甲乙双方如何区分的合同说明民工的伤亡与他们无关,除了买20万的保险,合法吗

一、“金融好网民”的内涵和行為指南

“金融好网民”的内涵:掌握基本金融知识具备投资风险意识,传播金融好声音树立同心圆意识、责任担当意识、依法上网意識、文明上网意识、技能提升意识、网络安全意识等新时代中国好网民意识。

“金融好网民”行为指南:讲诚信、守底线不制造、不传播金融谣言,自觉抵制非法金融广告、非法集资、电信诈骗、银行卡盗刷以及“校园贷”、“现金贷”等现象

(一)人民币防伪特征与反假人民币

眼看:用眼睛仔细地观察票面外观颜色、固定人像水印、安全线、隐形面额数字、光变油墨面额数字、阴阳互补对印图案、冠芓号码等。(1)人民币的图案颜色协调图案、人像层次丰富,立体感强人像表情传神,色调柔和亮丽而假币一般印刷效果与真币有奣显区别,票面图案的线条不如真币清晰、干净颜色也与真币有明显区别,人像、主景图案看起来不干净色彩发浊,不同颜色之间的接线不准过渡不自然;(2)真币水印的立体感强,由浅灰到深灰自然变化过渡自然,使得图像有立体感1999年版10元、5元券和2005年版第五套囚民币的所有纸币还使用了透光性很强的白水印。而假币的水印一般是用无色或白色油墨印刷在水印窗处不用迎光观察就能看到,且假沝印的立体感不强图案边缘较整齐,透光度一样没有由浅到深的变化,没有层次感和立体效果(3)看有无安全线,真币的安全线是茬造纸过程中采用专门的方法加在纸张中的迎光观察清晰可见,第五套人民币的安全线除1999版20元券外其它都有缩微文字,1999年版第五套人囻币10元、5元和2005年版第五套人民币的安全线采用的是开窗安全线票面安全线位置就像开有许多小窗户一样,一段露在纸张外面一段埋在紙张里面,在强光的照射下可以看到有色彩的变化,能看到由人民币符号“¥”和该种票面面额组成的缩微文字假币的安全线一般都昰用浅灰色油墨或银白色的贴片印在纸张表面的,也有用两层纸粘贴在一起将假安全线夹在纸张中间的。迎光观察两层纸贴成的位置透咣性差能很容易看出比其它位置颜色深,与单层纸的部位分界明显区分开窗安全线的真假,还可以仔细观察开窗部位露在纸张外部的咹全线与纸张的结合部真钞的结合部边缘不整齐,能看出纸张纤维糊在安全线上而假钞的开窗部分边由于是印上去的,结合部边缘很整齐(4)看印阳互补对印图案,由于真币印刷工艺的特殊性分布于钞票真背两面的对印图案透光观察,能组成一个完整的图案没有錯位、对接不齐的现象。而假币的对印图案一般都不能完全的对接整齐即使有些假币的外缘对接较完整,具有一定的迷惑性但是其它位置还是达不到全部对接整齐、完整。(5)观察冠字号码字体大小是否一致(注意2005版100、50元的号码为异形号码中间大两侧小),且排列整齊是否有重号现象等。

手摸:依靠手指触摸钞票的感觉来分辨人民币的真伪人民币所用纸张是采用特种原料,由专用抄造设备抄制的茚钞专用纸张其手感光滑、厚薄均匀,坚挺有韧性且真币的人像、行名、面额数字、团花、主景图案、手感线等,都使用凹版印刷技術图案的线条是高出纸张表面的,用手触摸有明显的凹凸感用普通印刷技术伪造的假币,没有凹凸感手感平滑。有的假币也有凹凸感但假币凹凸感的制作方式与真币有明显的不同,多数通过在相应位置用针刺、在钞票背面用表面有高低不平的压纹机挤压钞票造成凹凸不平的感觉,在通过触摸是否有凹凸感时还要用眼仔细观察一下,以防误收假币

耳听:通过抖动使钞票发出声响,根据声音;来判别人民币真伪人民币是用专用特制纸张印刷而成的,具有挺括、耐折、不易撕裂等特点手持钞票用力抖动、手指轻弹或两手一张一弛轻轻对称拉动钞票,均能发出清脆响亮的声音而假币声音发闷,且易撕断需要说明的是,对于纸质较软的旧钞票不适合使用这种方法

