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一、《税务登记证》副本原件。
二、《代开发票申请表》。&
三、购货方《增值税一般纳税人资格证书》复印件或国税《税务登记证》（副本）复印件。&
四、进货发票原件及复印件（销售货物需提供）。&
五、财务专用章或发票专用章印模（国税）。&上述回复仅供参考，涉及具体的征管问题请向主管税务机关咨询，欢迎您再次提问。&&2人赞同
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浅谈项目管理中表见代理法律风险的防范
来源:刘兴华 | 发布时间:
&&&& 一、表见代理的基本概念
&&& 【案例1】& 某建筑企业A中标某工程后,将工程转包给一家有资质的施工公司,而该公司又将工程转包给了刘某个人B,且对建筑企业隐瞒了转包事实,称刘某是其施工现场的负责人。为统一管理,建筑企业在实际施工时将施工公司统编为 &项目桥梁一队&。 刘某在施工过程中, 私刻公章, 以 &项目部桥梁一队& 名义与物资供应单位C签订了买卖、 租赁合同。后因刘某未支付材料费、租赁费220万元, 物资供应单位C将建筑企业、施工公司及刘某作为被告诉至法院。法院认定刘某的行为构成 &表见代理& ,建筑企业应承担全部的付款责任。
&&& 表见代理的定义：
&&& 我国《合同法》第49条规定：&行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。&
&&& 表见代理的四要素：
&&& (1)代理人的代理行为是无权代理;
&&& (2)代理人具有被授权的表象;
&&& (3)相对人是善意无过失的;
&&& (4)代理人与相对人的经济行为合法有效。
&&& 表见代理的四种类型：
&&& 从发生的原因进行归纳，可将表见代理分为以下四种类型：
&&& (1)误信本人授予代理权的表见代理。即因本人的授权表示行为而产生了授权表象，表现为本人对授权表象采取的积极作为和消极不作为两种情形，前者如：向第三人声称有授权，实际上并无授权；将本人的印鉴、单位业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书交给他人等。后者如：知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认表示。
&&& (2)误信代理人未越权的表见代理，即因越权行为而产生了授权表象。在实践中一般有两种情形：因委托授权不明，代理人越权而实施无权代理；代理权范围变更、缩小，而第三人并不了解。
&&& (3)误信代理权延续的表见代理，即因行为延续而产生了授权表象。实践中的具体情形有：代理权消灭后，本人未收回授权委托书，也未以正常方式向第三人告知代理权消灭，委托书 上也未注明有效期限或消灭事由；已向第三人为授权通知，但代理权消灭后，未以适当方式通知该第三人。
&&& (4)有某种特殊关系的表见代理。行为人与本人有某种特殊关系，并能使一般人产生信赖即相信行为人有代理权时，构成表见代理。如行为人与本人是夫妻关系、父母子女关系等。
&&& 二、表见代理对建筑企业的严峻考验
&& 【案例2】& 浙江某著名的建筑之乡就曾在一年之内发生了86起类似案件。如某建筑公司直属工程处项目经理上任不久，便私刻公司行政、合同、财务和法人代表等多枚印章，对外借款数千万元，并用私刻的印章为他人提供近千万元的经济担保。该公司因此被诉至法院后，法院判决该公司承担全部民事责任，导致这家在宁波市唯一拥有国家水利二级建设资质的建筑集团濒临倒闭。还有某建筑集团下属的一项目经理，将甲方支付的200万元工程款转账支票偷偷涂改了收款单位的名称，打入一家关系户的账号挪作他用。据当地警方经侦部门负责人介绍，一年内公安局受理的建筑项目承包商经济犯罪案件在所有经济侦查案件中占50%以上，涉案资金达1亿多元，当地几乎所有的建筑骨干企业都遭受不同程度的侵害，被侵占、挪用的资金少则数百万元，多则数千万元。
&& （一）表见代理风险可能成为建筑企业的隐形杀手
&&&& 表见代理是个法律概念，表见代理制度的出发点和立法意图是为了维护财产流转的安全，即市场的交易安全，保护善意第三人的利益，使其在有理由的、善意的相信他人是有代理权并与之交易的情况下，由被代理人承担表见代理的法律后果。
&&& 该法律制度在保护善意交易方的同时，对被代理人苛以极重的法律责任，从某种角度上讲，是牺牲被代理人的利益来保护市场交易安全。
&&& 对于建筑公司而言，可以理解为没有经过公司A授权的单位或个人B，以公司名义与他人C进行经营活动，如果他人依法有理由相信未经授权的单位和个人有代理权，公司就该单位和个人的行为向他人承担责任。如项目经理在无公司授权的情况下，擅自对外签订合同、对外付款、对外借款、对外出具结算协议书等等，给建筑企业带来巨大风险。而在以往的司法实践中，法院认定表见代理的条件较为宽泛，最终往往会以表见代理为由而判决建筑公司承担相应的法律后果。建筑公司是&哑巴吃黄连，有苦说不出&。目前表见代理责任已使许多企业陷入债务泥潭,成为吞噬企业资产的黑洞,威胁企业生存的隐形杀手。
&& （二）实际施工人对外商事行为可能给建筑企业带来哪些风险？
&&& 概括来讲，风险主要有两方面：
&&&& 1.建筑企业需要就实际施工人对外从事的商事行为承担责任；
