国务院新闻办公室在北京召开海南自由贸易港建设专题新闻发布会介绍海南自由贸易港政策制度建立进展情况国务院新闻办公室举行新闻发布会，中共海南省委书记、省人大常委会主任沈晓明，海南省省长冯飞，国家发展改革委副主任丛亮，财政部副部长邹加怡，商务部副部长兼国际贸易谈判副代表王受文，海关总署副署长张际文，国家外汇局副局长王春英介绍海南自由贸易港政策制度建立进展情况，并答记者问。中共海南省委书记、省人大常委会主任沈晓明在发布会上介绍，海南自由贸易港法呼之欲出。我们积极配合全国人大，全力推进海南自由贸易港法立法，争取赋予海南更大立法权和改革自主权。目前已完成全国人大常委会一审和向社会公众公开征求意见。全国人大终于全文公布了《中华人民共和国海南自由贸易港法（草案）》，并公开征求意见。这意味着海南自贸港法及其配套法律体系即将登场亮相。按照一般说法，海南2025年启动“全岛封关”后，省内的“人、财、物”的流动和管理，全部要按照“海南自贸港法”及其“配套法律法规”来执行。所以第一点，海南自贸港法只是一个大纲，后面会陆续出台一系列的配套法律法规，形成海南岛自己的“法律体系”，不再适用内地法律条文。《自由港法》和配套法规与内地现有法律法规将会有非常大的区别。从“人”的角度看，2025年全岛封关运作后，相对内地而言，海南岛内居民将成为离岸居民，持有与内地居民（在岸居民）完全不同的法律身份，要遵从于另外一套法律体系的管理。1000万海南人的身份从此将会被改写！那么，作为“离岸居民”，都将有哪些与众不同的权利呢？在本次《海南自贸港法》中都做了详细的阐述。第一，更加宽松的临时出境入境政策，类似于低成本移居香港。在海南自贸港法的“第四十六条”明确规定，海南自由贸易港实行更加开放的人才和停居留政策，实行更加宽松的人员临时出境入境政策。也就是说，海南人作为“离岸居民”，可以更加方便的出境入境，海南将会成为全国除了香港、澳门之后，第三个最容易出境入境的区域。2025年全岛封关运作后，只要你去了海南，已经相当于一只脚已经出了国门，如果你能取得海南身份，就相当于“低成本”移居香港了。具有海南自由港法律身份的居民或机构法人，类似于今天中国香港市场主体的身份，出境入境将会变得超级方便。第二，99%的商品“零关税”，生活成本大幅下降。根据自贸港法的“第二十八条”：全岛封关前，只是对部分进口商品免关税。全岛封关后，将实施商品目录管理，目录之外的商品全部零关税。按照省委书记沈晓明的说法：2025年海南全岛封关后，海南99%的商品将实施“零关税”。第三，享受超低所得税税率，是成立“离岸公司”的最佳选择。根据海南自贸港法“第三十条”：对注册在海南的企业及符合条件的个人，实施优惠所得税税制。海南省委书记沈晓明在访谈中对此进行了详细解释：在全岛封关之前，只是对鼓励型企业减税，按照15%的上限征收。但是全岛封关后，在海南注册的全部企业，都可以减税，减税政策覆盖全省。在2025年封关运行之后，对在海南累计居住满183天的个人，其取得来源于海南自贸港范围的综合所得和经营所得按3%、10%、15%三档超额累进税率征收个税。在海南居住的人，相当于“离岸居民”；在海南注册的企业，相当于“离岸公司”。不管是“离岸居民”，还是“离岸公司”，都已经不在内地法律管辖范围内，内地的“税法”已经不能套用，必然要缴纳不同的税收体系。这就是海南自贸港法给个人及企业带来的巨大红利。第四，享受“离岸信息”，全球互联网数据及信息的开放。海南自贸港法在“第四十二条”重点提出了“数据流动管理制度”，“有序扩大通信资源和业务开放”，“探索加入区域性国际数据跨境流动”。以上这些提法，我们认为海南将会逐渐实现“互联网数据的全球开放”，作为一个“离岸市场”，互联网信息的有序开放是必然的。第五，拥有的资产，全部都是“离岸资产”，自由度更高。海南自贸港法在“第四十九条”、“第五十条”及“第五十一条”专门阐述了海南的“金融业开放政策”，核心就是推动海南“资本可自由兑换”。海南作为“离岸市场”，个人在海南拥有的资产，包括现金、存款及不动产，当然应该均为“离岸资产”。所谓“离岸资产”，自然就不能收到内地相关法律的约束，而需要更加自由化，更加便捷化。比如像香港，不仅港币可以自由兑换，房产不动产也是不限购的，对全球开放，自由度是所有“离岸资产”最典型的特征。所以所有的海南“资产”未来都将逐渐成为“离岸资产”，自由度将会空前开放，你在海南的现金也好，存款也好，住房也好，都将逐渐开放。你在海南拥有的所有资产，都相当于给自己配置了一些随时可以自由兑换的“离岸人民币”或者是“美金”。在过去十几年，很多人热衷于去香港、外国买房，其实就是相当于购买“美元”资产，海南的资产属性也将逐渐发生转变。综上所述，要想准确理解“海南自由贸易港法”，关键在于理解“离岸”两个字，海南2025年全岛封关后，海南不管是“人、物、财”都将发生根本性变化：从“在岸属性”变成了“离岸属性”。既然是“离岸市场”，海南就不能再适用于内地的“在岸法律”体系，海南自贸港法就“横空出世”了，这才是本质。离岸，意味着海南人将会成为“离岸居民”，钱将会变成“离岸人民币”，资产将会变成“全球资产”，内地的限购、限售等政策法规必将逐渐退出海南市场。“离岸居民”的出入境会更加自由，“离岸人民币”的可自由兑换也是必然的趋势，“离岸资产”本身就是全球资产。可以说“海南自贸港法”的出现，从法律层面上奠定了海南作为自由贸易港的“离岸身份”，从而改变了海南上万千常住人口的命运。自由贸易港建设的首要任务是建立法律体制，新加坡和迪拜自贸港早期便是通过立法先行，打响自贸港建设第一枪。海南对标并汲取国际成功经验，于2020年4月9日十三届全国人大常委会第十七次会议，表决通过全国人大常委会关于授权国务院在中国（海南）自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定，制定海南自由贸易港法被列入十三届全国人大常委会立法工作计划。2021年1月，《中华人民共和国海南自由贸易港法（草案）》（以下简称“海南自贸港法草案”）开始向社会公众征求意见。本次发布的《中华人民共和国海南自贸港法（草案）》从战略定位到战略解读，有哪些亮点提炼，未来机遇如何，将在本期文章带来最新解析，为决策者、企业和投资者提供有益参考。01战略定位在中央层面为一个地区单独立法极其少见。此前，只有香港和澳门两个特别行政区享有由中央直接建立特别行政区基本法的待遇。此外，无论是深圳经济特区、浦东新区和雄安新区，都未有此待遇。海南自由贸易港基本法律：《中华人民共和国海南自贸港法（草案）》基本法律立法主体：全国人民代表大会常务委员会具体法规：具体法规正在制定中具体法规立法主体：国务院有关部门会同海南省或海南省人大及其常委会变通权：明确规定海南自由贸易港法规（贸易、投资及相关管理活动类），经备案说明后，可以对现行法律或者行政法规“作变通规定”，变通权高。香港特别行政区基本法律：《中华人民共和国香港特别行政区基本法》基本法律立法主体：全国人民代表大会具体法规：《公司条例》《税务条例》《证券及期货条例》……具体法规立法主体：香港特别行政区立法会变通权：香港属于普通法体系，不同于内地的法律体系，其有权在基本法的框架下进行立法。经济特区基本法律：无基本法律立法主体：无具体法规：《深圳经济特区个人破产条例》《厦门经济特区建筑条例》……具体法规立法主体：省市人民代表大会及其常务委员会变通权：《立法法》没有明确规定特区可以对法律、行政法规做变通性立法。在实际执行层面，如特区立法条例与法律、行政法规产生冲突，往往优先适用法律、行政法规，变通权在实操层面低。通过以上对比，不难发现海南自贸港法的基本法律、具体法规以及变通权，均属于高站位、高权力。其中，变通权是衡量立法权力最重要的指标，是对中央一级的法律或者行政法规做出变通性立法的权利。02战略解读海南自贸港法被赋予史无前例的变通权，以实现创新改革的使命。海南自贸港法草案第10条明确规定：海南省人大及其常委会制定的海南自由贸易港法规经全国人大常委会及国务院备案说明后，可以对现行法律或者行政法规“作变通规定”。海南自贸港立法属于典型的变通性立法，区别于几十年前深圳经济特区为代表的先行先试立法。深圳当年是在国家法律法规仍存在空白的情况下，先行在地方立法，成熟后再以国家立法的形式推广。但此时建设海南自贸港，我国法律法规已经相对成熟，需要地方变通性立法，在体制机制改革方面“大胆试、大胆闯、自主改”，以达成真正的制度创新、自主改革。海南自贸港被赋予的变通权主要体现在对中央法律或行政法规的变通权限。