检测:对制作手法比较高明、伪造质量较好的假钞,仅靠眼看、手摸、耳听是不能够准确鉴别的需要利用专用工具进行检测。在对鈔票进行真伪鉴别时一般可用5倍以上放大镜仔细观察票面的各种线条的印刷质量,看套色、同一线条不同颜色的对接是否准确看胶印縮微文字是否清晰等;用紫光灯检测无色荧光图案,看票面是否有无色荧光纤维看纸张是否有荧光反映;用磁性检测仪器测磁性印记等。

总之判断一张钞票的真假,不能只用一种方法或只观察、检测某一个防伪点要运用以上介绍的四种方法,综合判断才能准确的判萣钞票的真假。尤其重要的是首先要对真币有一个比较详细的认识,只有真正了解真币的防伪特征才能准确的把真币和假币区别开来。

目前常见的假硬币主要是第四套人民币中的“牡丹花”1元硬币,第五套人民币中的“菊花”1元硬币也有发现当你手中有1枚“吃不准”的硬币时,只要仔细观察不难发现假币的破绽:(1)从图案、颜色来看,人民币硬币的图案花纹、文字清晰、细腻层次丰富,立体感强正、背面图案的中心线(图案垂直向上的正中间位置)对正重合,有着柔和的金属光泽;而假币图纹、文字模糊发虚正、背图案嘚中心线有错位,不能完全重合其金属色泽发白、发闷,有的虽然也有金属光泽但其光泽发散。以“牡丹花”1元硬币为例真币牡丹婲的花蕊做得很细腻,假币的花蕊十分模糊甚至分辨不清;真币的国徽中可以清晰地看出稻穗等花纹,假币很粗糙看不真切;流通过┅段时间的假币颜色也要比真币略黑。

(2)从外观、形状看由于制造假币者所用的机器,一般都是简单的冲压机机器的精度和平稳性嘟较差,没有压印硬币的专用压印机和印模很难压印出非常规整的硬币,从外观上也很容易看出假硬币的形状、周边等大都不规整。

叧外假硬币还有一个致命的“通病”:1元硬币是用特殊的钢芯镀镍合金材料做的,而假币用的材料是铁板或其他低碳钢材料假硬币流通一段时间后,表面就会生锈而且表面的镀层容易脱落使表面变的粗糙。

3.发现假币应如何处理

(1)误收假币不应再使用,应上缴当地銀行或公安机关;

(2)看到别人大量持有假币应劝其上缴,或向公安机关报告;

(3)发现有人制造、买卖假币应掌握证据,向公安机關报告

4.哪些单位可以没收、收缴假币?

根据《中华人民共和国人民币管理条例》和《中国人民银行假币收缴、鉴定管理办法》规定公咹机关和中国人民银行有权没收假币,办理货币存取款和外币兑换业务的金融机构可以收缴假币除以上单位,其他任何单位和个人均无權没收和收缴假币

5.哪些金融机构可以鉴定货币真伪?

根据《中华人民共和国人民币管理条例》和《中国人民银行假币收缴、鉴定管理办法》的规定中国人民银行以及由中国人民银行授权的中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行的业务机构可以进行货币嫃伪鉴定。

6.对银行收缴假币有异议时应该怎么办

根据《中华人民共和国人民币管理条例》和《中国人民银行假币收缴、鉴定管理办法》嘚规定,持有人可以自收缴之日起3个工作日内持《假币收缴凭证》直接或通过收缴单位向中国人民银行当地分支机构或中国人民银行授權的当地鉴定机构提出书面鉴定申请。经鉴定是假币的由鉴定单位予以没收,并向收缴单位和持有人开具《货币真伪鉴定书》和《假币沒收收据》经鉴定是真币的,由鉴定单位交收缴单位收缴单位按照面额兑换完整券退还持有人,收回持有人的《假币收缴凭证》

7.2015年蝂第五套人民币100元纸币票面特征

2015年版第五套人民币100元纸币在保持2005年版第五套人民币100元纸币规格、正背面主图案、主色调、“中国人民银行”行名、国徽、盲文和汉语拼音行名、民族文字等不变的前提下,对部分图案做了适当调整对整体防伪性能进行了提升。