&&&& 2.建筑企业承担责任后难以向实际施工人追偿，或无法百分之百追偿。
&&& 【案例3】 在中国控股有限公司A与北京建筑工程有限公司B的挂靠经营合同纠纷一案中，B是挂靠在A名下的实际施工人，在施工过程中对外欠下了债务，最后由A进行了偿还。而当A向B提出追偿时，法院的判决思路如下：
&&& 首先，由于A与B的内部承包合同实为挂靠行为，因而是无效的。
&&& 根据《合同法》五十八条的规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
&&& 其次，在本案中，A公司作为有建筑工程承揽资质的企业，违反法律的强制性规定，允许没有建筑工程承揽资质的B公司以其名义承揽工程并进行施工，在与B公司交接过程中又未进行清算，且在原审庭审过程中不同意对帐目进行审计。
&&& 故A公司对上述债务的形成负有主要过错，对该债务应承担主要责任。
&&& 此外，B公司明知自己没有建筑工程承揽资质，却挂靠经营，并以A公司名义承揽工程、组织施工，对该债务的形成也负有一定过错，对该债务亦应承担相应的责任。
&&&&& 最后，针对涉案债务，法院判决由B公司承担40%，由A公司承担60%。
&&& 【案例4】& 某无资质施工企业B与某大型国企A通过签订一个名义上的《劳务承包合同》建立起挂靠关系。此后，该施工企业以某国企的名义承接了四个工程并施工完毕，合同结算价款一亿元。但在施工过程中，无资质施工企业经营不善，拖欠了分包单位和供应商的工程款与材料款，而分包单位与供应商C以该国企为被告提起诉讼，要求偿还债务，诉讼多达十余起。通过判决、调解，该国企因承担连带责任已对外偿还了400余万元欠款，但仍有诉讼不断发生。
&&& 经初步统计，包括上述400余万在内，该国企实际已向无资质施工企业多付了工程款300万元。此外据调查，该无资质施工企业的注册资本已由50万变更为3万，其股东黄某、李某虽然向该国企出具了承诺书，保证对该国企承担的债务负责，但却已将房产卖出，难以查找其财。
&&& 分析此案中施工企业面临的各项风险。
&&& 首先，该国企已被法院判决向第三人承担了欠款责任，而在向第三人偿还了各项债务后，法院是否会支持其要求无资质施工企业百分之百予以偿还的主张呢？
&&& 应该是很难得到支持的，因为以订立劳务分包的名义建立实质上的挂靠关系为法律所禁止，所以本案双方显然都存在过错。
&&& 根据《合同法》第五十八条的规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
&&& 其次，即使法院支持了该国企向无资质施工企业追偿的主张，该实际施工人也已缺乏足够的经济能力去承担相应责任，因为原先注册资本仅50万元，后来又发生减资，注册资本减为3万元，显然没有偿还能力。
&&& 此外，依据承诺书内容要求无资质企业的股东承担责任的做法也存在风险。
&&& 其一，当作为主合同的劳务分包合同被认定为无效后，作为从合同的承诺书是否还存在约束力，这个本来就存在争议，或者说能否得到法院的支持还不明确；
&&& 其二，从实际情况来看，两股东将自己名下的房屋卖出，早已做好了逃债准备，即使赢了官司，也很难拿到钱。
&&& 最后，该国企还面临着损失扩大的风险。因为随着时间推移，可能会有更多的材料商或分包商提起诉讼，要求其就实际施工人欠下的债务承担责任。
&& （三）施工企业承担责任的具体表现有哪些？
&&& 【案例5】& 项目部签约盖章，总公司被判定承担建材货款责任
&&& 基本案情：
&&& 日，建材商与被告浙江某建筑公司A（以下简称&建筑公司&）下属的华荣新村项目部签订B《预拌混凝土购销合同》，由建材商C为被告承建的华荣新村工程供应混凝土。合同签订后，建材商按合同约定向建筑公司履行了供货义务，经双方书面结算，建筑公司应向建材商支付货款总额为156万元，建筑公司累计已经支付了40万元，尚欠116万元水泥款未付，故起诉。
&&& 被告建筑公司辩称，建材商与建筑公司没有合同关系，在原告提供的混凝土购销合同上盖章的是建筑公司华荣新村项目部。建筑公司是有这个工程，但没有华荣新村项目部，建材商给原告付过款只是为第三人代付，故要求法院驳回原告的诉讼请求。
&&& 建材商取证：
&&& 为了充分推翻被告的辩驳意见，建材商从多方面收集证据。尤为关键的是建筑公司原离职员工证明建筑公司曾多次以项目部的名义购买建材，而且，通过该离职员工还取得了当时华荣新村工程工地现场的照片，挂有&建筑公司华荣新村项目部& 字样的标牌，综合各方面的证据，并结合&合同履行期间，建筑公司分三次向原告支付货款共40万元&的事实，充分向法官说明：被告以建筑公司华荣新村项目部名义与原告签订的预拌混凝土购销合同是合法有效。
&&& 法院判决：
&&& 法院经审理认定，被告以建筑公司华荣新村项目部名义与原告签订的预拌混凝土购销合同合法有效，被告实际上已经认可并部分履行，最终判决被告建筑公司给付原告货款116万元及逾期利息17万元。
&&& 1.业主拖欠工程款导致材料款、租赁费被拖欠，材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。
&&& 证据材料通常表现为：材料供应合同、设备租赁合同、送货单、已支付部分款项的凭证。
&&& 2.项目亏损导致挂靠人无力支付材料款、租赁款，材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。