中央立法专属权为充分确保和维护中央立法权统一性和权威性，赋予全国人民代表大会及其常委会《立法法》第八条的十一项法律制定专属事权，一般地方立法活动只能在这十一项内容范围之外开展，即使是经济特区立法和自贸区条例也未能涉足这些事项。从目前发布的海南自贸港法草案中分析，中央可能将在《立法法》第八条中的（六）、（九）事项范围内尝试下放或授权一定权限，在立法内容上涉及征税体系创新、贸易投资自由、金融货币自由、出入境自由等方面进行法制改革，促使海南自贸港行使创新的任务与权利，充分调动海南建设中国特色自由贸易港新体制的立法主动性。《立法法》第八条下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。03亮点提炼日前发布的海南自贸港法草案分为八章，共五十六条，涉及贸易自由便利、投资自由便利、财政税收制度、生态环境保护、产业发展与人才支撑以及综合措施的六大方面，总体而言是对“413”讲话和《海南自由贸易港建设总体方案》的具体法制安排，将党中央关于建设海南自由贸易的决策部署转化为法律规范，从立法层面明确日后将建立的制度、机制、具体办法等立法事项以及对应的立法主体。贸易自由便利：海南自贸港法草案明确了将由国家层面建立封关运作后的海关监管特殊区域制度；境外货物、物品及跨境服务贸易实行负面清单管理制度；货物、物品进出“二线”实行监管手续；通关手续和海关监管方面均进行程序简化。相关清单、具体办法将由国务院有关部门和海南省共同制定。投资自由便利：海南自由贸易港将实行自由便利化投资制度，建立投资促进制度，投资保护制度，知识产权保护机制，公平竞争审查制度，市场主体设立便利、经营便利、注销便利的制度，破产程序等法规。同时，放宽海南自由贸易港市场准入，外商投资实行准入前国民待遇加负面清单市场管理制度，并且制定针对海南自贸港的准入特别清单，逐步实施市场准入承诺即入制。对有强制性标准的领域，在健全备案制度和企业诚信的基础上，将原则上取消许可和审批，充分放开企业和其他市场主体的活力。相关清单、具体办法由国务院有关部门会同海南省或海南省人大及其常委会制定。财政税收制度：首先，“零关税”政策在海南自贸港法草案中得到充分明确，全岛封关后，目录之外的商品免征进口关税，目前中国只有港澳台享受独立关税区。其次，明确了货物、物品进出“二线”的税收管理，相关税收管理办法由国务院有关部门会同海南省制定。此外，草案还明确了“低税率”和“简税制”的法制建设。最后，特殊财税体制确立的同时，建立相应的税收征管体系。生态环境保护：海南自贸港法草案提出建立生态环境影响评价和监测制度；健全陆海统筹的生态系统保护修复和污染防治区域联动机制；实行严格的进出境环境安全准入管理制度；建立生态保护补偿机制；实行环境保护目标责任制和考核评价制度，从而得以防止污染，保护生态环境。产业发展与人才支撑：针对产业，海南自贸港法草案提出建立开放型生态型服务型产业体系，发展旅游业、现代服务业、高新技术产业；扩大数字领域开放，促进以数据为关键要素的数据经济发展，探索数据跨境流动的有序安排；建设重大科研基础设施和条件平台，建立科技创新管理制度，完善国际科技合作机制；推进金融改革创新，率先落实金融业开放政策，打造与高水平的贸易投资自由化便利化相匹配的跨境资金流动机制；建设国际旅游消费中心，发展文化体育、健康医疗、养老养生产业；建设国际航运枢纽，制定运输政策、航运制度、船舶管理制度，完善海洋服务体系。针对人才，完善人才体制机制，建立高效便利的出境入境管理制度，逐步实施更大范围适用免签入境政策，延长免签停留时间。综合措施：海南自贸港法草案还提出重要的保障举措，包括土地、金融、信用体系、纠纷解决机制、风控等，以保证自贸港建设所需的综合措施。04未来机遇对于企业和个人而言，认识到海南自贸港立法的战略意义至关重要。海南自贸港有极高的战略定位，中央下放到海南自贸港的权限更是史无前例，可见我国对建设自贸港的信心与决心。本次出台的海南自贸港法草案进一步推进海南自贸港建设的法制进程，加速了中央重大决策部署落地，使得海南自贸港建设于法有据、有法可依，同时，为企业和个人带来利好与广阔机遇。自海南自贸港法草案出台起，中央政府先后采取一系列举措，为海南自贸港投资贸易的进一步开放助力。例如，于2021年2月1日开始实施的最新版海南自贸港外商投资准入负面清单，和自贸区版的外资准入负面清单相比进一步减少限制，放宽了采矿、汽车整车制造等领域的准入，并在增值电信、教育和商务服务等市场主体高度关注的重点领域做出了更为开放的安排。另外，海南自贸港知识产权法院已于2020年底挂牌成立，是在全国范围内继北京、上海、广州后设立的第四个知识产权专门法院，力图营造良好的法制环境，为鼓励科技创新、发展数字经济、维护中外权利人合法利益、促进投资和服务保驾护航。尤其值得关注的是，海南自贸港法草案明确规定，旅游业、现代服务业和高新技术产业将成为海南着力发展的三大核心产业。商务部正在会同海南省和有关方面积极制定海南跨境服务贸易负面清单，为上述三大产业的腾飞提供更多政策支持。该跨境服务贸易清单是中国改革开放进程中又一项具有里程碑意义的重要举措，一旦颁布实施，将成为中国在跨境服务贸易领域公布的第一张负面清单，预期将给海南在服务贸易领域带来更高水平的开放，为海南自贸港营造更加国际化和法制化的营商环境。有鉴于此，建议有关跨国公司和中国企业密切关注未来的政策和监管动态，普华永道也会适时提供信息更新。在税收制度方面，总方案所提出的零关税、低税率、对部分行业境外投资所得免税、简税制等具有空前突破性的税收创新举措，也将会通过自贸港法而被赋予法律效力。普华永道建议企业和个人持续留意后续税收细化政策的出台，结合自身情况和商业战略，合理调整运营模式和人员安排，切实享受海南自由贸易港新政的优惠和便利。对于海南省的各个机构和园区而言，也有必要事先研究海南自贸港法，抓住在自贸港法的顶层设计下搭建制度体系的良好契机，度身定制配套的实施细则，为服务更高水平对外开放和营商环境的进一步提升推出创新政策，并且提前做好企业入驻的招商政策设定等规划和产业辅导工作。温馨提示：大家如果想在公司注册、注册商标，或需要公司财务代理，或是有关于海南人才落户的问题，欢迎咨询我们海南远创。声明：本文内容由脉脉用户自发贡献，部分内容可能整编自互联网，版权归原作者所有，脉脉不拥有其著作权，亦不承担相应法律责任。如果您发现有涉嫌抄袭的内容，请发邮件至maimai@taou.com，一经查实，将立刻删除涉嫌侵权内容。

[摘　要]民事诉讼基本模式研究有助于了解一国民事诉讼体制的构造，也有助于从宏观上分析各国诉讼制度的差异，同时，民事诉讼基本模式直接涉及对我国既存民事诉讼体制的基本认识和定性问题，更进一步牵涉到民事审判方式的大方向和总体设计问题，因此民事诉讼基本模式是民事诉讼理论中十分重要的问题。民事诉讼基本模式是指概括并支持民事诉讼原则、制度和程序运作所形成的结构中，各种基本要素及其关系的抽象形式。民事诉讼基本模式有当事人主义与职权主义两大类型，英美法系与大陆法系国家大多采用当事人主义诉讼模式，前苏联及受其影响的国家采用典型的职权主义诉讼模式。当事人主义诉讼基本模式肯定了当事人在诉讼中的主导地位，有利于保证程序的公正，提高庭审的质量，但有时会造成诉讼资源的浪费；职权主义诉讼基本模式有利于实现实体公正，但是其弊大于利，极易导致司法腐败。当事人主义发端于古罗马时代，近代的资产阶级革命和市场经济的发展对英美法系和大陆法系的当事人主义诉讼基本模式的形成产生重要影响；职权主义发端于罗马末世，前苏联是采用职权主义诉讼基本模式的典型，前苏联对资本主义的批判及计划经济是职权主义诉讼基本模式产生的主要原因。因此，当事人主义以当事人意思自治、权利本位为其理论基础，贯穿着处分原则和辩论原则；而职权主义以国家干预、权力本位为其理论基础，贯穿着职权调查原则和职权探知原则。我国由于受到前苏联的影响，实行职权主义诉讼基本模式，其后虽然对民事诉讼法进行了修改加强了当事人的诉讼地位，但职权主义的痕迹仍随处可见，并未真正实现诉讼基本模式的转换。随着社会主义经济体制由计划经济向市场经济转换，我国的职权主义诉讼基本模式暴露出诸多弊端，已经不适应市场经济的发展需要。因此，我国的民事诉讼基本模式应该由职权主义向当事人主义转换，采用大陆法系的相对当事人主义。民事诉讼基本模式的转换要求大力推进民事审判方式的改革；同时一方面要进行普法教育，提高公民的法律意识，另一方面要实现审判人员观念的变革，彻底清除轻视法治，官为本位，重实体、轻程序等观念；最后，要抓住时机完善立法。只有这样，才能实现我国民事诉讼基本模式的彻底转换。
[关键词]民事诉讼基本模式 当事人主义 职权主义