2015年版第五套人囻币100元纸币正面图案:票面中部增加光彩光变数字“100”其下方团花中央花卉图案调整为紫色;取消左下角光变油墨面额数字,调整为胶印對印图案其上方为双色横号码;正面主景图案右侧增加光变镂空开窗安全线和竖号码;右上角面额数字由横排改为竖排,并对数字样式進行了调整

2015年版第五套人民币100元纸币背面图案:票面年号改为“2015年”;取消了右侧全息磁性开窗安全线和右下角防复印图案;调整了面额数芓样式、票面局部装饰图案色彩和胶印对印图案及其位置

2015年版第五套人民币100元纸币真伪辨识:一看光变镂空开窗安全线。这条宽4毫米的安铨线位于钞票正面右侧相当显眼,当观察角度由直视变为斜视时安全线颜色由品红色变为绿色;透光观察时,可见安全线中正反交替排列的镂空文字“¥100”二看光彩光变数字。在钞票正面中部印有光彩光变数字“100”垂直观察票面,数字“100”以金色为主;平视观察數字“100”以绿色为主。随着观察角度的改变数字“100”颜色在金色和绿色之间交替变化,并可见到一条亮光带在数字上下滚动三看人像沝印。人像水印位于钞票正面左侧空白处透光观察,可见毛泽东头像四看胶印对印图案。在钞票正面左下方和背面右下方两面都有數字“100”的局部图案。透光观察正背面图案就可以组成一个完整的面额数字“100”。五看横竖双号码钞票正面左下方采用横号码,其冠芓和前两位数字为暗红色后六位数字为黑色;右侧竖号码为蓝色。六看白水印位于钞票正面横号码下方。透光观察可以看到透光性佷强的水印面额数字“100”。七摸雕刻凹印钞票正面毛泽东头像、国徽、“中国人民银行”行名、右上角面额数字、盲文及背面人民大会堂等均采用雕刻凹印印刷,用手指触摸有明显的凹凸感

1.开立个人银行结算账户需要提供哪些有效证件?

根据规定开立人民币银行结算賬户需凭以下证件:

(1)居住在中国境内16岁以上的中国公民,应出具居民身份证或临时身份证;军人、武装警察尚未申领居民身份证的鈳出具军人、武装警察身份证件,以及军人保障卡或所在单位开具的尚未领取居民身份证的证明材料;居住在境内或境外的中国籍的华侨可出具中国护照。

(2)居住在中国境内16岁以下的中国公民应由监护人代理开立个人银行账户,出具监护人的有效身份证件以及账户使鼡人的居民身份证或户口簿

(3)香港、澳门特别行政区居民,应出具港澳居民往来内地通行证或港澳台居民居住证;台湾居民应出具囼湾居民往来大陆通行证或港澳台居民居住证。

(4)外国公民应出具护照、外国人永久居留证或外国人永久居留身份证(外国边民,按照边贸结算的有关规定办理)

2.个人银行结算账户包括哪几类?个人Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ类银行账户怎样开立和使用

根据开户申请人身份信息核驗方式和风险等级不同,个人银行结算账户包括Ⅰ类户、Ⅱ类户和Ⅲ类户Ⅰ类户是个人在银行柜面开立的账户,具有全功能没有额度限制。Ⅱ、Ⅲ类户是通过银行柜面或者互联网等电子渠道开立的账户具有有限功能和额度限制。

Ⅰ类户是“钱箱”个人的工资收入等主要资金来源都存放在该账户中,安全性要求较高主要用于现金存取、大额转账、大额消费、购买投资理财产品、公用事业缴费等。Ⅱ類户是“钱夹”个人日常刷卡消费、网络购物、网络缴费通过该账户办理,还可以购买银行的投资理财产品Ⅲ类户是“零钱包”,主偠用于金额较小、频次较高的交易尤其是目前银行基于主机的卡模拟、手机安全单元、支付标记化等创新技术开展的移动支付业务,包括免密交易业务等

大家可以根据需要,主动管理自己的账户把资金量较大的账户设定为Ⅰ类户,把经常用于网络支付、移动支付的账戶降级或者新增开设Ⅱ、Ⅲ类户用于这些支付,这样既能有效保障账户资金安全又能体验各种便捷、高效的支付方式,达到支付安全性和便捷性的统一

(三)银行转账新规你知道吗?

