《外商投资法》背景下 中外合资企业治理结构调整探究 ——以中外股东纠纷的防范与应对为视角

【内容摘要】《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》）于2019年3月15日通过，并将于2020年1月1日起正式实施。实施后，《外商投资法》将取代原外资三法，即《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称“《中外合资企业法》”）、《中华人民共和国外资企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》。

根据《外商投资法》第31条和第42条之规定，所有依据原外资三法设立的存量中外合资、中外合作和外商独资企业均应在《外商投资法》实施后5年内，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）调整公司组织形式、组织机构及活动准则。

本文将以中外股东纠纷的防范与应对为视角，探讨中外合资企业的过渡期治理结构调整问题。

【关键字】《外商投资法》、中外合资企业、治理结构调整、公司章程和股东协议（或合资合同）、中外股东纠纷

一、中外合资企业股东纠纷的成因分析

(一)常见的中外合资企业股东纠纷

经笔者统计，截至2019年5月1日，除隐名股东股东资格确认纠纷外，浙江省涉及中外合资企业股东纠纷的公开判决共136件，具体如下：

笔者将上述股东纠纷归结为两类情形：一是股东利用其对合资企业的控制地位，侵害公司及其他股东的利益，引发纠纷；二是因股东纠纷未得到有效解决，股东起诉解散公司，或采取诸如强占公司厂区或非法将其他股东除名的极端方式，试图自行打破僵局。

(二)中外合资企业股东纠纷的成因分析

细究股东纠纷类型，中外股东纠纷产生的原因，从法律制度层面分析，系因《中外合资企业法》创制于改革开放之初，当时背景下制定的规则已无法适应市场经济的游戏规则和现代企业的经营发展。

《中外合资企业法》制定于1979年，彼时我国的经济立法才刚刚起步，就连本应作为原外资三法基础和前提的《公司法》都尚未颁布。因此，《中外合资企业法》本身就存在着先天不足的问题，随着《公司法》的多次修订，其与《公司法》确立的公司治理精神之间的差距也越来越大，笔者归纳为以下两大方面：

1.中外合资企业治理结构缺乏缓冲

根据《中外合资企业法》的要求，中外合资企业不设股东会，以董事会为最高权力机构，包括章程修订在内的7类重大事项必须经所有董事一致同意方能通过。相比《公司法》下，一般有限责任公司采用的“股东会 - 董事会 - 管理层”三层式治理结构，三者之间相互制衡、协调运转，中外合资企业治理结构缺乏缓冲机制，易生纠纷。

并且，中外合资企业董事系分别由中外方股东委派和撤换。不同于一般董事对公司负有受信义务、为公司利益行事，中外合资企业董事的任命方式导致其必然听命于直接委派他的股东，以该股东利益为重，董事会成员各为其主，导致董事纠纷，也即股东纠纷高发。

2.中外合资企业相对封闭

我国《公司法》经多次修订，公司自治空间越来越大，公司可以利用那些允许“章程或全体股东另行约定”的事项预防、破解股东纠纷和僵局，这是《中外合资企业法》未赋予合资企业的。中外合资企业治理结构单一，又兼《中外合资企业法》中诸如股权转让等重大事项除需要所有股东或董事一致同意外，还需要报批的规定，将中外方股东严格封闭在合资企业内，导致股东在高度封闭的中外合资企业内，难以自行破解纠纷。

因此，笔者认为，治理结构缺乏缓冲以及中外合资企业不同于一般有限公司的高度封闭性是导致中外合资企业股东纠纷和僵局高发的根本原因。内外资公司法的统一是顺应了时代以及合资企业发展的需要，势在必行。笔者建议，中外合资企业利用此次《外商投资法》赋予的机会，比照《公司法》，对公司治理结构进行调整，充分发挥公司章程和股东协议（或合资合同）的自治作用，更好地预防和应对中外合资企业股东纠纷。

二、中外合资企业治理结构的调整

从上述制度规定的差异及相关案例分析中，笔者认为：为防范及应对中外合资企业股东纠纷，其治理结构的调整应侧重于三个方面：一是公司控制权，二是利益分配，三是股东退出机制。

