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诉讼策略指引之股权回购纠纷（一）

　　诉讼策略指引之股权回购纠纷（一）

　　股份回购纠纷，即请求公司收购股份纠纷，根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》(以下简称《案由规定》)，系异议股东行使股份收购请求权时产生的纠纷。该类纠纷因其自2014年开始大量增加而引发关注。我们通过对2017年2月1日之前在威科先行网公布的345份裁判文书进行统计、分析，归纳该类纠纷的争点，概括法院的裁判规律、裁判观点，希望能在诉讼策略上起到提示作用，并与相关人士探讨，共同提高。

　　在该345份裁判文书中，有判决书141份，裁定书200份，调解书1份，其他文书2份(保全、执行通知书)。其中141份判决书中，还应剔除3份归类错误的其他案由的判决书。所以我们的研究对象是138份判决书及200份裁定书。

　　第一部分 数据分析研究

　　一、时间和地域分布

　　从时间上来说，该类型纠纷在2001年至2012年仅有6例，2013年有17例，2014年却激增到92例，2015年变化不大，为89例，2016年增加到139例;2014年以来的案件增长率分别为441%、-3%和56.2%。

　　与其他经济纠纷的地域分布特点类似，该类纠纷也受到经济发展程度的影响，华东地区除江西省外，其余五省一市的案件数量占据了全国的前五位。其中江苏64件、上海54件、福建45件、山东24件、浙江18件。

　　该类纠纷的时间和地域分布情况详见图1、图2。

　　图1 股份回购纠纷年增长趋势图

　　图2 股份回购纠纷地域分布图

　　二、判决、裁定情况

　　在138份判决书中，一审判决有82例，二审判决有56例，二审判决并非一一对应于一审判决。需要说明的是，根据《案由规定》，请求公司收购股份纠纷的原告应是股东，被告应是公司。而在我们研究的138份判例中，有3份是股东要求其他股东履行回购协议的判例(一审2例，二审1例)，而这类纠纷实质上并不属于请求公司收购股份纠纷。所以，对这几个案例，我们并未纳入统计分析范围。

　　一审中原告(股东)的主体情况包括自然人72例、法人4例和合伙企业4例。具体情况详见图3。原告均为股东或死亡股东的继承人。

　　图3 一审原告主体情况

　　二审中，股东上诉的有46例，公司上诉的8例，二者均上诉的1例。多是股东对一审法院驳回其诉讼请求或者判决的收购价格不服而上诉。具体情况详见图4。

　　图4 二审上诉人主体情况

　　处理该类纠纷的法律依据主要是《公司法》第74条、第142条的规定。其中第74条是针对有限责任公司的，第142条是针对股份有限公司的。在135个判例中，被告是股份有限公司的仅有5例，其余均为有限责任公司。具体情况详见图5。

　　图5 一审被告主体情况

　　一审支持原告诉讼请求的有44例，部分支持(支持原告要求公司收购股份的诉讼请求，但未支持原告要求的收购价格)的有4例，驳回的有32例。原告必须要证明股份回购条件已经成就。要求公司履行协议的需证明公司与股东之间就股份回购达成的约定情况;主张适用法定情形的，要从股东身份、实体条件和程序条件三方面证明股份回购条件已经成就。从案例的实际情况看，在三种法定情形中，原告与法院最后认定结果容易产生分歧的是“公司合并、分立、转让主要财产的”一项中，对“主要财产”的理解，这一点将在下文详细论述。具体情况详见图6。

　　图6 股份回购纠纷一审结果概览

　　在公开的55个二审判例中，有7例改判，其中2例是由一审法院支持原告诉讼请求改为驳回原告诉讼请求，其余的5例均针对公司收购价格进行了改判，对原告要求公司收购股份的基本诉讼请求仍然是维持的;另外48例二审判决均维持了原一审判决。在这48份案例中，维持一审支持原告诉讼请求的有20例，维持一审驳回原告诉讼请求的有28例。可见此类案件绝对改判率是比较低的，即使改判，也多就收购价格进行改判，很少出现反转性改判。具体情况详见图7。