&&& 证据材料通常表现为：材料供应合同、设备租赁合同、送货单、已支付部分款项的凭证。
&&& 3.项目垫资发生大量融资，无法及时或无力偿还借款，并拖欠材料款、租赁款，出借人、材料供应商、出租人提起诉讼，要求施工企业承担责任。
&&& 证据材料通常表现为：借款合同、欠条、材料供应合同、设备租赁合同、送货单、已支付部分款项的凭证等。
&&& 4.挂靠人将个人债务转化为施工企业债务，债权人提起诉讼。转换的方式可能是出具欠条，或是将其他工地的拖欠款以各种形式转到一个项目上。
证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单等，但不出现合同、发货单、签收单等。
&&& 5.故意虚增债务，侵占施工企业利益。比如将10万的债务增写成50万。
证据材料通常表现为：欠条、材料结算单、对账单或其他债权凭证，一般没有合同。
&&& 6.故意虚构债务，侵占施工企业利益。
&&& 7.较特殊的其他行为，如出租场地等。
&&& 三、表见代理在司法认定中的几个问题
&& （一）关于表见代理主观要件事实的两种观点
&&&&&&一要件说：&相对人善意无过失&。根据《合同法》第49条的规定，构成表见代理的主观要件仅为&相对人有理由相信&即相对人合理信赖（善意无过失）。最高法院相关指导意见采此说。
&&&& 二要件说：&相对人善意无过失&和&建筑企业的过错&。在学界二要件说是通说。实践中，一些地方的司法意见也肯定二要件说。
&& （二）关于几个客观要件事实的证明标准
&&&& 1.代理授权表象的主要形式：
&& （1）项目部的铭示牌。
如果该铭示牌明确将与相对人交易的人公示为项目部负责人，该信息对相对人判断其有授权表象有较大影响力。但如果该铭示牌同时也明确公示其不具有对外以项目部名义发生交易的权利，那么相对人主张其有授权表象就缺乏合理性；
&& （2）建筑企业的内部承包（或风险承包）合同书、任命状。
实际施工人如果被建筑企业以所谓的内部承包（或风险承包）合同书、任命状的形式确定为项目部负责人，该实际施工人在与相对人发生交易时向相对人出示该合同书或任命状表明自己是项目部负责人，除非该合同书或任命状上明确规定其并无以公司或项目部名义发生交易的权利，否则，该合同书或任命状可判断相对人有授权表象。
&& （3）建筑企业财务章或资料章、项目部印章（及其财务章、资料章、技术章）。
如果实际施工人在与相对人交易时在交易凭证上加盖公司财务章，该加盖印章行为对相对人判断其有授权表象有重大影响力。如果实际施工人加盖的是项目部印章（及其财务章），该盖章行为对相对人判断其有授权表象有较大影响力。实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章（常见的有项目部公章、财务章、资料章、技术章），相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的，该盖章行为对相对人判断其有授权表象同样有较大影响力。
&&& 2.交易的时间和地点。
&&& 交易缔结和履行的时间应具有合理性，一般而言，项目部成立前、工程竣工后发生交易关系缺乏合理性或合理性明显不足。交易缔结和履行的地点一般应在项目部办公室或工地，否则建筑材料、租赁设备的使用、检验是否发生难以证明；借款原则上要交付至建筑企业或项目部账户。
&&& 3.交易标的物性质和交易额大小。
&&& 一般而言，建筑材料买卖需要出卖方将该材料运输至施工工地，如果材料数量较大、价值较大，往往需要项目部负责人亲自签收。建筑设备租赁的出租方不一定需要将该设备运输至施工工地，但如果设备数量较大、价值较大，往往需要项目部负责人亲自签收。借款不需要到工地办理，但需要项目部负责人或公司财务部门亲自办理，如果数额较大，应以书面形式明确借款目的、本息、履行期间和借款人，并将款项通过银行转账、票据或现金解款等方式交付至建筑企业或项目部账户。
&&& 4.交易习惯。
&&& 主要包括当时当地建筑行业相关交易习惯和交易双方的交易习惯。如在A地建筑行业，建筑材料如砖块、沙子的买卖，一般要求出卖人将其运输至施工工地，由项目部负责人或其授权人员清点后签发收料单，出卖人凭证收料单在一定时期内与项目部负责人对账结账。这种交易习惯具有相当的合理性。如果出卖人并未违反该交易习惯，应肯定其对授权表象的信赖具有合理性。
&&&& 5.交易双方的关系。
&&& 包括交易双方的一般社会关系和交易中的信赖关系两个方面，前者是指交易双方是否存在夫妻、亲子、亲戚、朋友等密切的身份关系，后者是指在交易过程尤其是连续性的交易过程中，双方的合作是否处于良好状态。如果双方存在夫妻、亲子、亲戚、朋友等密切的身份关系，那么其信赖的合理性就会大打折扣。如果双方交易过程中一直合作良好，其信赖具有较大的合理性。&
&&& 6.标的物用途。
&&& 这是一个重要参考性因素，应综合上述五个方面，并结合经验法则，采取事实推定等方法加以综合判断。
&&& （三）关于不具有授权表象或授权表象明显不足的几种情形：
