲、乙勾结私自动用公款，构成挪用公款罪的共犯B. 乙虽20日后主动归还10万元，甲、乙仍属于挪用公款罪既遂 3 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，2011年版，第964~965页。包含各类专业文献、生活休闲娱乐、幼儿教育、小学教育、外语学习资料、各类资格考试、文学作品欣赏、高等教育、行业资料、中学教育、902012年司考刑法真题等内容。　
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【标题】 论侵占罪中的占有与代为保管
【法宝引证码】
【作者单位】
【期刊名称】
【期刊年份】
【中文关键词】侵占罪；占有；代为保管；盗窃罪
【中图分类号】DF625
【文章编码】14)04-0042-11
【文献标识码】A
【页码】42
【中文摘要】
在不同立法模式下，“占有”与“代为保管”在侵占罪中具有不同的地位和意义。我国刑法在侵占罪上没有使用“占有”的表述方式，而是使用“代为保管”的表述方式，由此可以克服局限于占有制度引起的刑法适用上的不确定性，并可以全面体现侵占罪的性质与法益。在我国侵占罪理论上，不应把“占有”或“持有”作为分析侵占行为的逻辑起点，应当立足于刑法规定，重视“代为保管”的应有地位。应明确侵占罪的行为对象是“代为保管的他人财物”，在侵占罪与盗窃罪的界分上，应当以“代为保管”的有无而非“占有”的有无作为区分标准。
作者简介：高国其，重庆大学法学院博士研究生。
　　{1}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第576页。
　　{2}陈兴良：《侵占罪研究》，载《当代中国刑法新境遇》，中国人民大学出版社2007年版，第857页。
　　{3}周光权：《侵占罪疑难问题研究》，《法学研究》2002年第3期。
　　{4}在侵占罪问题上，我国刑法理论上的“持有”和国外立法中的“占有”具有对应关系，本文中对此问题有专门分析。如无特殊说明，本文在同一意义上使用“占有”和“持有”。
　　{5}参见[日]大V仁：《刑法概说(各论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第273页。
　　{6}参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第341页。
　　{7}俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》(第2卷)，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第421页。
　　{8}例如，对于俄罗斯刑法中“托付给犯罪人的”的规定，俄最高法院全体会议在决议中所作的解释，使用了“犯罪人合法占有的财产”这样的表述。参见前注⑦，俄罗斯联邦总检察院书，第421页。
　　{9}例如，把侵占罪定义为“以非法占有为目的，将合法持有的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为”。参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006版，第714页。
　　{10}同前注③；周光权文。
　　{11}王作富主编：《刑法分则实务研究》(中)，中国方正出版社2010年版，第1107页。
　　{12}在遗忘物和遗失物的关系上有区分说与同一说之争，学者所主张的不应区分侵占罪中遗忘物和遗失物而把二者视同一物的同一说，具有可取性。参见陈兴良：《侵占罪研究》，《当代中国刑法新境遇》，中国人民大学出版社2007年版，第871页；张明楷：《刑法学》(第四版)，法律出版社2011年版，第904页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第761页。本文在同一意义上使用遗忘物和遗失物的用语。
　　{13}参见我国《民法通则》第79条，《物权法》第107条、第109条和第114条的规定。
　　{14}同前注12，张明楷书，第903页。
　　{15}参见前注③，周光权文。
　　{16}江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第276页。
　　{17}参见王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第224页。
　　{18}孙宪忠：《德国物权法》，五南图书出版有限公司1999年版，第104页。
　　{19}储槐植、梁根林：《贪污罪论要》，《中国法学》1998年第4期。
　　{20}参见[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第174页。
　　{21}童伟华：《论日本刑法中的占有》，《太平洋学报》2007年第1期。
　　{22}黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》2009年第1期。
　　{23}参见[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第112页；同前注⑤，大V仁书，第276页；同前注⑥，山口厚书，第205页。
　　{24}参见前注⑥，山口厚书，第209页。
　　{25}参见前注⑥，山口厚书，第204-205页。
　　{26}童伟华：《所有权与占有的刑、民关系》，《河南省政法管理干部学院学报》2009年第4期。
　　{27}同前注17，王卫国主编书，第226页。
　　{28}林山田：《刑法各罪论(上)》，北京大学出版社2011年版，第292页。
　　{29}刘明祥：《论刑法中的占有》，《法商研究》2000年第3期。
　　{30}参见马克昌：《金融诈骗罪若干问题研究》，《人民检察》2001年第1期。
　　{31}同上注，马克昌文。
　　{32}马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第479页。
　　{33}参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2010年版，第286页。
　　{34}储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第38页。
　　{35}同前注①，高铭暄、马克昌主编书，第575页。
　　{36}《合同法》第365条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”
　　{37}王桂萍：《认定侵占罪若干问题新论》，《法律适用》2005年第6期。
　　{38}参见前注③，周光权文。
　　{39}刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第328页。
　　{40}参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第618页。
　　{41}同前注⑩，大谷实书，第282页。
　　{42}参见郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》，中国人民大学出版社2000版，第656页。
　　{43}《合同法》第367条规定保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”
　　{44}我国传统刑法理论上，一般在犯罪客体中讨论犯罪对象问题，主要将其作为犯罪客体的表现形式，但有时也在犯罪行为直接指向的意义上使用，因此较为混乱。对此有学者提出应当从传统的犯罪对象中区分出行为对象，作为犯罪客观要件的内容，表现行为的直接指向。参见李洁：《论犯罪对象与犯罪行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第3期。本部分的行为对象即指后一种意义上的行为对象。
　　{45}尽管学者把“行为人业已合法持有他人财物”或“已经持有他人的财物”作为构成侵占罪的“前提”(参见前注①，高铭暄、马克昌主编书，第575页；马克昌主编：《刑法》，高等教育出版社2010年版，第540页)，但是在客观方面的行为中进行问题的分析，实际上讨论的就是侵占的行为对象问题。另外，有学者在比较侵占罪和盗窃罪不同时，认为侵占罪的犯罪对象是行为人在犯罪以前业已持有的他人财物(参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第280页)。行为对象有时和犯罪对象相重合，因此，在侵占罪问题上尽管学者讨论的是犯罪对象，但其实和这里的行为对象指的是同一个问题。
　　{46}参见前注①，高铭暄、马克昌主编书，第576页。
　　{47}参见前注⑩，张明楷书，第900页。
　　{48}参见前注12，张明楷书，第901页。
　　{49}赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第280页。
　　{50}同前注12，张明楷书，第905页。
　　{51}董玉庭：《盗窃罪与侵占罪界限研究》，《人民检察》2001年第4期。
　　{52}参见黎宏：《趁人暂离之机，开车拉走他人财物如何定性》，载《疑案精解》(第3辑)，中国检察出版社2005年版，第138-140页。
　　{53}张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期。
　　{54}在运输等合同中的保管属于附随义务，参见郭明瑞、王轶：《合同法新论(分则)》，中国政法大学出版社1997年版，第340页。
　　{55}对于此案我国学者多赞同认定为侵占罪，参见赵秉志：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第282页。
　　{56}参见前注12，张明楷书，第877页；前注22，黎宏文；前注51，董玉庭文。
　　{57}同前注29，刘明祥文。
　　{58}同前注53，张明楷文。
　　{59}参见前注12，张明楷书，第876页。
　　{60}梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社2001年版，第1110页。
　　{61}[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第134页。
　　{62}参见前注⑩，张明楷书，第876页。
　　{63}参见陈忠林：《刑法散得集(II)》，重庆大学出版社2012年版，第24页。
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