　　图7 股份回购纠纷二审结果概览

　　在200份裁定书中，撤销一审裁定、指令审理的裁定1例，中止裁定2例，移送管辖裁定4例，保全裁定5例，执行裁定7例，发回重审裁定15例，撤诉裁定73例，驳回裁定93例。具体情况详见图8。

　　图8 裁定适用情况图

　　在93例驳回裁定中，从驳回原因看，主要有以下几类：涉及管辖权异议被驳回的45例，驳回对判决书的再审申请的17例，因不属于法院管辖范围的10例，因主体不适格(原告不具备股东身份)被驳回起诉的10例，因无被告地址不明4例，因已过除斥期间而被驳回的2例，因前置条件不满足(未开股东会或形成决议)被驳回的3例，驳回复议申请1例，不受理反诉的裁定1例。具体情况详见图9。

　　图9 驳回原因概览

　　三、 主要争议焦点

　　根据《公司法》第74条，股东提起该类诉讼的事由包括：1、公司连续五年不向股东分配利润，而该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的;2、公司合并、分立、转让主要财产的;3、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

　　在实践中，股东据以起诉的事由除了上述三种情况外，还有以下几类：双方对股份收购价格产生不能达成一致，股东要求公司按照协议(对赌协议除外)、章程、内部规定、股东会决议等自治文件收购股份，要求履行对赌协议，其他(例如辞职、认为公司侵犯自身权利等)。具体情况详见图10。(135份判例中，要求公司履行自治文件的58例，反对延长营业期限的26例，反对公司合并、分立、转让主要财产的23例，反对公司不分配利润的9例，要求公司履行对赌协议的8例，因对合理价格产生争议起诉的6例，其他事由5例)。

　　图10 股东起诉原因类型图

　　通过对判决书的分析，我们总结了以下几个主要争议焦点：

　　1、股东身份的争议;

　　2、承诺、协议、规定、决议、章程等自治协议的效力，即公司是否只能依照公司法规定的法定事由收购股份;

　　3、合理收购价格的确定方法;

　　4、如何认定公司合并、分立、转让主要财产的行为;

　　5、原告可否要求公司收购部分股份;

　　法院对上述焦点问题的态度，我们将在下文中详细论述。

道可特解读 | 业绩补偿和股权回购同时主张的法律实务分析

摘要：在股权投资领域，业绩补偿和股权回购作为对被投资企业不同阶段、不同层面的风险控制手段，往往被同时设计在对赌协议中，以更好地防范风险和确保收益。但是，当业绩补偿条款和股权回购条款的实现条件同时达成时，投资人的业绩补偿和股权回购请求能否同时得到法院支持，在司法实践中尚未完全统一裁判规则。本文将对在对赌纠纷中业绩补偿和股权回购同时主张时司法实践的不同观点进行探讨，以期对如何更好设计对赌条款以及处理对赌纠纷有所启示。

在股权投资领域，投资方为了防止目标公司业绩下滑、亏损或其他原因而遭受投资损失甚至无法实现退出，往往会与目标公司或其原有股东、实际控制人签订对赌协议，以确保其投资收益与顺利退出。对赌协议往往会同时约定业绩补偿条款和股权回购条款，以加强对投资收益的保证。

但是，当业绩补偿条款和股权回购条款实现条件同时达成时，投资人的业绩补偿和股权回购请求能否同时得到法院支持，在司法实践中尚未完全统一裁判规则。本文将对在对赌纠纷中业绩补偿和股权回购同时主张时司法实践的不同观点进行探讨，以期对如何更好设计对赌条款以及处理对赌纠纷有所启示。

一、对赌协议中的业绩补偿条款和股权回购条款

2019年11月14日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），其中第五条对“对赌协议”的概念进行了定义：对赌协议，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对目标公司的估值进行调整的协议。