&&& 【案例6】& 2007年10月江苏甲建设工程公司（以下简称建筑公司）通过招投标程序，承包了徐州某房地产开发有限责任公司（以下简称开发公司）开发的某小区三标段建设工程。同年11月8日，建筑公司与公司以外的第三人倪某达成工程转包协议，约定将三标段工程转包给倪某施工，双方约定了工期，结算方法等具体内容，同时约定倪某在施工中发生的债权债务由倪某承担。日，倪某与徐州某钢模出租有限公司（以下简称钢模公司）签订了《钢模租赁合同》，约定租用钢模公司的钢模用于三标段工程的施工。《合同》首部承租人记载为&徐州市甲建设工程公司&，在签订合同时倪某未向钢模公司出示建筑公司的任何代理凭证,合同尾部承租方落款处也没有建筑公司的公章,只有倪某个人的签名。协议签订后，钢模公司将租赁标的物送至三标段工地交倪某使用。倪某实际使用租赁物20个月，发生租金1299000元。租赁期间倪某以现金方式直接支付租金567000元，另外，倪某于日交给钢模公司一张由建筑公司开给开发公司的10000元工程收据，钢模公司持此收据直接到开发公司领取建筑公司的工程款10000元。扣除上述已付款项，倪某尚欠钢模公司租金722000元。2009年12月，钢模公司以建筑公司为被告起诉至区人民法院，要求建筑公司支付余欠租金722000元。
&&& 钢模公司要求建筑公司支付租金的理由是：1.签订合同时，倪某自称是代表建筑公司的签订租赁合同的合同。2.租赁标的均是用于三标段工地施工的，且建筑公司又是三标段工程承包单位，钢模公司也一直认为是与建筑公司发生的租赁关系。3.建筑公司与倪某之间的工程转包协议无效，且钢模公司一直不知道存在此协议，转包协议对钢模公司不具有抗辩理由。4.钢模公司持建筑公司于日向某开发公司开出的10000元工程款收据，从开发公司应付建筑公司工程款的帐上支取了10000元，应视为建筑公司已通过实际支付租金的方式认可了倪某代表建筑公司与钢模公司之间的租赁行为。
&&& 建筑公司的抗辩理由：1.三标段楼工程已转包给倪某施工，转包协议约定施工中的发生的债权、债务由倪某承担，与建筑公司无关。2.建筑公司从未授权倪某签订租赁合同，倪某与钢模公司之间的租赁合同既没有加盖建筑公司的公章，也没有得到建筑公司的确认，建筑公司不承担任何责任。3.倪某并未以建筑公司名义与钢模公司签订租赁合同，倪某与陈的租赁合同仅仅在合同首部承租方一栏中记载为徐州市甲建设工程公司，而建筑公司的全称为江苏甲建设工程公司。4.建筑公司将开给开发公司的10000元工程款收据交给倪某的目的是通过转账的方式向倪某支付工程款，倪某将此收据交给钢模公司的目的也是通过转账的方式向钢模公司支付租金。不能因上述行为的发生而导致建筑公司成为合同的责任主体。
&&& 区法院的认定：&首先三标段工程的中标单位是建筑公司，本案所涉及的租赁标的用于了该工程；其次，租赁合同上虽然没有加盖建筑公司的印章，但租赁合同承租方记载为建筑公司，原告也一直认为是与建筑公司发生的租赁关系；第三，日建筑公司开出10000元收据，由倪某交给钢模公司，属于转账付款行为，从而使钢模公司更有理由相信倪某的行为是代表建筑公司的行为。因此，对倪某以建筑公司名义与钢模公司签订租赁合同的行为，钢模公司有理由相信是建筑公司的行为，倪某的行为符合表见代理的特征，应认定倪某、钢模公司与吴桥之间三方之间的表见代理法律关系成立。&
&&& 区法院在上述认定的基础上作出一审判决，判决建筑公司向钢模公司支付租金722000元。建筑公司不服一审判决，向市中级人民法院提出上诉。
&&& 争议焦点：
&&& 上诉案件争议焦点为：倪某与钢模公司的钢模租赁关系中倪某的行为与建筑公司之间是否构成表见代理关系。
&&& 法理分析：
&&& 本代理人对倪某的行为性质分析如下：
&&& 1.倪某的行为不符合表见代理构成的表面要件特征。
&&& 由此可以看出表见代理属于广义的无权代理，只能在无代理权而从事代理行为的情况下发生。因此，作为表见代理构成的表面要件是，要求代理人没有获得本人的授权，却以本人的名义为法律行为。如果代理人获得了本人的授权，即使授权不明，也不发生表见代理的后果。另外，由于表见代理不同与隐名代理，表见代理应符合一般代理的表面特征，即代理人以本人名义为法律行为，否则不能将本人引入至表见代理的法律关系，更谈不上让本人承担法律责任的问题。判定表见代理表面要件的标准是无权代理人是否以本人的名义为法律行为。案件中倪某没获得建筑公司授权是不争的事实。因为倪某与建筑公司之间是独立承包合同关系，是各自独立的行为主体，除此之外双方无其他法律关系，钢模公司也没提供证据证明倪某获得建筑公司的授权。关键的问题是倪某是否以建筑公司名义为法律行为，倪某与钢模公司签订的《租赁合同》中只是在合同的首部将承租方记载为&徐州市甲建设工程公司&，而非案件被告&江苏甲建设工程公司&。且在合同尾部承租方的落款处只有倪某个人的签名，没有建筑公司的公章，也没有落款为&江苏甲建设工程公司&字样记载。从字面理解&徐州市甲建设工程公司&与&江苏甲建设工程公司&理应为两个不同的单位，且不说徐州甲建设公司是否存在，但至少可以肯定倪某未以江苏甲建设公司的名义与钢模公司签订合同。也就是倪某的行为不符合表见代理构成的表面要件。
&& （1）倪某的行为不符合表见代理客观要件的认定。
&&& 表见代理构成的客观要件是要求相对人在与行为人为法律行为时，有值得信赖的权利外观，实践中对此要求相对人承担举证责任。案件中倪某与钢模公司签订租赁合同时，没有向钢模公司出示任何的可以证明其有权代表建筑公司签订合同的证明材料，仅仅是在合同中注明租赁标的用于某三标段工程，这一点决不足以使倪某具备享有代理权的权利外观，因为权利外观的确认应限于对授权凭证及外部客观情况的考查，诸如：本人是否在行为发生场所或对行为知晓；行为人的身份或行为人与本人的关系；行为人是否持有形式上的代理权凭证等。不能从合同本身的约定的内容来考查权利外观，否则，每一种无权代理都可能因此成为表见代理。