用“民事诉讼基本模式”一词来概括一国民事诉讼的宏观样态，进而用模式分析的方法来揭示各国民事诉讼制度的总体差异，可以说是我国民事诉讼学界的“独创”。美国著名刑法学家赫伯特？帕卡创立了犯罪控制模式和正当程序模式的学说，随后便出现了各种刑事诉讼模式学说，“模式”一词开始被广泛运用。上世纪末九十年代初，我国的一些民事诉讼学者非常敏锐而及时地把“模式”引进民事诉讼法学的研究中来，遂有“民事诉讼基本模式”一说。以张卫平先生为代表的民事诉讼学者，较早且完整地以诉讼模式来研究民事诉讼的基本特征。此外，受经济体制模式改革理论的影响，当时许多学术领域的人们都在广泛使用“模式”这一概念，涌现出“经济模式”、“政治模式”、“思维模式”等说法，对民事诉讼法学界出现“民事诉讼模式”一说也产生了很大影响。随着民事审判方式的逐步演进，关于民事诉讼基本模式及相关问题成为民事诉讼法学界的热门话题，在学者中引发了一场大讨论。
一
民事诉讼基本模式概述
（一）模式的含义
模式究竟是什么？由于模式概念的广泛使用，使得模式的定义越难界定。英国学者戴维在论述民主时使用的模式概念，是用来专指某种理论架构，指出这一架构旨在展现和解释某种民主形式的基本要素及其关系的基本结构。戴维还将模式置于其他社会关系中，认为模式也就是有关政治领域及其确立的经济和社会等诸方面根本条件的概念和通则所组成的复杂的“网状结构”。可见，他对模式概念的使用，集中用来展现民主所包含的背景、特征，并在与其他社会现象的相互比较中廓清民主的模式与其他制度模式的区别。在不同的学科领域都可以使用模式的概念，但是并不能够偏离模式的基本含义。《现代汉语词典》言：“模式”是指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。张卫平先生认为，模式是对某类事物或行为特征的概括或抽象，即模式通过揭示该事物与其他事物的本质属性来说明或表明此事物与彼事物的差异。陈瑞华博士也认为，所谓模式，是指某一系统结构状态经过简化、抽象所形成的样式。模式所反映的不是系统或过程原型的全部特征，但能够描述出原型的本质特征。
（二）民事诉讼基本模式的含义
民事诉讼的模式应该是什么？综观多年来我国民事诉讼学界的研究成果，大致有如下几种看法：
1、“体制特征概括说”。张卫平先生认为，民事诉讼基本模式是对“特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括”，籍以“进一步阐明此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同，分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。”
2、“行为关系说”。陈桂明先生认为，民事诉讼模式“是指法院审判行为与当事人诉讼行为之间的关系模式，是对民事诉讼结构的理论概括，反映法院与当事人在诉讼中的相互关系。”
3、“基本要素及关系抽象说”。刘荣军先生认为，“民事诉讼模式是指支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。”并进一步解释说，“民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象概括，”“是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的关系的抽象和概括”；是一种“形式”，一种“理论构架”。“因为模式是载体，围绕模式的民事诉讼制度的要素及关系才是内容。”
笔者认为，以上的几种主要学说从不同的角度概括了民事诉讼基本模式的含义，都有各自的合理之处。“体制特征概括说”把民事诉讼模式与民事诉讼体制特征联系起来考虑，要求民事诉讼模式能够概括特定民事诉讼体制所表现出来的特征，并能揭示各民事诉讼体制的主要异同。也就是说，民事诉讼模式是从理论上概括出一种诉讼体制的总体特征。这对于人们从宏观上把握民事诉讼基本模式的内涵和外延，显然很富启发意义：“行为关系说”将民事诉讼模式理解为一种关系模式，是法院与当事人之间诉讼权限的配置模式，比较直观的解释了什么是民事诉讼模式，是理解民事诉讼基本模式的一条思路：“基本要素及关系抽象说”看到民事诉讼模式是一种“形式”，并且认为模式不过是一个“载体”，围绕模式的制度要素及关系才是内容，此学说不乏新意。但是我们同时也应该看到，各种学说对民事诉讼模式的解释，又或多或少有着不足之处。张卫平先生对于什么是民事诉讼的体制，民事诉讼模式如何概括与揭示民事诉讼体制的特征没有作出具体的解释和分析，使得其理论略显空泛，容易使人产生“民事诉讼基本模式就等同于民事诉讼体制特征”的误解，因此该学说有待进一步的探讨与深化：“行为关系说”对法院与当事人之间关系的考察也仍需进一步深入，否则，如果有人追问法院的审判行为与当事人的诉讼行为又从何而来？“行为关系说”将无法给予合理的回答，从而失之与深刻与慎密：“基本要素及关系抽象说”也引起了一些学者的质疑，有学者认为民事诉讼基本模式是对诉讼构架中主要结构性要素及其关系的抽象形式，而非“各种基本要素及其关系”的抽象形式。
民事诉讼基本模式概念的界定是一个见仁见智的问题，企图寻找一种统一的界定显然是不明智的，也正因为如此，才有进一步探讨的必要。笔者认为，把握民事诉讼基本模式，可以联系以下几个方面：
第一，可以从形式和内容两个方面对民事诉讼基本模式进行分析。民事诉讼模式在形式上表现为法院进行审判和当事人实施诉讼行为的方式，它通过法院的裁定、命令，当事人的请求，对证据的质证等表现出来；在内容上表现为在当事人和法院之间对程序权利和义务的合理分配和适用，具体地说就是“通过民事诉讼法律关系来调整和分配权利义务，以达到平和的互动，推进诉讼程序的进行。”[7]
第二，可以联系民事诉讼的目的对民事诉讼基本模式进行分析。民事诉讼的目的与民事诉讼基本模式是目的与手段的关系，一定的诉讼模式受到与其相适应的诉讼目的的主导和制约。民事诉讼基本模式应该表现为一种对民事诉讼制度理想的追求，蕴含有民众期望和要求，国家的理想和理智的民事诉讼的价值和目标，在民事诉讼基本模式中应该有适当的折射。
第三，可以联系反映社会现实和制度追求的理论对民事诉讼基本模式进行分析。我们对模式进行研究，目的是要解决民事诉讼制度的实际问题而决不能仅寄托于一个理论架构，在民事诉讼理论的论证过程中应更多地注重实践，寻求理论与实践的平衡。
综上所述，笔者对民事诉讼基本模式概念的理解，偏向于“基本要素及关系抽象说”，民事诉讼基本模式应是指概括并支持民事诉讼原则、制度和程序运作所形成的结构中，各种基本要素及其关系的抽象形式。这一概念具体包含以下内容：
一是民事诉讼基本模式是对民事诉讼原则、制度和程序的概括和抽象。这是对民事诉讼基本模式涉及范围的限定。模式要解决的问题是民事诉讼的结构成因、结构样式以及结构功能等问题。
二是民事诉讼模式还是对民事诉讼机构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括。制度框架需要制度内容作为血肉，模式应该反映民事诉讼的现实，结构本身通过对各种要素及关系特征的信息反馈，拉近了彼此的距离。
最后，民事诉讼基本模式依然表现为一种形式，是一种理论构架，它应该集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。模式作为一种载体，将围绕模式的民事诉讼制度的要素及关系作为其内容。
二、民事诉讼基本模式的类型
学者们用模式来概括诉讼制度及程序的特征时，并不单纯地使用模式的概念，而是将模式与以往既存的表述融为一体。在民事诉讼法学领域，存在着与我们上述的模式比较符合的现象，这就是民事诉讼中的当事人主义与职权主义。当前民事诉讼法学界比较认同的民事诉讼基本模式是称之为当事人主义与职权主义的两种类型。
（一）民事诉讼基本模式的划分
从法系的视点来看，当今世界具有代表性的民事诉讼体制不外乎英美法系、大陆法系和以前苏联为代表的民事诉讼体制。在考察民事诉讼基本模式时也首先关注和看重注意这三大法系，尤其是大陆法系和英美法系。在有了民事诉讼基本模式这一认识工具后，学者们便自然会应用民事诉讼基本模式这一根据对这三大法系的民事诉讼体制进行分类。我国民事诉讼法学界通常的观点是“英美法系国家多采用当事人主义，大陆法系国家多采用职权主义； 还有一种少数派的观点认为”不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼基本模式都是当事人主义，而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。“