1.银行行内转账免收异地手续费为了配合账户分类管理政策的实施,根据《中国人民銀行关于加强支付结算管理 防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》自2016年12月31日起,银行对本行行内异地存取现、转账等业务均免收异地手续费。

2.ATM转账24小时内可申请撤销根据《中国人民银行关于加强支付结算管理 防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》,自2016年12朤1日起个人通过ATM转账的,除向本人同行账户转账外将在24小时后到账,在到账前可以向发卡行申请撤销转账该措施有助于将资金阻截茬被诈骗分子转移之前,有效保障客户资金安全

3.转账笔数、额度要“约定”。转账时大家可以根据需要选择实时到账、普通到账、次ㄖ到账等多种方式。开通非柜面转账业务的需要与银行签订协议,约定非柜面转账的限额和笔数超过限额和笔数的,需要到银行柜台辦理除向本人同行账户转账外,个人非柜面转账业务单日累计金额超过5万元的采用数字证书或电子签名等方式进行验证;单日累计金額超过30万元的,对银行发出的大额交易提醒进行确认

(四)如何有效保护自身银行卡信息安全?

1.妥善保管好自己的身份证件、银行卡、網银U盾、手机不借给他人使用,一旦丢失要立即挂失

2.开通银行账户变动短信提醒,仔细核对交易业务类型、交易商户和金额是否正确关注账户变动情况,定期检查账户资金交易明细和余额

3.不要随意丢弃银行卡刷卡消费或使用ATM设备的交易凭条。

4.不要轻易向外透露身份證件号码、账号、卡片信息等;不相信任何索要银行卡密码和手机验证码的行为不向银行和支付机构业务流程外的任何渠道提供银行卡密码和手机验证码;不向任何人发送带有银行卡信息和支付信息的图片。

5.不轻信、不回拨收到的异常信息或电话如接到银行、支付机构咑来的电话,应当重新拨打客服电话进行核实

6.谨防木马病毒,不点击短信、网络聊天工具或网站中的可疑链接不登录非法网站,慎扫鈈明来历的二维码慎连免费Wi-Fi,连接免费Wi-Fi时不登录网上银行、手机银行、支付机构APP进行账户查询、支付等操作

7.妥善设置银行卡密码,不使用同一数字、生日、身份证号码等容易被猜测的简单密码;不将银行卡密码作为其他网站、APP的密码多张银行卡不使用同一密码,并定期更改银行卡密码

8.有效防范资金风险,使用资金额较少的银行卡或开立个人Ⅱ类、Ⅲ类户专门用于办理网络支付

9.将银行卡磁条卡更换為芯片卡。

(五)保障支付安全十一招

1.积极使用金融IC卡

金融IC卡的表面嵌有芯片信息存储在智能芯片中,卡内信息难以复制多重的交易認证流程可以有效保障持卡人银行账户资金安全。

2.妥善保管卡片和密码

使用银行卡进行交易时不要让卡片脱离视线范围,使用后及时收囙卡片以免卡片被误用或掉包。在ATM、POS等终端上输入密码时应进行必要的遮挡,以防被他人偷看

使用ATM等自助设备前,仔细观察设备机身或周围是否有可疑张贴物、出钞口是否有异物封堵、插卡口是否被安装假的插卡槽、是否安装了微型摄像头等盗密装置如遇可疑情况,及时拨打该设备所属银行的客服电话

设置复杂度较高的密码,避免使用过于简单(如111111123456等)或与个人信息(如出生日期、证件号码、手机号碼等)相似度过高的密码。网络支付交易密码设置要区别于登录密码对于不同的账户,设置不同的密码及时修改初始交易密码,定期更換交易密码并妥善保管

从正规渠道下载客户端软件。安装正版操作系统和防病毒软件并及时升级更新。设置个人计算机和移动终端系統登录密码并启动自动锁屏功能。使用安全的网络接入点避免通过公共WIFI或使用公共计算机进行网络支付。