&&& 另须说明的是，虽然在日，倪某为了通过转账的方式进行结算，交给钢模公司一张由建筑公司开给开发公司的工程款收据，这一客观情形的存在也不构成倪某的权利外观，一方面是，因为倪某与钢模公司签订合同的时间是为2007年10月，而上述情况发生在2009年9月，对于权利外观的确定应从行为发生之时的情形来考虑，而不能从事后的情况来确定；另一方面，倪某持建筑公司的收据与钢模公司进行转账结算，与倪某是否取得授权签订租赁合同无必然联系，不会因此使钢模公司对倪某产生授权表象的错误认识。
&&& 从上述内容分析，不难得出倪某不具有被授权的表象，权利外观不存在，表见代理的客观要件不成立。
&& （2）钢模公司主观上并非善意和无过失。
&&& 表见代理的主观要件要求相对人善意的且无过失。上文已提到，善意是指相对人不知道，也不应当知行为人没有代理权；无过失是指相对人不知道行为人没有代理权非因疏忽大意或懈怠造成的。在代理关系中，对行为人代理权的确认应实行无权推定的原则，换而言之，行为人没有提供代理权的凭证，应推定行为人无代理权。案件中尽管钢模公司一再强调自认为是与建筑公司发生的租赁关系，但不可否认的是，在租赁合同签订时倪某未向钢模公司出示任何代理权凭证，钢模公司也未主动要求倪某出示代理权凭证，用钢模公司的话来说&签订合同时，倪某自称代表建筑公司&。钢模公司在没有审查倪某是否有代理权凭证的情况下，仅凭倪某的自称，是不应相信倪某有代理权的。从形式上审查代理人是否有代理权是钢模公司必须应尽的责任，否则钢模公司就不具有不知道也不应知道行为人没有代理权这一善意条件要求。钢模公司没有尽到形式上的审查义务，仅凭倪某的自认就相信倪某有代理权，这是一种非正常信赖，缺乏客观基础的信赖，属于轻信、误信。之所以出现这种非正常信赖，正是因为钢模公司在主观上有严重的疏忽过错。再从租赁合同的首部记载的承租方为&徐州市甲建设工程公司&的情形来看，也表明钢模公司在签订合同时有过重大过失，钢模公司连与自己行为的对象都认识不清，这不能说钢模公司在与倪某签订合同时没有严重的过失。法律保护是正当合理的信赖，不保护缺乏客观基础的信赖。钢模公司的主观上非善意和重大过失否定了表见代理构成的主观要件的成就。
&&& 以上通过对倪某与钢模公司之间行为的全面分析，不论是从表面形式上，还是从客观表象上，还是从主观要件方面，均不符合表见代理的构成要件要求。因此，可以确定倪某的行为不构成表见代理。
&&& 代理结果：
&&& 最终代理人的代理意见得到二审法院的全面支持，二法院认为倪某的行为不符合表见代理的构成要件，不构成表见代理。二审法院撤消了一审判决，改判驳回钢模公司对建筑公司的诉讼请求。
&&& a.实际施工人或其授权人员以个人名义从事交易行为。
&&& 如实际施工人或其授权人员与相对人发生交易时，并未加盖企业或项目部相关印章，也未向相对人出示授权委托书、内部承包合同书、任命状或项目经理等授权凭据，铭示牌上亦未显示其为项目部负责人的，不能认定具有授权表象。又或如某人员声称其为工程项目经理或项目经理的授权人员，该借款、建筑材料、设备为项目建设所需，但其并未提供相关的证明材料。
&&& b.交易的时间明显不合理。
&&& 如工程项目尚未招投标，就发生了建筑材料买卖、设备租赁和借款行为。再如工程项目竣工后，发生上述交易行为
&&& c.交易的地点或履行的对象明显不合理。
&&& 如双方约定将建筑材料、机械设备运输至项目以外的工地。再如双方约定将借款汇至建筑企业或工程项目部以外的账户，或将现金交付给实际施工人或其授权人员、建筑企业财务部等以外的人员或单位
&&& d.交易明显损害建筑企业利益。
&&& 如在借款时，约定10倍于银行同期贷款利率的利息。再如，约定双方买卖的建筑材料、租赁的机械设备无需检验。
&&& e.交易行为明显不符合交易习惯。
&&& 如交易金额数高达数十万，并未向建筑企业询问款项如何交付情况，而是直接交付至实际施工人且无证据证明资金的交付、使用与本工程项目有关。再如实际施工人频频违约，但相对人持续向其借款，并未向公司主张债权且无证据证明资金的交付、使用与本工程项目有关。&
&&& f.相对人明知实际施工人无代理权限。
&&& 如相对人知道建筑企业关于项目部无权向外借款、购买建筑材料、租赁机械设备，知道所谓的公司相关印章或项目部相关印章系实际施工人私刻或建筑企业对相关印章使用有明确规定而实际施工人并未按照规定用章的。
&& （4）关于&建筑企业无过错&的证明标准
&&&& 建筑企业应该举证证明代理人无代理权并且自己对授权表象的形成没有过错（可归责性）。具体体现在以下几个方面：
&&& a.建筑企业是否采取了必要的有效的防范措施（如制定规范的项目部管理制度）；
&&& b.建筑企业对实际施工人无权代理行为是否进行了有效制止；
&&& c.建筑企业对实际施工人或其授权人员的身份是否进行了规范审查和认定。
&&& 一般而言，在相对人和实际施工人建材买卖、设备租赁纠纷中，建筑企业的&过错&较易成立，理由如下：其一，实际施工人的项目经理（负责人）身份是建筑企业赋予的；其二，相对人将建材、设备运输至工地并接受检验，检验者是建材质监部门、监理人员，这些部门或人员的监督检验对象都是建筑企业，没有建筑企业的默认、许可，检验工作将无法进行。换而言，建筑企业对相对人提供的建筑、设备是推定知晓的，认可的。