笔者认为，两种观点分歧的根本原因在于对作为两种民事诉讼基本模式的当事人主义和职权主义的基本含义应如何理解的问题，即各自对当事人主义和职权主义有自己的定义。通说将模式中的当事人主义和职权主义的含义等同于大陆法系国家早已存在的当事人主义和职权主义，将当事人主义和职权主义作为一项原则或倾向。“日本民事诉讼法之父”兼子一对此有简洁而深刻的表达：“把诉讼的支配权叫给法院或当事人哪一方就意味着当事人和职权主义的对立。” 法国的民事诉讼学者在分析民事诉讼制度时，习惯用职权主义和当事人主义来描述民事诉讼制度中所表现出来的某种倾向，把突出体现职权主义倾向的诉讼制度称为职权主义制度，相反把明显具有当事人主义倾向的诉讼制度称为当事人制度。同时在法国民事诉讼理论中，把法官依职权控制诉讼进程，这种在诉讼中所具有的地位或作用称为职权主义，相反，如果由当事人主导程序的进程则称为当事人主义。在美国民事诉讼中“证据开示制度”、“交叉询问制”、“陪审制”等都比较充分地反映了当事人主导色彩，因此被称为当事人制度，而大陆法系各国中普遍存在的“释明制度”，则反映了法官主导诉讼过程的色彩，因此可被称为职权主义制度。
但是笔者倾向于少数派的观点，认为模式之中的当事人主义和职权主义有另一层的涵义，对民事诉讼基本模式的划分依据有着与通说不同的理解。笔者认为当事人主义是指在民事纠纷的解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集和证明主要由当事人负责。具体来说当事人主义主要有两方面的含义：一是民事诉讼程序的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推动民事诉讼程序；二是法院或法官裁判所依赖的证据资料只能由当事人收集和提供，作为法院判断对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外主动收集证据。
就当事人主义两方面含义而言，第一方面的含义只具有量的规定性，不能仅仅以此作为划分民事诉讼模式的依据，因为从世界各国的民事诉讼体制来看完全由法官启动或者完全由当事人控制的民事诉讼程序是不存在的，仅从当事人主义这方面的含义作为民事诉讼基本模式的界定是不充分和不准确的。第二方面的含义则具有质的规定性，是划分当事人主义与职权主义的主要依据，因为这一含义直接说明了法院在民事诉讼程序中处于相对被动的和消极的判断地位，即法院或法官在民事纷争的解决过程中的理性上的绝对中立地位，不能干涉当事人的民事诉讼主体权。大陆法系和英美法系民事诉讼体制完全符合当事人主义的这一基本特征和质的规定性。由于法律体系和法律传统的差异，大陆法系与英美法系国家在民事诉讼制度上确实存在着不同，较明显的体现在“大陆法系是职权制或纠问制，英美法系是对抗制或对审制；前者依法定为程序的主导者，后者依当事人及其代理律师为程序的主导者；前者实行连续审理主义，诉讼的诸环节之间不存在严格的分界，后者实行集中审理主义，使诉讼分阶段地进行；前者依客观真实为诉讼的价值追求，后者依程序公正为诉讼的价值追求。它们是历史的产物，也是不争的事实。” 但这只是量上的差异，我们不能将它放大到模式上，忽略它们之间在质上的一致性，从本质上看，它们之间的相同点要多于不同点。在大陆法系民事诉讼中，同样也贯穿着辩论主义和处分权主义，程序的开始、继续、终了和诉讼对象的决定以及诉讼资料的收集和提出当事人有处分权，法院只根据当事人所主张的事实和提供的证据作出判决。
职权主义是当事人主义的对立物，在大陆法系的民事诉讼理论中，关于职权主义的一般认识是“承认法院在民事诉讼中拥有主导权的原则总称为‘职权主义’。具体为法院对程序的进行，程序的开始、终了以及诉讼对象的决定，诉讼资料的收集等方面有主导权。”大陆法系民事诉讼理论中并没有把这种表述作为一种基本模式的界定依据来运用，而是用来概括法院在民事诉讼中的一般作用。在大陆法系中，诉讼的进行采用职权主义。而程序的开始、终了和诉讼对象的决定以及诉讼资料的收集和提出则采取处分原则和辩论主义。
笔者认为，诉讼进行的职权干预不具有模式的质的界定意义，应依辩论主义和处分权主义作为划分民事诉讼基本模式的标准，按照这种划分依据，则英美法系和大陆法系都是当事人主义诉讼模式，而前苏联、东欧各国则属于职权主义诉讼模式，这一点也可以从许多国外学者的论述中得到印证，日本学者谷口安平在1990年提及：“不少学者已经提起无论德国法，法国法，还是美国法，在民事诉讼程序中采取的都是对抗制或辩论原则，当事人之间的对抗式辩论是其共同的特征。” 白绿铉教授指出“以当事人在诉讼中的地位来划分两大法系国家的民事诉讼法，应该说都是当事人主义。” 大陆法系只是在诉讼的进行上采用了职权主义，与英美法系的当事人主义稍有量上的区别，我们可以将大陆法系的当事人主义称为“相对当事人主义”。超越两大法系在具体制度上存在的差异，运用模式分析法将它们的共同点统一在当事人主义模式上，对于运用模式分析来研究各国民事诉讼制度具有先决意义。
（二）两大民事诉讼基本模式的特征
当事人主义诉讼基本模式有何特征？我们可以将它概括为：1当事人在民事诉讼中处于主导地位，当事人主导着诉讼的启动、推进。例如，当当事人的民事权利受到侵害时，当事人可以依法向法院提起诉讼请求，当事人可以就诉讼的继续、诉讼的推进、诉讼的终结提出异议，并决定是否展开。2法院或法官在诉讼中处于中立的地位，“法官只要像一架生产判决的机械就行，从一个口里塞进纠纷事实和法律条文，从另一个口里吐出处理结果。” 在当事人主义里，法官无权主动收集证据，无权变更当事人提出的诉讼主张，而只是认真听取当事人之间的辩驳，从而判定哪些证据可以作为判决的依据，并以此作出公正的判决。3当事人主张的法律事实所依赖的证据由当事人负责举证，法官通过法庭证据展示制度和交叉询问制度查明案件真实，并以此作出判决。当事人的举证责任在当事人主义里是非常重要的，当事人必须就其主张自己主动收集证据来证明。
职权主义强调的是法官在诉讼中的地位，其特征有：1法官在民事诉讼中处于主导地位，例如法官可以主动收集证据，对于当事人的诉讼主张，法官认为可以变更的，可以依职权变更，同时，法官也有权决定诉讼的继续、推进和终了，法官在每一个诉讼环节中都拥有主导权。2当事人处于被动地位，当事人的意志自主低于法官，当事人主张的诉讼对象必须经过法官的认可，当事人未主张的诉讼请求，法官认为必要的可以在最后的裁决中作出。当事人就其主张的事实所收集的证据必须经过法官的认定后才能作为裁决的证据，而且法官有权对当事人的一切处分行为进行审查和干预。
比较而言，从诉讼的结构上看，当事人主义注重双方当事人在诉讼中的攻防力量的平衡，赋予双方当事人平等的诉讼地位，诉讼权利义务，为双方提供了公平竞争的诉讼场所，裁判建立于双方当事人对抗作用的基础之上；而职权主义诉讼模式以法官的诉讼行为为核心，依法官的主动行为而展开，不强调当事人双方在诉讼中的对抗作用。从法院在庭审中的地位作用上看，当事人主义诉讼模式下，法官在法庭上扮演的是一个“消极仲裁人”的角色，诉讼的进行、发展依赖于当事人，法官不能主动依职权推动民事审判活动的进行，同时裁判所依据的证据资料只能依赖当事人，法官不能在当事人指明的证据范围之外依职权主动收集证据；在职权主义模式下，法官指挥着整个庭审，由审判长主动询问当事人，收集调查证据，而不受诉辩双方所提出的证人和证据的限制，总之，法官是起决定作用的弄清真相者。
（三）两大民事诉讼基本模式的优缺点分析
当事人主义诉讼基本模式肯定了当事人在诉讼中的主导地位，赋予了当事人充分的处分权，法官在诉讼过程中始终处于中立地位，注重程序独立公正的价值，有利于保障当事人平等的攻击和防御的权利；提高当事人在诉讼中的权能和作用，可以减少或者避免某些环节的重复劳动，节省法院的人力，有利于提高审判工作水平和办案的质量；限制法院调查收集证据的职权，法官就不会在庭审前对案件的事实和处理方案形成先见，由当事人举证质证调动其在审理中的积极性，有利于防止庭审走过场，保证审判工作做到客观公正。当然，任何一项制度都不可能是完美无暇的，当事人主义也有其不足之处。由于给予当事人过多的处分权，要在保证当事人能够充分、完全地表达其意见的同时又要把案件的事实认清，使庭审花费时间过多，有时还要重复开庭，程序进行缓慢，当事人主义“过分依赖于当事者各自所拥有的资源”。