(一)对公司控制权的调整

一般认为，股东对公司的控制源自股权比例，也就是我们常说的67%的完美控制线（能单独决定公司章程修改、增资减资、合并分立解散和公司形式变更这7类重大事项）、51%的绝对控股线（虽不能单独决定7类重大事项，但在股东中拥有最大话语权）和34%的安全控制线（对7类重大事项有一票否决权）。

那么，在持股比例已成既定事实的情况下，还可以通过别的手段争取或保障对公司的控制和经营权吗？在《中外合资企业法》下，合资企业最高权利机构董事会的董事名额分配系由中外方股东参照出资比例确定，由中外方股东分别委派，也就是说，根据出资比例享有更多董事名额的一方即取得了对公司的主要控制权。中外合资企业股东对公司控制权的获取渠道较为单一。但是，《公司法》下的三层治理结构以及那些允许“章程或股东另行约定”的事项赋予了股东就公司控制权和经营权进行协商和调整的空间。

以下是《中外合资企业法》和《公司法》在公司治理规定上的不同之处（其中标★事项，可由公司章程或全体股东另行约定）：

对比可知，《中外合资企业法》与《公司法》在公司治理方面最大的不同之处在于中外合资企业没有股东会和监事（会）。如前所述，治理结构过于简单，无法形成有效的缓冲和互相制衡作用是导致合资企业股东纠纷高发的重要原因，因此，合理设置股东会、董事会、监事会、法定代表人和经理的职权和决策机制对控制权制度的设计以及股东纠纷的预防具有重要意义。

(1)股东会和董事会职权的调整

合资企业引入股东会后，势必涉及到对股东会和董事会职权的调整。

《公司法》下，股东会和董事会职权的自治空间体现在两点上：一是《公司法》第37条和第46条的兜底条款“公司章程规定的其他职权”，允许公司通过章程增加股东会和董事会的职权；二是前述条款中的“经营方针和投资计划”、“经营计划和投资方案”等词汇的定义不明，章程可对其进行细化区分。

中外合资企业在调整股东会和董事会职权时，不建议简单地将董事会职权中属于股东会法定职权的部分事项上调至股东会，应尽可能利用上述自治空间，对股东会和董事会的职权进行细化，明确两者之间的权利界限，以免因章程约定模糊而导致股东会和董事会争权，引发纠纷。

(2)股东会会议的通知、议事和表决程序

《公司法》允许章程对股东会会议的通知、议事和表决进行个性化规定。

鉴于合资企业的特殊性，细化会议通知程序、多样化会议举行方式（如电话、视频、网络会议等），有利于保障境内外股东对股东会会议的参与权，也能避免因程序问题而引发的撤销股东会（或董事会）决议之诉。

合资企业接轨《公司法》后，在最高权利机构的表决上有一个重大变化。根据《中外合资企业法》，董事会采取“一人一票”制，持股比例高的一方所占的董事名额多，董事会自然受其控制。而《公司法》第42条赋予了公司章程对股东会会议表决方式另作约定的权利，可以不按出资比例进行表决，也就是说，持股比例低不一定意味着话语权弱，这就给了中外方股东重新就表决权进行谈判的机会。

另外，股东会议案的提议权、股东会最低出席人数或代表的股权/表决权比例要求，以及各事项通过决议所需的表决权比例等，都可以在章程中自由约定，这些条款均会直接影响到股东在公司经营管理方面的影响和控制力，建议合资企业在章程中对股东的持股比例和（或）所占的表决权比例慎重约定。

(1)执行董事或董事会的抉择

引入股东会后，一些仅有中外方两个股东的中外合资企业可能会考虑撤销董事会，仅设置一名执行董事。对于大股东来说，执行董事肯定系由其指派，这样的做法有利于大股东意志在合资企业内的贯彻与实现，但不利于小股东权利的保护。

不同于《中外合资企业法》下董事系由合资各方委派，《公司法》下的（非职工代表）董事是由股东会选举产生的，因此一般来说，股权或表决权占比高的股东在董事会中也同样占有优势地位。

