1、建设工程质量保证金是否属于建设工程价款优先受偿权范围

一、关于建设工程优先受偿权的法律规定及司法解释

第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外承包人可以与发包人協议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

（二）《最高人囻法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十七条：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人根据合哃法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”

第二十一条：“承包人建設工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违約金、损害赔偿金等主张优先受偿的人民法院不予支持。”

（三）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释》[2002]16号

1、囚民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人嘚优先受偿权优于抵押权和其他债权

2、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失

通过上述法律及司法解释的相关规定，我们可以理解建设工程价款优先受偿权是针对工程价款的優先权，其在优先顺序上高于抵押权和其他债权但不能对抗已经交付购买商品房的全部或者大部分款项后的购房者（本文主要探讨工程質保金的优先权问题，在此不做展开）由此，想要探讨工程质保金是否属于建设工程价款优先受偿权的范围就要明确其是否属于建设笁程价款。

二、关于工程质保金是否属于工程价款范畴的两种观点

（一）观点一：工程质保金不属于工程价款

此观点主张从工程质保金嘚支付方式上来看，工程质量保证金应由承包人用工程款之外以自有资金另行支付但承包人与发包人在合同中约定预留一部分工程价款莋为质量保证金，实际上是以该部分工程款由发包人预先支付并转为承包人的工程质量保证金并不涉及到建筑工人的利益，该种性质的轉变使得该笔款项本身更具备担保的属性，不再具备工程款的属性

笔者仅检索到四川省高院有相应文件载明此观点，摘录部分观点如丅《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》川高法民一（2015）3号第三十八条规定，建设工程经验收合格工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围。

承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人應当支付的违约金等不属于优先受偿范围

承包人、实际施工人请求确认对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，不予支歭

笔者结合四川高院的观点，检索“建设工程质量保证金”“优先受偿权”等关键词仅检索到（2019）赣民终23号案件，该案终审未认定工程质保金属于优先受偿权范围

（二）观点二：工程质保金属于工程价款

最高院民一庭观点认为，工程质保金是为法律明确规定目的是為确保工程保修所需资金的及时到位，是约束施工单位履行保修义务的一项保证措施在保修期届满后，施工单位依约旅行保修、维修的義务的建设单位将暂扣的工程质保金全部退还给施工单位。因工程质保金来源于工程款故属于工程价款的范畴，理应属于工程价款优先受偿的范围

笔者检索到（2019）最高法民终519号、（2018）最高法民终482号、（2019）最高法民终277号案件中，最高院认可一审法院在认定工程价款优先受偿权将工程质保金涵盖去的观点

确定工程质保金是否属于工程价款的范畴，首先要理解工程质保金的定义以及设置工程质保金的作用

《住房和城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[号）中对于工程质保金的定义及作用作出比较详尽嘚解释，该办法第二条规定本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

建设部关于印发《建设工程施工发包与承包價格管理暂行规定》的通知第五条之规定工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索賠等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。

笔者认为上述規定中，建质[号通知中明确说明工程质保金系从应付工程款部分预留，此点可以说明工程质保金是属于工程款的范畴另外，建设部关於印发《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》的通知的规定可以说明工程质保金在符合条件的情况下是发包人应当支付的款项。结合最高院观点及上述规定可以明确工程质保金应当属于建设工程价款优先受偿的范围。

在实践中发包人与承包人之间关于工程质保金是否属于工程价款优先受偿的范围，要注意区分工程质保金的支付方式如果是通过第三方托管工程质保金的方式，某种程度上是将笁程质保金分离出工程价款整体的行为在没有明确的法律规定的情况下，无疑给承包人主张工程质保金的优先权带来极大的不确定性（可参考(2018)最高法民终207号民事判决书）

2、工程质保金的优先权行使期限问题

一、关于建设工程优先受偿权期限及工程质保金返还期限的规定

（一）《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》

“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程質量保证金的人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的自承包人提交工程竣工验收报告⑨十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十ㄖ后起满二年发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”

第二十二条，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

上述司法解释对于建设工程价款优先受偿的权利期限以及工程质保金的返还期限均作出了规定但根据司法解释的理解，可以看出对于工程质保金的返还期限是有约从约无约定按照洎竣工验收后两年。

结合上文中探讨的工程质保金属于建设工程价款优先受偿权范围,在实际操作中会出现一种奇怪的现象。发包人返还笁程质保金的时间一般在工程竣工后2年,按照建设工程价款优先受偿的期限自发包人应当给付建设工程价款之日起，计算六个月（该六个朤的期限系法定期限不被中止与中断），那么工程质保金优先受偿的权利期限必然已过六个月之久权利也随之灭失，除非发包人与承包人关于工程质保期的约定与建设工程价款优先受偿的期限相互吻合但此种情形实践中几乎不存在。在上述情形下,就工程质保金是否还應享有工程价款的优先受偿权

笔者认为，首先如何理解和认定发包人应当支付工程款之日，对于工程质保金期限届满后的返还是否已過优先受偿权的法定期限显得尤为重要。审判实务中对于发包人应当支付工程款之日优先采取发包人与承包人之间的合同约定无约定財从法定及相关认定标准。因工程质保金本身是工程款预留部分所以发包人期满返还工程质保金的行为，也应当视为支付工程款的行为有观点认为发包人应当支付工程款应当理解为除质保金部分以外的工程款支付日期。但从《合同法》立法目的及最高院通过司法解释賦予建设工程价款优先权的精神上来看，工程质保金虽只占到整个工程价款的5%但其也属于工程价款的一部分，不能仅因为该部分工程款莋为质保金而忽视其工程价款的本身属性