职权主义诉讼基本模式强调的是法官在诉讼中的主导地位，有利于较快地发现客观真实，侧重的是保证实体的公正，法官操纵着诉讼的进行以保证诉讼实体公正的实现；另外，相对于当事人主义来说，职权主义的诉讼效率较高，而且当事人的成本投入相对较少，可以减轻当事人的诉讼负担。然而，职权主义存在的缺陷仍然是主要的。在这种模式下，法官拥有过大的权利，可以依职权主动收集证据而不受当事人主张范围的限制，这样极易导致法官滥用职权；同时法官在庭审中操纵着每一个过程，当事人的辩论流于形式，最终导致整个民事诉讼程序的空洞化，助长了民事诉讼实务中的不正之风；职权主义忽视程序的公正价值，往往把重点放在追求案件的真实实体上，为了实现实体的公正而经常以牺牲程序的公正为代价，在很多情况下，法官不按程序进行诉讼，把一些必的程序忽视了。
三、民事诉讼基本模式的理论基础
（一）民事诉讼基本模式的成因
不同的时代不同的国家，由于文化传统、法律传统、政治形态、经济背景等诸多因素的综合作用，形成了不同的民事诉讼基本模式。
1、当事人主义民事诉讼基本模式的成因
当事人主义“发端于古罗马时代，那时民事诉讼在很大程度范围残存着古代社会‘私力救济’的遗风，诉讼纯属是私人的事，诉讼实际上是当事人按一定的程式在演戏。” 英美法系国家的当事人主义诉讼制度起源于中世纪英国，1066年诺曼底人征服英国后带去两种审判制度，一是决斗审判，一是事实审问，前者已于13世纪在实践中废止，到1819年英国正式颁布法律废止决斗审判制度，后者逐步发展为陪审团审判的当事人司法制度。在中世纪欧洲，欧洲大陆各国都实行纠问主义诉讼制度，但惟独英国例外，英国从来就把诉讼看成是当事人间的竞赛或对抗，而法官不过是竞技场上的裁判员。法国法是大陆法系的代表，其根源为罗马法，后经历了罗马—教会法阶段，教会法有严格的程序，也充满纠问色彩。1806年法国民事诉讼法典首先在法典中确立当事人主义，是资产阶级反对封建专制和纠问主义诉讼制度的革命产物，开创了现代当事人主义民事诉讼基本模式的先河。“一些学者把法国革命以后的民事诉讼模式界定为职权主义，因此在分析法国民事诉讼体制的历史时，反而把罗马教会民事诉讼中职权主义历史作为法国以及大陆法系国家现存的民事诉讼基本模式的形成原因和历史渊源，误以为现在的法国民事诉讼基本模式是对历史上罗马教会民事诉讼基本模式的自然继承。事实上，法国以及大陆法系国家的资产阶级革命已经将民事诉讼的职权主义历史割断并埋葬了这种诉讼模式。”
当事人主义的形成其实还有着更深层次的原因，那就是政治上和经济上的因素。从政治层面上分析，资产阶级为维护本阶级的利益，需要建立新的法律秩序，而这些法律新秩序在原则上应当体现资产阶级的基本理念。18世纪的启蒙思想家们所提倡的民主、平等、自由、尊重人权等理论与主张，成为当时资产阶级的基本理念，这些理念对民事诉讼法的制定产生重大的影响。这些观念要求法律给予当事人在民事诉讼中具有相当的自主地位，使当事人的主体地位能够充分地得到体现。另外，依据资产阶级民法对个人财产权自由处分的肯定和保障，也要求当事人把这种自由处分权带进民事诉讼领域，否则，这种财产权利就不是完全和充分的。正因为要求私法领域里确立私法自治的原则，所以，在法治观念和司法的实施上就自然要排斥国家对私法领域的干涉。在民事诉讼这种解决私法领域纠纷的诉讼程序中，也要求法官不要给予干预；从经济层面上分析，随着商品经济的不断发展，资本主义各国不断改革旧的生产关系，建立起市场经济体制。在市场经济体制下，国家只为经济实施宏观的调整而并不直接干预社会经济生活，市场主体在商品交换中地位平等，在意思自治、契约自由等原则下进行自由竞争。市场经济对作为上层建筑的民事诉讼体制有着决定性的影响，于是在民事诉讼程序中也要求当事人相互间地位平等，充分享有处分权和辩论权，法官只能处于中立的地位。
2、 职权主义民事诉讼基本模式的成因
“职权主义发端于罗马末世，在罗马教会民事诉讼中，当事人被视为诉讼的客体，法官主宰着审判活动，这种传统演变为后来的职权主义。”
原苏联的民事诉讼基本模式是职权主义的典型和代表。尽管苏联已经解体，其法律制度和法律理论在经历了剧烈的政治和经济动荡之后，也发生了很大的变化，但苏联历史上存在过的职权主义诉讼模式对我国以及其他国家的民事诉讼体制产生过重要的影响。
原苏联的职权主义模式是原苏联社会大变革的产物。苏维埃政权的建立使整个社会制度发生了大的革命。按照革命的理论，经济制度、政治制度以及法律制度也都要从根本上来一个彻底的变革。在民事诉讼体制方面，基于对法律制度阶级性的认识，必然要求建立一种完全区别于作为资产阶级法律代表的大陆法系和英美法系的新的民事诉讼体制。原苏联法学家们对大陆法系和英美法系民事诉讼体制和理论进行了无情的批判，程序存在的意义和程序公正的独立价值被贬视为一种虚伪诉讼游戏规则的理由。在法律的基本理论认识方面，原苏联的理论体系有两个基本指导思想，一是法律的阶级性，一个是法律的公法性，否定存在着与公法不同的私法领域。否定公法和私法的区分，目的是将公法的原则，即国家干预原则直接延伸到所有法律领域。否定民事法律关系有存在不同于公法关系的私法性质，从实体法律关系的性质上为国家在传统民事关系领域内进行干预找到了依据，也为职权主义的民事诉讼基本模式的建构提供了基本理论依据。在这种基本模式中，法院和检察机关都有相当的权力去决定和干涉当事人行使或不行使某种诉讼权利。原苏联 民事诉讼体制的建立从一开始就在观念上给出了这样的预设理念，即新的民事诉讼体制必须在基本模式上区别于以辩论原则和处分原则为基本原则的民事诉讼基本模式，从而形成了以绝对职权主义为特色的民事诉讼基本模式。整个民事诉讼理论的基调主要是批判性的，在相当长的一段时期里，民事诉讼法学的主要任务就是从阶级观点出发指出资产阶级民事诉讼的缺陷和不足，并通过批判来论证苏联民事诉讼体制的无比优越性。另外，苏联的计划经济体制正是职权主义模式得以运行最适当的体制环境。在计划经济体制下，商品经济已经萎缩，作为个体的民事权利主体资格已显得微不足道。国家对经济的直接管理和全面控制必然要求国家对与经济生活息息相关的各个领域相应地进行干预。国家在国民经济中的这种地位体现在民事诉讼领域，就表现为代表国家行使审判权的法院对民事诉讼的进程拥有主导权，通过法院积极干预民事法律关系争议的解决过程，以维护非规范民事交往中“公”的利益。
（二）当事人主义民事诉讼基本模式的理论基础
从当事人主义民事诉讼基本模式的成因可以看出，它是以当事人意思自治、权利本位等观念为基础的。
民事诉讼中的当事人意思自治，是指当事人在诉讼程序上的自主性，对于双方当事人所争议的事实只能以双方当事人的意志来确定，当事人之间有充分的意志自由来左右诉讼的过程和结果，法院在行使审判权的过程中，必须遵守正当的法律程序，保障当事人有除法律明文规定禁止之外的一切民事权利自由处分即意思自治的权利。所谓权利本位，是指在处理法院的审判权和当事人诉讼权利的相互关系上，以保护当事人的诉讼权利为价值取向，在诉讼法律规范中确立当事人的程序主体地位，使审判权退回到消极、中立的位置上，所有的诉讼原则、制度与程序的设计与运用都是为了更好地实现当事人的实体与诉讼权利。
当事人主义民事诉讼基本模式中贯穿的处分原则、辩论原则，是当事人意思自治、权利本位的集中体现。
现代民事诉讼法都规定了处分原则为基本原则，在大陆法系一般以处分权主义加以表述，而在英美法系则称之为“对抗式辩论原则”，但是这两个原则“都反映了民事诉讼基本上是当事者自己处理问题的过程这样一种观念，在这种观念下，当事者具有排他的权利来限定争执的问题和确定要求法院作出决定的事项” 所以处分原则可以表述为“民事诉讼当事人是否起诉或终结诉讼，何时以何种内容对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预，法院在民事诉讼中应当处于被动消极的地位”。 其内容主要包括：
第一，诉讼的开始由当事人决定，法院不能依职权启动诉讼程序。就原告而言，是否起诉由自己决定，对被告而言，是否反诉也由自己决定。另外，是否上诉，是否启动再审程序和执行程序也由当事人自己决定。
第二，诉讼请求的内容和范围由当事人决定，追加或变更诉讼请求也由当事决定。法院的判决应对应于当事人的请求，当事人没有请求的事项，法院不能作出裁判。另外，法院也不能超出当事人的请求范围加以裁判。在英美法系国家有两条重要格言，“法院不得对未向其诉求的事项有所作为”，“法官不得判给原告比其要求更多者” 总之，“法院之所以要受当事人诉讼请求的限制，纯粹是因为对当事人处分权行使的尊重”。
第三，诉讼的终结也可以由当事人决定。在通常情况下，诉讼因法院作出判决而终结，但当事人在诉讼中放弃或承认诉讼请求，撤回诉讼或达成和解协议也可以终结诉讼。
当然自由是有限度的，当事人对其处分权也应受到一定的限制，即处分权必须依法行使，不得损害公共利益和第三人的合法利益。对此世界各国都对处分权的行使作了限制，但是以处分权限制国家审判权的理念一直为处分原则所坚持。