实践中经常发生因小股东提名的董事无法通过股东会决议，而使小股东在董事会中没有代言人的情形。针对小股东，笔者建议保留中外合资企业原章程中有关董事名额分配的约定。同时，还可以约定，股东提名董事未通过股东会决议的后续处理，如被连续否决两次后，第三次不能再否决。股东还可以在章程中约定董事的任职资格、解聘情形、任期、换届选举程序，以及董事长和副董事长的产生办法等，以确保董事会运作和更替的规范性。

(3) 董事会会议的通知、议事和表决程序

与股东会会议一样，除了法律强制规定董事会表决一人一票外，董事会会议的通知、议事和表决程序也可以由章程自由约定。

监事（会）作为公司治理结构中的重要一环，遗憾的是，其作用却往往得不到重视。监事（会）的法定职能包括：查账、监督乃至罢免董事和高管、提议召开临时股东会会议、股东会会议提案权，以及在董事和高管损害公司利益时代表公司起诉。

股东应重视监事（会）的角色，充分发挥监事（会）的权力制衡作用。特别是小股东，在股东会和董事会中不占优势的情况下，更应该在监事（会）中争取位置，一是利用监事（会）监督公司运营情况和董监高履职情况，二是本身不具有股东会会议召集权和提案权的小股东可利用监事（会）提议召集股东会会议并提出议案。

同样，监事会会议的通知、议事和表决程序也可由章程自由约定，此处不再赘述。

4. 法定代表人和经理的调整

根据《中外合资企业法》，合资企业的法定代表人由董事长担任，但在《公司法》下，法定代表人还可以由经理担任。

且经理的职权弹性非常大，公司章程可以将股东会或董事会的部分职权下放给经理，因此，股东须结合控制权情况综合考虑经理人选及其职权范围。

在笔者查询到的大股东利用控制地位损害公司和其他股东利益的案例中，以擅自对外担保、侵害股东知情权和不正当关联交易为最多。

（1）股东擅自以合资企业名义对外担保的应对

根据《公司法》第16条之规定，公司为他人担保的，应根据章程规定，经董事会或股东会决议（根据《中外合资企业法》，中外合资企业不设股东会，对外担保应经董事会决议）。

但是，在实践中，不论章程中如何约定，不论是否符合章程约定，是否经过股东会或董事会决议，法院在审理时均持“公司章程不具有对世效力，不能对抗第三人”的观点，判决担保人承担担保责任。在笔者找到的24个股东擅自以合资企业名义对外担保的案例中，合资企业无一脱保。

如能在章程中事先约定，此种情况下公司对外承担担保责任后的追偿问题，如要求股东先赔付，并规定相应的违约责任及其计算方式，如分红限制等，可一定程度上减少股东擅自对外担保的情况，最终减少合资企业的损失。

（2）股东知情权被侵害的防范与应对

中外合资企业不同于一般的有限责任公司，外方股东，特别是自然人股东，往往身在境外，不实际参与合资企业的经营，其股东知情权容易受到侵害。在前述8例中外合资企业股东知情权诉讼中，其中6例的原告为外方股东。

除了提起股东知情权之诉外，考虑到监事具有查账等权限，小股东或实际处于劣势地位的股东还可以在公司监事会中安排人员，或在章程制定时争取扩大股东知情权的范围和查询方式。

在ROONEYLIMITED与常州雍康置业有限公司股东知情权一案中，法院认为“公司法关于股东知情权系为股东利益而设，该规定对公司系倡导性规定，应当允许公司通过章程扩大股东知情权的范围。”该案中，章程约定的股东知情权范围“损益表、资产负债表、现金流量表、销售及其他收入的分析、预算审核、相应月份的收入和资本预算的核对结果以及当月的资金来源和应用的报表”，已超出了《公司法》第33条规定的查阅范围，但法院对此予以全部支持。中外合资企业可以借鉴。

（3）股东以关联交易损害公司和其他股东利益的防范与应对

中外合资企业日常经营中存在着大量的关联交易，有必要建立关联交易披露、回避制度，约定股东或其关联公司与合资企业签订合同前必须经过股东会决议通过，且关联股东应回避，不能参与表决；并根据公司法解释（五）第1条的要求，对该关联交易实质审查要素标准等进行规定，同时在股东协议（或合资合同）中对未按照规定予以披露、回避等造成公司损失的，约定相应的违约责任。