&&& 在相对人和实际施工人借款纠纷中，建筑企业的&过错&较难成立，理由如下：企业有较为严格的财务管理，出借人原则上应将出借款交付至建筑企业财务部门或项目部账户上。借贷金额较大的情形，如果出借人将出借款交付给实际施工人，建筑企业否定该资金用于工程项目，不能直接认定所借资金用于工程项目。实际施工人对所借资金是否实际用于工程项目承担举证责任。
&&& 四、建筑企业如何应预防&表见代理&的法律风险？
&& （一）拒绝挂靠和违法分包、转包，实行内部承包经营模式。
企业将确有实力且讲诚信的资本或项目的所有人纳入旗下，组建分公司，通过签订内部承包合同这种开放的体制模式，最大限度且合法有效地整合、运用社会资源，以求得企业自身的发展壮大，在这种模式推动下施工企业取得了长足进步。但在实践中往往演变成《建筑法》所禁止的施工挂靠行为，为了逃避法律责任，往往采取规避法律规范的做法，甚至有施工企业名为内部承包实为挂靠施工。
&&& 1.关于内部承包
&& （1）内部承包的法律特征
&&& 内部承包的经营模式并不为我国法律法规所禁止，内部承包模式表现出了很强大的生命力。
我国现行法律法规中，对企业内部承包问题一直没有专门规定，有些方面可以肯定：
&&& 第一，内部承包合同主体上承包方必须是内部人员，即建筑企业内部职工；
&&& 第二，内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是承包人需要向施工企业交纳管理费。交纳的管理费与承包事项相对应。
&&& 第三，内部承包合同的承包人在经济上可以独立核算，自负盈亏。
&&& 因此，从上述三个方面来看内部承包的定义，所谓内部承包合同是指在建筑企业内部，与企业内部职工之间签订协议，许可内部职工完成一定的工程项目施工，实行独立核算，自负盈亏，向企业缴纳管理费等方面进行约定的合同。
&& （2）内部承包的本质属性
&&& 它本质是企业的一种经营模式。
&&& a.承包合同的对内属性
&&& 多数人认为，内部承包合同发生纠纷一般受合同法的调整，但是涉及承包人与施工企业的属于劳动法调整的争议事项时，受劳动法的调整。
&&& b.承包合同的对外属性
&&& 在项目经理承包责任制前提下，对外签定的合同引起的法律后果是施工企业承担责任还是项目经理个人承担责任？项目经理对于施工企业来讲是履行合同代表，他在工程项目中所处的地位不是代理而是代表。代理和代表不是同一个概念，对合同相对人来说，代理需要授权来确定授权范围，而代表不一定需要授权，他对相对人来看本身就代表了建筑企业。从这个角度看，项目经理对外签订合同构成代表施工企业的表见代理。
&&& c.关于总公司与分公司的内部承包问题
&&& 依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。因此，总公司和分公司之间这种内部承包方式，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。
&&& d.总公司与子公司之间的内部承包问题
&&& 我国新《公司法》第14条第1款规定：&公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。&我们不难得出总公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。
&&& 2.关于挂靠施工
&&& 挂靠施工就是指没有资质的实际施工人或资质低的实际施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的建筑企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏，挂靠一般具有如下特点：挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；挂靠人向被挂靠的建筑企业交纳一定数额的"管理费"，而该被挂靠的建筑企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取"管理费"而不实施管理，或者所谓"管理"仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。
&&& 3.挂靠施工合同与内部承包经营合同的区别，
&&& 一是从主体上看，挂靠施工中挂靠人一般不是企业职工，与建筑企业没有行政上的隶属关系，不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇，而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包人与施工企业具有隶属关系；
&&& 二是从时间上看，内部承包合同在时间上承包人先是企业职工后是签订承包协议，而挂靠施工的挂靠人没有隶属关系一般与被挂靠企业是平等主体，不会在企业人员上反映出来，往往具有临时性的特征。