辩论原则是体现在具体事实主张和举证层面上的当事人主义诉讼模式，大陆法系称之为“辩论主义”。什么是辩论原则？按照日本学者兼子一的观点，辩论原则的基本要求是，“第一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能依当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据；第二，法官应当将当事人之间没有争议的事实作为裁判的事实根据；第三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论程序中提出的事实。” 具体说来，辩论原则有以下具体含义：
第一，当事人没有主张的事实不能作为判决的基础。一方面，当事人的意思限定法院进行事实审理的范围，当事人在辩论中不加以主张的事实，法院不能以自己的心证代替当事人没有主张的诉讼资料；另一方面，要求当事人之间要相互明确在事实主张方面进行攻击防御的目标，保证对方有防御的机会。
第二，法院对当事人之间没有争议的事实，必须原原本本作为判决的基础。当事人没有发生争议的事实，一般被称为自认的事实，当事人对事实的承认包含有对自己不利事实的承认，在此情形下，法院必须以此无争议的事实为判决的基础，这样就排除了法院的职权介入。
第三，认定当事人之间没有争议的事实，原则上限于当事人所提出的证据。阐明案件事实所需要的证据应由当事人负担，法院不能依职权调查取证，保证了法院作为公正的裁判者的地位。
据此，原告不仅在提出作为审判对象的诉讼标的这一点上享有权能并负有责任，而且为了进一步明确审理对象的内容，还必须以具体的事实主张来给自己关于一定权利义务关系的诉讼请求提供根据，对存在争议的事实还应提出证据加以证明。被告通过否认、承认和反诉、反证等防御活动，同样在发挥使审理对象得以具体形成的作用。以什么样的事实来作为请求的根据，又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域里的自由。
辩论原则的精神在大陆法系各国的民事诉讼法典中都有所体现，法国新民事诉讼法第7条第一款规定：“法官不得依在法庭辩论中未涉及的事实作为裁判依据。” 日本新民事诉讼法第246条规定：“对当事人没有申请的事项，法院不得作出裁判。” 在英美传统民事诉讼程序可分为三大阶段：诉答程序，证据开示程序和事实审理程序，在前两个阶段几乎完全由当事人提出，这一点比大陆法系各国表现的更为突出。
（三）职权主义民事诉讼基本模式的理论基础
从职权主义民事诉讼基本模式的成因可以看出，它是当事人主义诉讼模式的对立面，因此，它是以国家干预、权力本位为基础的。
民事诉讼中的国家干预，是指在民事诉讼过程中，法院享有诉讼的主导权，对民事诉讼的全过程进行干预，以确保法院审判权的顺利实现。当事人对自己诉讼权利的处分要受到法院职权的干涉，不可自由的行使，当事人无程序的主体性地位可言。所谓权力本位，是指在民事诉讼中以国家权力之一种的“审判权”为中心，一切原则、制度与程序的设计和运作，包括当事人的所有诉讼行为，都是围绕审判权来运行，都是为了最终实现国家的审判权。为了有利于审判权的实现，往往在诉讼中赋予法院更多的职权，在诉讼的整个过程中，体现出强烈的“权力”色彩。
职权主义民事诉讼基本模式中贯穿的职权调查原则和职权探知原则，是国家干预、权力本位的集中体现。
职权调查原则是与处分原则相对的职权主义的体现，是指法律规定对一定种类的事实必须依职权进行调查，当事人对其请求没有处分权。尽管当事人在职权调查原则中并不是不享有任何诉讼权利，但是法院的诉讼指挥权始终占据主导地位。具体表现为：（1）法院享有指挥诉讼程序进行的权能，可以指定或变更期日、期间、中止诉讼程序等；（2）当事人对诉讼权利的处分，都要受到法院职权的限制，充分体现职权干预的色彩；（3）法院在庭审中要指挥当事人进行合理、有效的辩论，对诉讼的整个过程起主导作用。
职权探知原则是与辩论原则相对的原则，其内容包括：即使双方当事人都未主张的事实，法院也能予以认定，法院可以依职权主动调查证据，不受当事人提出证据的约束。
四、我国的民事诉讼基本模式
（一）我国民事诉讼基本模式的形成及现状
我国封建社会历史悠久，几千年来形成并保持了“中央集权、高度统一”的历史状况以及根深蒂固的官本位的传统意识，这种历史背景必然导致在司法审判中，司法者主宰诉讼，而当事人处于被调查、被审问的地位的这种诉讼模式。建国后，我国的各项立法受前苏联的影响很大，前苏联民事诉讼中的国家干预原则为我国所接受，而国家干预与职权主义有着天然的联系。更深层次的原因是经济制度的决定性作用。“建国后，我国实行高度集权的政治体制和高度集中的计划经济体制，国家对经济的直接管理和全面控制作用延伸到民事诉讼中，决定了法院要始终站在国家利益的角度看待和处理当事人的处分行为并进行干预，法院必然居于主导地位，而当事人处于被动和消极的地位。” 从而形成了以职权干预为主的职权主义民事诉讼基本模式。
近年来，随着改革开放的深入和经济体制的转换，在计划经济体制下形成的职权主义民事诉讼基本模式的弊端日益暴露出来，立法者对已经颁布的试行民事诉讼法进行了修改，在1991年正式颁行的民事诉讼法中对其职权主义的内容作了较大删除，从立法上弱化了法院的职权，当事人的诉讼地位受到了更多的重视。但从根本上说，还未抹掉我国民事诉讼职权主义诉讼模式色彩，国家干预的事项还很多。比如：民事诉讼法中关于协议管辖的限制还很多，案件的范围也太小；当事人要求撤诉还要受到人民法院的审查等，总之，人民法院的主导和支配地位的现象仍然大量存在。
（二）我国民事诉讼基本模式的转换
随着经济体制的转轨，它不仅冲击了我国社会经济生活的许多方面，在意识形态的许多方面，也受到了巨大的影响。市场经济强调当事人在民事生活中的独立性和意思自治，不受国家权力和其他当事人的非法干预，作为上层建筑的司法体制必须适应其发展。因此，民事诉讼的审判方式面临着改革、更新，而民事诉讼审判方式的改革关键在于民事诉讼基本模式的转换。
1、我国现行民事诉讼基本模式存在的问题
我国现行的民事诉讼基本模式仍然是职权主义诉讼模式，这种模式产生于计划经济体制的影响并与其相适应。改革开放以来，我国已逐步由原来的计划经济体制转换为市场经济体制，并已初步建立了社会主义市场经济体制，原来的职权主义诉讼模式的诸多问题也日益暴露，具体表现为：
（1）“重实体，轻程序”的情况在我国极为严重，为了保证实体常常忽视程序，很多法官不按程序办事，只要认定案件事实就认为案件得到公正的裁决。由于这种思想的指导，以致很多案件的真实性让人质疑。只有在程序上确保有公正的价值，才有可能实现实体上的公正价值，这也是很多采用职权主义的国家共同存在的问题。
（2）由于法官拥有的权力过大，过分限制当事人的意思自治，使当事人在诉讼中处于消极被动的地位，挫伤了当事人进行诉讼的积极性，损害诉讼民主。加上我国的法官整体素质不高，法官的权力没有得到适当的制约，导致法官滥用职权，司法腐败的现象日益严重。
（3）职权主义容易形成法官“先定后审”的局面，审判员在庭审时往往不再重视当事人的举证责任和辩论权利的行使，而是先入为主地把一些自己认为已经查明的案件事实及解决方案强加于当事人，使庭审流于形式。同时，法院大量地包揽调查取证，不能充分发挥当事人的积极性，既降低了办案效率，又影响了法院办案的公正性。
2、我国民事诉讼基本模式的选择
由于当前的职权主义诉讼模式已经不适应我国现行的社会主义市场经济体制并暴露出诸多弊端，民事诉讼基本模式的转换成为学术界的热门话题。在近几年的民事诉讼法学理论研究和民事审判方式改革中，对民事诉讼基本模式的研究成果颇多，各种主张并存，对我国应采用何种民事诉讼基本模式，可谓仁者见仁，智者见智。有的学者认为“目前我国不宜选择当事人主义，而应选择职权主义，职权主义更符合公正和效率，也更符合我国国情”； 有的学者认为，应当引进英美法系的当事人主义；还有学者认为，应采用所谓的“混合型”诉讼模式。笔者不赞成上述主张，理由如下：
（1）少数学者仍然坚持采用职权主义模式的理由在于：诉讼模式不仅受政治经济因素的影响，而且受历史文化因素的影响，在人们的心理意识上难以消除职权主义的行为惯性；中国的市场经济仍需完善，职权主义更具备生存土壤；中国国民的素质也不高，需要更好的发挥法官的指导作用。笔者认为，历史文化因素虽然与诉讼模式有关，但这只能说明诉讼模式改革的艰巨性。更不能因为改革没有完善，国民素质不高就认为职权主义有其生存土壤，这样只会使我们的改革更加停滞不前，我们应该通过改革不合理模式来促进和适应新的经济体制，提高国民素质。