投资人在进行股权投资时，为了防止目标公司业绩下滑、亏损或其他原因而遭受投资损失甚至无法实现退出，往往会与目标公司或其原有股东、实际控制人签订对赌协议，以确保其投资收益与顺利退出。在一份典型的对赌协议中，往往会同时包含业绩补偿条款和股权回购条款。业绩补偿通常是投资方与融资方约定，当目标公司某一或某几个特定年度的净利润不满足一定金额时，补偿义务方按照一定的计算公式向投资方支付业绩补偿款；股权回购通常是在目标公司未能达到投资方与融资方约定的特定目标时（如上市等），触发回购义务方回购投资方的股权，股权回购款通常按照投资方的投资本金加上按照投资回报率计算的回报计算。

在一些股权投资中，被投资公司既未完成业绩承诺，也未达成上市目标，此时就会同时触发业绩补偿条款和股权回购条款。投资人往往也会对这两项权益同时主张，以期获得更多投资收益。但是这两项主张能否全部得到法院的支持，在司法实践中则存在不同观点。

二、业绩补偿和股权回购同时主张时司法实践的不同观点

（一）业绩补偿条款和股权回购条款可以同时适用

1. 天津普凯天吉股权投资基金合伙企业公司增资纠纷案（（2019）最高法民申5691号）

在本案中，最高人民法院认为，根据《补充协议》的内容，业绩补偿的适用条件是目标公司宏力热泵2012年净利润达不到4500万元的情形，而股权回购适用的条件是宏力热泵不能于2014年12月31日前在A股上市，二者适用条件和约定的行权时间均不相同。业绩补偿条件成就之时，案涉股权回购条件尚未成就，普凯天吉和普凯天祥仍为宏力热泵的股东，并不存在宏力集团主张的普凯天吉和普凯天祥不是股东，不享有业绩补偿权利，同时支持业绩补偿和股权回购权利存在矛盾的问题。此外，最高法也对同时支持业绩补偿和股权回购是否会导致普凯天吉和普凯天祥的投资回报率过高进行了判断。最高法认为，将普凯天吉和普凯天祥2012年的业绩补偿款和分红平均到其投资入股至行使股权回购条件成就之日这段期间，其每年的投资回报率加上二审判决支持的投资成本利息利率，即普凯天吉和普凯天祥的综合投资回报率，并不存在过高的问题。

本案是在《九民纪要》发布后由最高法作出裁定，因此本案的裁判思路对于处理此类纠纷更具指导意义。

2. 王大民、王艳丽股权转让纠纷案（（2017）赣民终159号）

大民种业、王大民与正邦公司约定的股权回购条款是，正邦公司向大民种业注入第一期增资款5000万元之日起4年内，无论何种原因（部分自然灾害和战争等原因除外），大民种业未完成公开发行股票并上市的目标，王大民有义务收购第三人持有的全部股权，收购价格为：实际投资额×（1+每年12%的收益率×投资年限）。而约定的业绩补偿条款则是，若大民种业2014年、2015年的税后净利润未达到3600万元，不足部分由王大民现金补足，业绩补偿款的计算方式为：（3600万元-年度税后净利润）*11%。股权回购条款和业绩补偿条款的实现条件、时间和补偿款的计算方式都不相同，因此江西省高院认为本案的股权回购和业绩补偿主张并非同一事项，而且不违反法律规定，当二者约定条件成就时，两种主张均应得到支持，不应当在股权回购款中扣除已支付的业绩补偿款。

（二）业绩补偿条款和股权回购条款不能同时适用

1. 深圳前海盛世圣金投资企业与徐茂栋等股权转让纠纷案（（2017）京01民初814号）

前海盛世企业与目标公司原有股东约定的对赌协议包含业绩承诺和挂牌承诺，其中业绩补偿方式为前海盛世选择以约定股权价格转让其所持股权给目标公司任意一方或多方原有股东或者无偿受让目标公司部分股权；而挂牌承诺补偿方式也是前海盛世企业以约定价格转让其所持股权给目标公司任意一方或多方原有股东或实际控制人。两项补偿方式中均包含股权回购，因此业绩补偿和股权回购两项主张存在重合之处。另外，法院还认为前海盛世要求股权回购实质是退出目标公司，不再拥有股东身份，这与要求业绩补偿存在一定矛盾之处。其次，目标公司2015年的业绩承诺与2016年挂牌承诺存在一定联系。综上，法院仅支持了前海盛世企业的股权回购请求，对于业绩补偿折价款及业绩补偿违约金不予支持。不过，根据上述（2019）最高法民申5691号案（本案为在《九民纪要》发布后最高法作出的裁定）中最高人民法院的观点，投资人只需在业绩补偿条件达成时具有股东身份，即享有要求业绩补偿的权利，因此在之后的司法裁判中或将采取这一观点。