&&& 三是从内容上看:（1）合同约定的建筑企业与现场挂靠方之间有无产权关系；(2)合同约定的建筑企业与现场挂靠方之间有无统一的财务管理；(3)合同约定的建筑企业与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（4）合同约定的建筑企业与施工现场的工人之间有无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。若有，则不是挂靠施工关系；若无，则是挂靠施工关系。
&&& 挂靠施工行为本身是违法，有挂靠也是经过了被挂靠企业的&同意或者授权&，以被挂靠企业签订的分包合同同样无效，其本质上看，因挂靠对外签订的分包合同既不是合同法上的无权代理也不是表见代理，无权代理合同是本身是效力待定的合同，表见代理合同是有效合同，无权代理和表见代理是两者本身没有代理权，而挂靠施工签订分包合同是在已经有被挂靠企业的&授权&下订立的合同，挂靠订立分包合同无效原因是违反的《建筑法》的强制性规定而无效。
&& （二）加强对分包商的选择、管理、 考核。
&&& 1.严格执行法律法规, 建立资审准入制度,对分包商的资信等进行全面考察。 特别是对新进的分包商,要求对其企业营业执照、 年检情况、 资质证书、 安全生产许可证、法定代表人授权委托书、 业绩证明等相关材料落实专人负责,采用 &菜单& 式审核方式,必须核对原件, 实行审核签字负责制, 以防止资质不符或诚信不良的施工队伍进入。
&&& 2. 建立相应的信用评价体系, 择优选用分包商 。 例如: 首次合作的分包队伍 ,工程范围、工程额度不宜过高;分包队伍未能履行施工合同,可以降低其信用评级直至列入黑名单不再与之合作等等。
&&& 3.稳定施工队伍, 加强现场监管, 施工企业将工程分包之后, 不能不管不问, 而要抱着负责的态度加强对其进行监管。对分包商对外签订的设备租赁、钢材、水泥等重大建材的买卖、劳务合同等进行不定期抽查,以随时发现其是否存在违规签订合同的情况。通过与材料供应商、分包商等建立长期的战略合作伙伴关系,从而尽可能预防风险。
&& （三）加强内部承包协议的约定。
&&& 加强内部承包协议约定,可尽量控制分包商。
&&& 1.实行交付保证金制度。可以考虑设立全面履约保证金、安全生产保证金、工人工资按时支付保证金、工伤零死亡保证金、不私刻印鉴保证金、工程质量保证金、工程保修金等,前述保证金可由分包商进场前直接缴纳或者从工程款中扣留一定比例,以从资金层面把控风险。
&&& 2. 实行完工承诺制度。保修期结束后支付剩余款项,要求实际施工人出具对外无债务承诺书。一旦发现有债务,施工企业可根据承诺书追究其责任,以免在项目结束、款项结算结束后有材料商等债务人要求施工企业承担责任。
&&& 3.可在内部承包协议中约定, 遇到特殊情况时, 施工企业可接管项目, 但因此造成的损失仍由分包商承担。
&& （四）完善公司制度，严格监管公章、合同章、财务专用章、企业证照、法人委托书的使用。
&&& 【案例7】& 项目经理私刻公章签合同，所在建筑公司担责付钱。
&&& 顾某系某建设公司项目经理，以公司名义向外承包工程，每年向该公司缴纳管理费8万元。2007年3月，顾承接了一处厂房建设工程，需要大量钢材，于是顾某与某贸易公司签订钢材购销合同，总价款250万元并在合同上盖了建设公司的合同专用章。在支付了205万之后，贸易公司一直未收到尾款，遂向建设公司索要未果。无奈贸易公司诉至法院，要求该建设公司支付45万元的余款。
&&& 庭审中，被告某建设公司辩称，顾某与原告签订合同时，加盖的被告合同专用章是私刻的，不是被告单位的公章，因此不同意原告的诉请。并当庭出具一份顾某的承诺书，内容为：未经公司同意，私刻公章一枚，用于与某贸易公司签订钢材购销合同，由此公章发生的一切经济责任、法律责任由本人承担。经被告申请，法院委托鉴定中心对该购销合同中所盖的被告合同专用章与被告提交的公章进行鉴定，结论为购销合同中被告所盖的合同专用章系伪造印章盖印。
&&& 法院认为，本案争议的焦点在于原、被告间是否存有买卖合同关系，顾某所实施行为的民事责任应由谁承担？原告与顾某签订的购销合同加盖的被告合同专用章虽系顾某私刻，但并不影响其代表被告的职务行为，其代表被告与原告签订的购销合同的效力，法院予以确认。理由如下：被告收取了顾某的管理费，表明顾某对外承建工程项目为代表被告的职务行为；厂房建设工程由顾某以被告的名义、作为被告的项目经理承包，2007年5月前已完成施工，结合原告的实际供货期限与购销合同约定的供货期限相吻合，可以认定原告所供的钢材由顾某实际用于上述工程的施工，故被告应当对顾某的承包行为承担民事责任；顾某作为与原告签订购销合同的经办人，签订合同时向原告提交了盖有被告公章的营业执照、税务登记证、被告法定代表人身份证及顾某为被告公司项目经理的名片，同时提交了向被告交纳管理费用的收据，表明顾某签订合同的行为是代表被告的职务行为。综上，上述内容可以证明顾某代表被告作为该工程的实际承包人，被告虽提交了顾某的承诺书，但该承诺是顾某与被告的内部约定，且被告在知悉顾某私刻其合同专用章后，未采取相关措施，也未告知原告，故法院依法判决被告应当向原告承担民事责任。一审判决后，建设公司不服提起上诉，二审法院依法维持了原判。
&&& 启示：建筑企业的公章应由专人保管，如项目经理需要使用时，可由保管人陪同。需要重点关注的是控制印章。