(二)对股东利益分配的调整

在笔者搜集的136例涉中外合资企业股东纠纷中，有8例与分红相关，或是大股东利用对公司的控制权违法分红被要求返还，或是大股东拒绝分红导致小股东起诉。可见，除了公司控制权，利益分配也是股东非常关心且容易起纠纷的问题。

以下是《中外合资企业法》和《公司法》分红相关规定的对比：

两相对比可知，两部法律在分红上最大的不同在于，《公司法》允许公司不按实缴出资比例进行分红。

在上世纪80年代“以市场换技术”的战略背景下，中外合资企业的外方股东多以技术出资。但是，随着多年的合作以及技术的换代更新，外方作价出资的技术往往在合资企业存续期间不断贬值，而合资企业设立之初确立的出资比例却是固定不变的。现在要求中外方股东仍依据当初的出资比来分配利润可能有失公平。此次中外合资企业全面接轨《公司法》，正好给了中外方股东就分红比例重新进行谈判的机会。值得注意的是，与其他允许自治的条款不同，对分红另行约定的必须是全体股东协议，而非章程，也就是说，占2/3以上表决权的大股东也不能擅自以修改章程的方式限制或剥夺其他股东的分红权。

此外，在前述136个案例中，股东出资纠纷判决件数排名第三，可见在中外合资企业中，股东出资瑕疵现象较为普遍。作为应对，中外方股东可通过章程或合资合同（或股东协议）约定限制出资瑕疵或具有其他过错情形（如擅自对外担保、关联交易损害公司利益等）的股东的利润分配权，还可在合资合同（或股东协议）中约定瑕疵出资股东对足额出资股东的违约责任（包括律师费等权利主张支出的承担）,甚至约定其出资瑕疵的部分股权应强制转让给其他股东或公司指定的第三方。

原则上，是否分配利润属公司的商业判断范畴，司法不予干预。根据《公司法》第166条和《公司法》解释四第14条之规定，公司分红的前提是股东会已通过载有具体分配方案的有效决议。也就是说，如把持股东会的大股东不愿意分红，通不过决议，或决议分配但未形成具体方案的，其他股东哪怕起诉也难以得到法院的支持。也因此，在笔者查到的3例公司盈余分配纠纷中，原告要求分红的诉求无一得到法院支持。

未免股东之间因利润分配问题产生纠纷，笔者建议，在对合资企业章程进行修订时，明确公司分配利润的条件和情形，即公司应在满足章程规定条件时分红，以便股东行使其利润分配请求权。

另外，公司还应注意，利润分配必须在弥补亏损之后，否则公司可起诉主张返还违法分配的利润，笔者查到的5个违法分配利润被要求返还的案例均属于这种情况。

(三)股东退出机制的设置

有限责任公司股东的退出方式可归纳为转让股权、公司回购股权和解散公司这三种。

鉴于合资企业的高封闭性，合资企业股东的退出在实践中一直存在障碍和难点。一方面，合资企业股权转让须报批，实践中，审批部门可能出于政绩等各种考虑不予批准，笔者查询到的37例股权转让纠纷，多因未获得审批而被法院认定股权转让行为无效。另一方面，异议股东股权回购与股东解散公司之诉的适用范围较窄，认定条件较高，在笔者查询到的7例合资企业解散纠纷中，仅有2例得到了法院的支持。

中外合资企业全面适用《公司法》后，股东退出也有了更多的选择和可操作空间。

以下是《中外合资企业法》和《公司法》股权转让和回购、公司解散相关规定的对比：

1. 股权转让规定的调整

根据《中外合资企业法》规定，中外合资企业股东向第三人转让股权，需要其他股东一致同意，还需要报审批机关批准。而在股东内部转让虽然不需要经过审批，但转让后的外资比例不得低于25%，否则会使公司失去外资身份及相应的优惠待遇，因此以转让股权的方式退出公司存在困难。《中外合资企业法》废止后，《公司法》下的股权转让所受限制较少，对解决中外合资企业股东纠纷有积极作用。