（2）我国不能采用英美法系的当事人主义。英美法系的诉讼体制作为英美法律体制的有机组成部分，与英美实体法是相适应的。英美法系在法律的表现形式、法的适用、司法制度上与我国有很大的差异，如果我们采用英美法系的当事人主义诉讼模式，在诉讼体制、诉讼规范上难以与实体法相统一，必然会产生排斥。此外，英美法系民事诉讼运行中所使用的法律术语、理论规范以及与之相适应的文化形态都与我国有相当大的差异。因此，英美法系的当事人主义民事诉讼基本模式在我国没有其生存的土壤。
（3）我国不能采用所谓的“混合型”的诉讼模式。不少学者认为，当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式出现了相互靠拢、不断融合的趋势，我国民事诉讼的基本模式既不能独取职权主义诉讼模式，也不能单采当事人主义诉讼模式，而是要采用“混合型”的诉讼模式，如“以当事人主义为主、职权主义为辅”，“当事人主义与职权主义相结合”等等。折衷与调和似乎是兼顾了两者的优点，但首先必须弄清两种事物的性质。如果两者在性质上是完全对立的，实际上就不可能实现折衷和调和。在关于当事人主义与职权主义的划分问题上笔者已经提到，当事人主义与职权主义区别的关键在于裁判者裁判所依据的事实究竟由谁提出，即法院是否依职权独立收集证据，作为法院裁判所依据的事实是否受当事人主张范围的限制。在两者的这一基本区别点上，没有折衷和调和的余地，因此两种诉讼模式是相互对立的。虽然两种诉讼模式中法官与当事人的作用分配不同，这种作用分配是可以调和的，但这种调和不能影响到基本模式的性质。
那么我国的民事诉讼究竟应该采用何种基本模式呢？笔者认为，我国的民事诉讼基本模式应该由职权主义向当事人主义转换，采用大陆法系的“相对当事人主义”。理由如下：
（1）当事人主义是市场经济对民事诉讼的必然要求，它真正将当事人作为诉讼的主体，充分发挥他们参与诉讼的积极性和主动性，保障当事人的诉讼权利，体现了诉讼民主，法官居中裁判，有利于保证案件质量和树立法官的公正形象。这是我国民事诉讼基本模式选择当事人主义的基本原因。“由职权主义向当事人主义诉讼基本模式的转换，适应了我国民事审判方式改革的现实需要”。 在我国职权主义诉讼模式法院与当事人之间的关系反映了计划经济体制下国家与经济主体的关系，国家干预色彩较浓。法院在民事诉讼中除了维护当事人的合法权益外，更要考虑国家和社会的利益。但在市场经济体制下，社会结构、社会关系发生了深刻的变化，作为经济主体的公民、法人或者其他组织，不仅在经济生活中，而且在诉讼领域内有了尊重权利、自由处分、充分对话等愿望，而强烈的国家干预色彩则显得与之很不适应。在这种情况下，选择以辩论主义和当事人处分主义为基本原则的相对当事人主义诉讼基本模式就成为一种必然。
（2）选择大陆法系的相对当事人主义适合我国的国情，比较容易被现行诉讼体制所接纳。“英美式当事人主义尤其是美国的当事人诉讼体制不仅反映了该国司法体制的当事人主义”
，而且也是美国文化形态的体现。而这种司法体制和特殊文化形态与我国具有很大的差异，因此这种当事人主义也就难以在我国“存活”。我国的民事诉讼制度乃至整个实体法律制度受前苏联影响很深，而前苏联的法律制度又是对原俄国法律制度的“批判性”继承，原俄国的法律制度是属于大陆法系的。我国自清末以来的民事诉讼法典可以说直接受到大陆法系国家民事诉讼法的影响，这就决定了在诉讼制度方面我们由职权主义向相对当事人主义转换具有必要性且具有可行性。从诉讼法的理论体系来看，我国民事诉讼理论体系的建立与发展，也是从清末开始就受到大陆法系的影响，一些法律术语、理论概念，都是由大陆法系国家的民事诉讼法及诉讼理论传入我国。
3、我国民事诉讼基本模式转换的途径
民事诉讼基本模式的转换是一项艰巨而复杂的工程。它包括民事诉讼立法、司法、守法等环节，也要包括法官、当事人、诉讼参与人和社会各阶层成员行为方式、思想意识的深刻变化。这决定了民事诉讼基本模式的转换是一个循序渐进、逐步完善的过程。
首先，必须大力推进民事审判方式的改革。“民事审判方式改革就是要全面贯彻、执行诉讼法，改变司法实践中不符合诉讼法规定的一些习惯做法，使审判方式运作科学、合法、有效。” 民事审判方式改革应该以人民法院正确行使审判权和确保当事人行使诉讼权利为基本定位和主要内容。一是要削弱法官的调查、取证权，在强调当事人举证责任的同时，保护当事人提供证据的权利；二是要改革庭审方式，保证当事人在庭审中的各项诉讼权利，充分发挥当事人的积极性，真正实现公开审判。
其次，必须努力提高公民的法律意识，同时加强审判人员法律观念的变革。在当事人主义诉讼模式中，当事人是诉讼的主体，诉讼权利的充分有效行使关键取决于当事人自己，当事人要树立意思自治、权利本位的观念，才能在诉讼中积极、主动地行使权利和承担义务，因此必须加强普法宣传和教育，真正提高公民的法律意识；同时，法官观念的更新也至关重要，只有彻底清理法官头脑中的特权思想，轻视法治、重视人治，官为本位，重视实体、轻视程序等观念，代之以民主、法治、公平、正义、效率等新型的法律观，我国的民事诉讼基本模式的转换才能成功。
最后，必须抓住时机，完善立法。为克服诉讼模式转换的渐进性与法律稳定性之间的矛盾，立法要分步骤、分层次进行。首先，通过制定单一法规、实施细则、司法解释明确民事诉讼法有关规定，与民事审判方式改革相配套，保证诉讼模式转换的第一步顺利进行；其次，在条件基本成熟的情况下，修改我国现行的《民事诉讼法》。民事诉讼基本模式的转换实际上就已经提出了再次修改民事诉讼法的问题，诸如管辖制度、当事人制度、证据制度等皆在修改之列，以求加大法院与当事人诉讼权利调整的广度和深度，实现民事诉讼基本模式的彻底转换。
（1）管辖制度。
1992年民事诉讼法在管辖制度方面的一个比较大的修改是增加了当事人协议管辖制度。民事诉讼法第25条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签定地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。该条规定比较民事诉讼法（试行）在强调当事人的主导性方面有一定的进步性，但仍然不够。将当事人的协议管辖限定在与合同有关的地域，实际上仍然没有充分尊重当事人的自主选择。因此，应当进一步放宽当事人协议管辖的范围，除了在级别管辖和专属管辖方面应对当事人予以限制外，规定当事人有权任意协议管辖法院。这样便更多地反映了当事人自己的意志，有利于案件的顺利解决。
（2）当事人制度
按照现行的民事诉讼法规定，无独立请求权的第三人可以自己申请参加诉讼，也可以由人民法院通知参加诉讼。这种由法院通知无独立请求权第三人参加诉讼的做法实际上反映了诉讼的职权主义。无独立请求权第三人自己申请参加他人之间的诉讼，是为了维护自己的权益，参加与否是自己诉讼权利的处分自由，法院的这种干预既有背当事人主义，也不符合民事诉讼处分原则。因此，应将该制度调整为，在原告或被告申请追加无独立请求权第三人时，法院才能对能否追加进行要件审查，符合追加条件的，通知无独立请求权第三人参加诉讼。由当事人提出申请，追加无独立请求权第三人参加诉讼实际上是一种当事人诉权的体现。
（3）证据制度
要实现从职权主义向当事人主义模式的转换，证据制度也必须进行相应的调整。首先必须明确规定当事人没有提出的证据，法院不能作为定案的依据，没有当事人的申请，法院不能主动依职权进行证据调查；其次，必须明确规定法院裁判的证据和事实应当经过当事人的言词辩论，没有经过言词辩论的证据和事实不能作为定案的依据。这一方面体现了对程序正义独立价值的肯定，另一方面也体现了对当事人主体地位的尊重，在一定层面肯定了约束性辩论原则；最后，必须建立自认制度。所谓“自认制度”，是指一方当事人在诉讼中对对方当事人所主张的对己不利事实的承认。在我国民事诉讼理论中虽然有关于自认制度的论述，但民事诉讼法中并没有肯定自认的法律效力。在对待自认制度这一问题最能反映我国民事诉讼职权主义的特征，也可以说是否认可自认的拘束效力是检验民事诉讼基本模式属性的试金石。自认制度要求的制度环境是法院对案件事实的非职权探知，即主要事实由当事人提出，法院作出裁判的依据限于当事人所主张的事实。相反，当事人没有主张的事实，法院不能依职权收集和调查。这也是当事人主义模式下的辩论原则的基本要求。因此，如果我国民事诉讼模式转向当事人主义，则自认制度的建立是这种转换的具体措施之一和自然要求。