2. 江阴安益股权投资企业与洪金坤、邵江红等公司增资纠纷案（（2015）浙绍商初字第13号）

安益股权投资与目标公司原有股东约定的业绩补偿条款为，目标公司2012年未完成约定的净利润目标时，目标公司原有股东承诺一次性补偿原告300万现金；股权回购条款为，若目标公司未能按照约定在2014年12月31日前向中国证监会正式提交申请首次上市并公开发行股票的书面材料，投资人有权依据约定要求目标公司原有股东回购股权。两个条款均不违反法律规定，且两项条款成就条件均已达成。但由于双方签订股权回购协议中约定的股权回购价格应当扣除投资方从公司获得的分红，而法院将业绩补偿金的性质等同于红利，业绩补偿款不应再另行支付，因此法院仅支持了原告股权回购的主张。

虽然不同法院在对待业绩补偿和股权回购同时主张案件时的审理思路和裁判结果有所不同，但仍可通过分析上述案例归纳一些经验。

首先，在业绩补偿和股权回购均得到支持的两个案例当中，业绩补偿条款和股权回购条款分别单独约定，二者的适用条件、行权时间、补偿方式以及补偿款的计算方式均不相同，这有助于法院清晰判定二者并非同一事项，分属不同的法律关系，当二者成就条件均达成时，两项主张可以同时得到支持。此外，对于同时支持业绩补偿和股权回购是否会导致原告投资回报率过高的问题，北京大学的贺剑教授在《对赌协议中的违约金调整和利息管制》中认为，当业绩补偿和股权回购并存时，其综合利率应受制于年利率24%的利息管制。基于公平原则的考虑，笔者也认为业绩补偿和股权回购的综合利率可参考24%的法定利率上限。因此在设计对赌协议时，业绩补偿条款和股权回购条款同时成就时投资人综合收益率应当避免过高，以年利率24%以下为宜。

而在前海盛世与徐茂栋等的股权纠纷案中，业绩承诺和挂牌承诺的补偿方式均包含股权回购，且法院认为二者实现条件存在一定联系，因此导致法院认定原告的股权回购请求和业绩补偿请求存在重合之处，对前海盛世的业绩补偿请求未予支持。在安益股权投资与洪金坤、邵江红等公司增资纠纷案中，由于股权回购协议约定了股权回购价格应当扣除投资方从公司获得的分红，而业绩补偿款的性质被法院认定等同于红利，从而导致原告业绩补偿的请求未能得到法院支持，因此在合同中有类似约定时，可明确业绩补偿款的性质不属于分红。

通过归纳上述经验，笔者认为投资人在设计和履行对赌协议以及在发生对赌纠纷时应注意以下事项：

1. 在设计对赌协议时，对业绩补偿条款和股权回购条款的适用条件、行权时间、补偿方式及计算方法应当分别独立规定，以体现二者的差异性，在发生对赌纠纷时以证明两项主张分属不同的法律事项，具有不同的合同依据。

2. 在对赌协议中应当明确业绩补偿和股权回购的不同性质，明文约定二者实现条件达成时可以同时主张。另外，明确二者与分红的区别，以避免法院将业绩补偿款性质等同于分红以及在股权回购款中将分红扣除。

3. 设定合理的业绩补偿和股权回购计算方式，二者的综合利率应当避免过高，建议可控制在年利率24%以下，否则，法院出于公平原则的考虑，可能会适当调减或者对两项主张择一支持。

4. 在业绩补偿条件实现时，投资方尽早以书面形式要求融资方予以业绩补偿，或者达成相应补充协议，以避免后续主张时已诉讼时效。而且，先一步主张业绩补偿可避免在主张股权回购时被法院认定为不具有股东身份，无权主张业绩补偿。

作者 | 北京市道可特律师事务所资管业务团队