此外，《公司法》允许公司章程对股权转让相关问题另作约定，包括其他股东的同意权（如，股权转让是否须经其他股东同意、同意股东比例要求、不同意股东收购股权的价格等）和优先购买权（如，章程可以约定排除其他股东的优先购买权、优先购买权的行使程序、同等条件下享有优先购买权中的“同等条件”指什么、能否仅对部分股权行使优先购买权等）。但要注意的是，禁止股权转让的章程规定因其违反了股权自由转让的基本原因，系无效规定。建议中外方股东综合考虑公司和股东情况，在章程中就股权转让相关问题进行细化规定，以免后续纠纷的发生。

现实中，小股东可能会担心大股东转让股权，抛弃合资企业，将“烂摊子”留给小股东，这时可以借鉴私募股权投资中的跟随权“Tag Alone Right”制度，即规定如大股东对外转让全部股权的，受让方应以同等价格收购小股东股权，让小股东跟着大股东一起全身而退。

2. 股权强制转让或回购制度的建立

解决中外合资企业股东纠纷的另一个有效手段是，设置股权强制转让或回购机制。

考虑到公司的资本维持原则，立法机关在《公司法》第74条中对异议股东股权回购请求权的适用情形作出了严格限制，那么，股东可以通过章程或股东协议扩大股权回购的适用情形吗？这样的约定能得到法院的支持吗？

在最高院发布的第96号指导案例中，法院认为“初始章程对股权转让进行限制，明确约定公司回购条款，只要不违反法律强制性规定，可认定为有效。按照初始章程约定，支付合理对价回购股权，且通过转让给其他股东等方式进行合理处置的，应予支持”。

据此，中外合资企业可在章程或股东协议（或合资合同）中约定，在特定情形下，一方股东有权利或义务购买另一方的全部股权，或由公司回购（因公司回购涉及到减资，操作程序较股权转让复杂，建议尽量采用股权强制转让方式），这些情形一般包括：合资期限届满前提前终止、企业经营未达到预设目标、合资所需的关键技术或产品的许可合同终止、股东僵局（建议明确僵局含义）、一方股东严重违约（建议明确严重违约情形）等。

上述触发情形可分成两类：因一方违约触发，和非因违约触发。对因违约触发股权强制转让或回购条款的，可在股东协议（或合资合同）对其设置违约责任条款，如，另一方可以折扣价收购违约方股权，这样的安排也可促进各方诚信履约。

股权强制转让或回购制度的引入，可在尽可能不解散合资企业的前提下，为股东纠纷下股东的退出预设通道。但在实际操作中，股东之间还可能因为收购价格等原因而起争议，导致股权强制转让或回购制度的落空，因此有必要事先约定股权转让或回购的价格计算方式（包括计算公式、基准日、交割日等）、操作流程等。如此，方能保证股权强制转让或回购条款的顺利履行和股东的顺利退出。

(四)已设立股东会和监事会的中外合资企业的治理结构调整

在实践中，意识到股东会和监事会重要性的合资企业不在少数。鉴于《中外合资企业法》中没有针对股东会和监事会设立的禁止性条款，因此不少合资企业在成立之初就设置了股东会和监事会。那么，此类合资企业还需要对其治理结构进行调整吗？

鉴于《中外合资企业法》和《公司法》对股东会、董事会、监事会、法定代表人和经理的相关规定均有调整，所谓牵一发而动全身，原公司章程中的相关规定可能在《公司法》背景下出现无效和股东纠纷风险，因此建议此类合资企业对其治理结构以及公司章程、股东协议（或合资合同）做一揽子修订，确保其在《公司法》下的合法合规性。

中外合资企业接轨《公司法》，一方面能弥补《中外合资企业法》存在的缺陷，解决中外合资企业在经营中的一些困难和困惑；另一方面，也给予了中外合资企业股东重新修订公司章程和合资合同（或股东协议）的机会。笔者建议，中外合资企业股东把握此次机会，就公司控制权和利益分配等问题重新进行谈判。《外商投资法》给予中外合资企业的过渡期仅有5年，所有的存量中外合资企业必须在2025年1月1日前完成公司治理结构的调整，在谈判和调整的过程中很可能会出现相左意见甚至矛盾，建议股东掌握主动权，尽早启动谈判，以实现中外合资企业在新法下的顺利过渡。

来源：专业委员会工作部

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