&&& 由于项目部印章具有不需备案、易于伪造或私自印刻等特点，因此，在项目施工过程中，其制作与使用应格外慎重。如必须使用项目部印章，应当在工程承包及分包、材供合同中就项目部印章的使用范围及事项作出明示，并可在项目部印章表面作必要的权利限制标记。除此以外，公司可通过与材料商、建设单位等沟通深入了解工程相关情况，一旦发现项目经理违反公司规章制度，擅自使用或私刻项目部印章等行为，必须及时、严肃处理，并消除掉不良影响和可能引起的后患。
&&& 合理限定实际施工人的权限，并且要用有效的公示方式告知相关人(如业主、供货商等）。对项目经理的授权委托书要尽可能明确详细地列举授权范围，在解除其职务后，除了通知其本人授权终止，最好还要向与工程项目有关的合同相对人发送书面通知，告知其项目经理的离职情况，这样可以有效防止对方以&不知情&和&交易习惯&为由来主张表见代理。
&& （五）强化管理，有效控制工程资金。
&&& 【案例8】& 项目经理挪用项目资金挥霍，公司承担民事责任。
&&& A公司将中标工程的一部分交给项目经理王某内部承包，并任命王某为项目经理，A公司也在项目工程对外的公示牌中予以公布。但王某心术不正，其承包工程的目的绝不是将工程做好，而是用于挥霍和享乐。王某在从A公司领取工程款后就大肆挥霍，买车买房甚至赌博，因此，其承接的工程仅仅进行到50％时就因资金不足而不得不由A公司接管。然而王某在此工程项目中已经拖欠了大量民工工资和材料款，材料购销合同虽使用的是王某私刻的工程资料专用章，但在材料商纷纷起诉A公司时，法院查明该工程资料专用章在上报给监理的工程资料中曾使用过，且A公司任命王某为项目经理并已在公示牌上对外公示，因此，法院认定王某的行为构成表见代理，判决由A公司承担拖欠民工工资和材料款的民事责任。
&&& 启示：法律在处理外部民事法律关系时更多考虑的是市场交易活动的安全性和稳定性，表见代理制度就是最能体现这一点的法律制度之一。在本案中我们可以看出：王某虽然是内部承包工程，但并没有尽心尽力地去履行施工合同约定的义务，而A公司也没有尽到管理责任，对王某的承包行为没有任何的监督机制，放纵并促成了王某挥霍工程款的行为。对外来讲，与王某进行交易的人从公示牌、资料专用章这些表面证据上有理由相信王某就是A公司的代表，所以即使王某是内部承包，但王某的行为仍然要由A公司对外承担最终的民事责任。
&&& 无论是什么样的项目部，工程款必须进入公司帐户，由公司审查后拨付项目，这样建筑企业就可以监控工程资金流向，及时发现问题、加以纠正。另外，在与业主签订施工合同时，还应约定：&发包人应将工程款付至承包人在协议书中所指定的银行账户，未经承包人书面授权，不得支付现金或付至其他账户，否则承包人有权不予认可。承包人有权变更收款账户，但须提前出具书面通知。&工程资金管理混乱是造成企业承担经济风险的主要原因之一。有的项目经理擅自挪用工程款，拆东墙补西墙，到处赊账，拖欠工人工资，引发经济纠纷，使企业利益受损。所以企业必须加强工程资金的管理，必须规定工程款进企业账户，再由企业进行妥善分配使用，根据工程进度进行合理划拨，控制好项目经理的资金使用权。
&& （六）重视对项目经理的管理，实行激励与约束并重
&&& 【案例9】& 项目经理同时承包多项工程，公司为其工期违约金买单。
&&& 陈某为某大型建筑企业下属项目经理，在上海各区同时承建了5个工程项目，因其自身资金及人员有限，因此经常是在各个工程项目之间&拆东墙补西墙&，导致承建的5个项目工程均存在严重的工程逾期，某工程项目甚至逾期近400天。之后，各个工程虽然陆续竣工验收，但建筑企业在与各业主方办理竣工结算时，业主均以工程逾期为由要求扣除部分工程款，否则就拖延甚至不予办理竣工决算。建筑企业和项目经理陈某自知理亏，无奈之下承担了工期逾期的违约责任，该建筑企业为此少收工程款近300万元。
&&& 启示：实际施工人的人选很重要，不仅要看其能力、实力和品德，更要以动态的眼光来关注他们。在项目承包的过程中选定适格的项目经理是防范企业风险方面很重要的一个环节。项目经理的素质高低和能力、规范性的问题对于整个项目的顺利进行都有重要影响，如果项目经理人素质较低、随意以企业名义签订分工合同采购合同等，在合同履行中又拖欠款项，或者拒付民工工资，转移工程资金等，造成公司亏损，甚至导致公司涉诉；有的项目经理由于缺乏工程经验、对财务的掌控能力也不够，造成工程项目混乱。
&&& 在实践中，很多建筑企业的工程项目都是内部承包施工的，而且通常建筑企业下属的项目经理同时会承包好几个工程，有些挂靠的项目承包人甚至在一年当中同时承接五六个工程，而由于项目经理自身的资金及人员有限、管理水平差等因素导致工程存在工期延误、工程质量差等诸多问题，甚至有些工程施工到一半就停工了，对此，建筑企业是要承担全部责任的。
&&& 项目承包管理不应仅仅流于形式，项目承包合同应明确约定双方的权利义务、债权债务关系、承包方式、工程结算方式、违约责任等等。对项目经理既应有一定的约束机制，也要注重激励，奖惩分明。一方面，让项目经理为其承包的工程提供一定的担保，既可以是交纳保证金，也可以是物的担保，强化其风险意识，从而能有效地约束项目经理的行为，同时在发生纠纷时，也能减少企业的实际损失。另一方面，建立企业内部的信用评估机制，对信用记录良好的项目经理，给予其承包项目上的优惠政策，鼓励项目经理将短期利益与长远利益相结合，将个人利益与企业利益相结合。
&&& 建筑企业认清项目经理的表见代理风险所可能导致的巨大危害，防微杜渐，警惕这颗随时可能致命的&不定时炸弹&！