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Abstract： The basic model of civil action study can help to understand the structures of one country‘s civil action system ， and also help to analyse the difference of civil action system of various countries from macroscopic . At the same time ，the basic model of civil action directly concern the problem of the basic understanding and how to determine the nature of our country’s civil action system ，go still one step further to concern the problem of the general orientation and design of the civil adjudication pattern .So ，the basic model of civil action is a very important problem in the theory of civil action .The basic model of civil action mean in the structure which form from summarize and support the civil action‘s principle ，system and the operation of procedure ，the abstract forms of different basic key elements and their relationship .There are two major types of the basic model of civil action ： adversary system and offizialmaxime .The U.S.A and Great Britain and the continent law departmnt’s country mostly adopt adversary system model ，the former Soviet Union and the countries which it influenced adopt the typical offizialmaxime model . Adversary system affirmed party‘s leading status in the lawsuit ，helps to guarantee the fairness of the procedure ，improves the quality of the court’s trial ，but cause the waste of lawsuit
resources
sometimes ；Offizialmaxime helps to realize the entity justly ，but its disadvantages are greater than advantages ，extremely easy to cause the judicial corruption .Adversary system made a start in old Rome ，the bourgeois revolution in modern times and the development of market economy exert an important influence to the form of the U.S.A and Great Britain and the continent law department‘s adversary system .Offizialmaxime made a start in the last phase of Rome ，the former Soviet Union is a model of adopting offizialmaxime .The former Soviet Union’s criticism of the capitalism and planned economy is the main reason why offizialmaxime produced .So， adversary system regards party‘s own autonomy ，right standard as its theoretical foundation ，with the principle of verhandlungsmaxime running through ；Offizialmaxime regards the country’s intervenes ，power standard as its theoretical foundation ，with the principle of dispositionsmaxime running through .Because our country is influenced by the former Soviet Union ，we implement offizialmaxime ，although some time later we modify the civil procedure and strengthen the party‘s lawsuit status ，but the mark of offizialmaxime is still can see everywhere ，have not really realized the transformation of the basic model of civil action .As the socialist economic system is changed from planned economy to market economy ，offizialmaxime model expose out a great deal of drawbacks ，does not meet the needs of the development of market economy .So，the basic model of civil action of our country should be changed from offizialmaxime to adversary system ，adopt the relative adversary system that the continent law department does .The transformation of the basic model of civil action requires advancing the reform of civil adjudication pattern energetically ，at the same time ，should carry on law dissemination to improve the citizen’s legal consciousness on one hand ，and realize the change of the ideas of officers ，remove and despise the ideas such as heavy entity ，light procedure ，etc. completely on the other hand .At last ，should catch the opportunity to perfect the legislation .Only in this way ，could realize the transformation of the basic model of civil action of our country completely .
Key words： The basic model of civil action
adversary system
offizialmaxime .李夏琳