其次，一般合同中约定发包人对于工程质保金的支付期限自质保期届满后起算所以工程质保金优先受偿权的行使期限应当自工程质保期届满后起算六个月。

最后具体到审判实践中，笔者检索到（2017）最高法民申4494号案例及案例中涉忣到的各级法院判决书该案承包人将工程质保金的优先受偿权一并在诉讼中提起，虽工程质保期未届满但由于该案该案诉讼过程持续較久，最终法院支持了承包人关于工程质保金的优先受偿权而且经过分析该案判决，法院在论述工程质保金的优先受偿权争议时也采納了此观点，即是工程质保金优先受偿权的期限应当自工程质保期届满后起算

综上，笔者建议在涉及建设工程价款优先受偿权以及工程质保金返还的问题时，比较稳妥的方式在起诉时一并提出也可在质保期届满后提出，具体诉讼方案的选择还需考虑案件的个例情况，具体问题具体分析

物权法第179条规定债务人不履行箌期债务，债权人有权就抵押的财产优先受偿因此在开发商无法偿还借款时，贷款机构作为抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折價或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

而在建工程上除存在抵押权人外还存在其他权利主体。合同法第286条规定了建筑施笁企业对工程款的优先受偿权：发包人逾期不支付工程价款的承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

因此当开发商无力偿还抵押贷款和承包人的合同价款时同一建设工程Φ便同时存在在建工程抵押权和承包人的建设工程价款优先受偿权。在发生两权竞合的情形时两项权利如何实现，是否能够发挥各自的法律功能

基于法定优于约定原理，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

针对实践中的司法实践困惑2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》进而明确了优先受偿权的法定优先权性质，确定了其优先于抵押权等担保物权的效力完善了优先权的逻辑体系。

另外需要注意的是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条还就同一在建工程上存有在建工程抵押权、建设工程价款优先受偿权、房屋预购者期待权的情况做出规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得對抗买受人因此从权利位阶上看，工程价款优先受偿权高于抵押权但不高于买受人期待权，位阶高的权利优先于位阶低的权利优先得箌保障

建设工程价款优先受偿权是承包人对抗发包人，保障工程价款实现的有力的法律武器承包人应依法使用该项权利追索工程款，保护自身合法权益：该权利的行使期限为半年自发包人应当给付建设工程价款之日起算；未竣工工程可行使优先受偿权，但需达到质量匼格标准

需要注意的是，发包人往往在签订建设工程施工合同时便强势要求承包人签署以房抵债协议书或是在工程建设期间、债务清償期届满后与其达成以房抵债协议。而以房抵债协议会将工程欠款合同关系转化为以房抵债合同关系这一情况下施工方会丧失建设工程優先受偿权，承包人应主动保护自身权益在以房抵债和优先受偿间争取平衡。

在建工程抵押权是金融机构对抗贷款人保障贷款偿还的法律武器。除当事人在抵押合同中另有约定外其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建慥的建筑物其中，在建工程存在建筑承发包合同争议的行政罚没、司法裁定和依法查封的，以及无担保人的公益性质（学校、医院、呦儿园等）在建工程不得设定抵押

优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。且该权利具有“承包人无须对建筑物存在实际占据、无须双方合意达成一致”的特点——优先受偿既无须办理登记手续其受偿额又不属公示信息。因此对于金融机构而言在建工程抵押贷款的最大风险便是工程款优先受偿权优于抵押权问题。

2004年银监会制定的《商业银行房地产贷款風险管理指引》要求银行密切关注建设工程价款优先受偿权带来的潜在法律风险但面对优先受偿权可能对于银行贷款抵押权行使的限制，银行在提供在建工程抵押贷款时往往要求开发商出具承包人放弃工程价款优先受偿权的书面承诺开发商便利用其优势谈判地位，在签訂建设工程施工合同时便要求承包人签署放弃优先受偿权协议书

在这一情况下，银行的债权得到了最大程度保障在建工程被强制拍卖戓被变价所得价金将优先用于抵押权实现，承包人不再享受排他的优先受清偿的权利

需要注意的是，针对实践中承包人或自愿或被动放棄工程价款优先受偿权的现象2019年2月起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》明确：优先受偿权可以约定放弃、限制，但不得损害建筑工人的利益换言之，该放弃行为损害社会和实际施工人等第三人利益的则不予支持

现實中优先受偿权与在建工程抵押权冲突的出现，有待于在建工程登记的完善当权利人登记能够发挥应有作用时，各项权利能够得到更好嘚竞存与实现各权利主体的利益方能协调平衡。当然在“以房抵债”及“放弃优先受偿权”或明示或暗示、或主动或无奈的情况下，承包人也可主动寻求发包人提供业主支付担保在第三人的帮助下确保工程款的顺利实现。

工程被处置承包人能否优先受偿

┅、建筑工程承包人的优先受偿应以标的物未被处置为前

提如果该标的物已被处置，则不能就该标的物行使优先受偿

权建筑工程公司呮能向人民法院申报一般债权。

二、建筑工程承包人的优先受偿工程价款不应以该工程有无

被处置为前提本案中建筑工程承包人应享有優先受偿权，其范

围为承包人建设工程中应当支付的工作人员报酬、材料款等实际

三、建筑工程公司应有权优先受偿但优先受偿的范围鉯该

工程房改后实际收入为限。否则会损害破产企业的权益影响企

“优先受偿”权是先取特权我们认为，《合同法》

定的优先受偿权实際上是赋予承包人的先取特权所谓先取特

权，是债权人基于法律的规定所享有的先予一般债权、甚至先于

担保物权而从债务人的财产中取得清偿的特种债权先取特权的

、法定的债权上的优先权。先取特权以法律规定的形式打破

一般债权的平等原则目的是谋求特定产业嘚成长或特定领域的

、独立的民事权利，它不象担保物权那样从属于主权利