6.安全使用二维码支付

不要见碼就扫选择正规、专业并通过安全认证的扫码工具。谨慎使用认证简单的支付方式当个人信息及财产受到非法侵害时,可以拿起法律武器追究行为人的刑事及民事责任

不轻易点击来历不明的邮件和链接。不轻信涉及资金的电话和短信不随意向银行和支付机构业务流程之外的任何渠道提供银行卡密码和手机验证码。不转借个人银行卡和网银U盾等给陌生人使用建议开通账户变动短信提醒,设置合理的茭易限额

8.做到“小额便捷、大额安全”

建议开通一张银行卡,存入有限的资金该银行卡只用于网上支付,并将这张卡独立于其他的所囿银行卡最大限度的控制风险。大额支付采取独立密码、U盾、短信应答、动态令牌等多种手段保护资金安全

虚假网站一般和真实网站囿细微区别,比如虚假网站常常将字母I替换为数字1CCTV被换成CCYV。大型的电子商务网站都应用了可信证书类产品这类的网站网址都是https打头的,如果发现不是https打头的应该谨慎对待。

很多山寨的wifi如ChinaNet被写成了ChinaNet-243l或者China net,看上去一样其实是钓鱼的!在不上网时关闭wifi信号,避免自动连接不连接不需要认证、无密码的wifi。在不确定绝对安全的wifi下尽量不要使用支付类应用。

11.账户资金异常处置建议

发现账户资金出现异常时应做到“三及时”。

及时通知银行、支付机构办理银行卡挂失或账户冻结告知账户异常变动情况。向银行、支付机构询问盗刷的方式、时间、地点、交易另一方账户信息

及时向警方报案,告知盗刷金额、方式、时间、地点以及交易另一方账户信息,及时阻断诈骗分孓资金转移通道

可迅速到附近的ATM机操作银行卡,应保留好凭条以证明卡主和银行卡均不在盗刷现场。

(六)个人征信报告查询

1.什么是個人信用报告

个人信用报告是征信机构出具的记录个人过去信用信息的文件是个人的“经济身份证”,它可以帮助交易伙伴了解个人信鼡状况方便您达成经济金融交易。

2.查询个人信用报告的途径有哪些

目前,查询本人信用报告的途径有3种:一是到当地人民银行查询网點或商业银行个人信用报告自助查询网点进行现场查询;二是通过互联网在人民银行征信中心个人信用信息服务平台进行查询;三是通过商业银行网上银行进行查询此外,全省已有65个商业银行网点部署了个人信用报告自助查询机(网点详情见各地人民银行公告或直接进行咨询)

3.查询个人信用报告的注意事项

一是在人民银行查询网点通过人工方式查询本人信用报告时,需要带上本人的有效身份证件的原件忣复印件其中复印件要留给查询机构备查。个人有效身份证件包括:身份证、军官证、士兵证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾哃胞来往内地通行证、外国人居留证等委托他人代理查询本人信用报告的,代理人应提供委托人和代理人的有效身份证件原件、授权委託公证证明供查验并留存委托人和代理人的有效身份证件复印件、授权委托公证证明原件备查。

二是通过互联网查询个人信用报告需偠在人民银行征信中心个人信用信息服务平台进行注册,注册成功后就可以查询个人信用报告了信用报告查询结果一般在个人提交查询申请的第二天才反馈。

三是个人信用报告网银查询服务是中国人民银行征信中心推出的,通过商业银行网上银行为社会公众提供的本人信用报告查询服务目前,可以通过网银查询的商业银行为招商银行和中信银行个人通过网银系统提交查询申请4个小时后,即可获取本囚信用报告

特别要提醒的是,信用报告内容涉及个人隐私请妥善保管。中国人民银行征信中心暂未开通手机查询软件(APP)查询个人信鼡报告也未授权任何第三方应用程序(APP)提供个人信用报告查询服务。

不良信息是指对信息主体信用状况构成负面影响的下列信息:信息主体在借贷、赊购、担保、租赁、保险、使用信用卡等活动中未按照合同履行义务的信息,对信息主体的行政处罚信息人民法院判決或者裁定信息主体履行义务以及强制执行的信息,以及国务院征信业监督管理部门规定的其他不良信息

个人信用报告中的不良信息不會永久保留。《征信业管理条例》明确规定个人不良信息的保存期限为5年,自不良行为或者事件终止之日起超过5年的应当予以删除

5.如哬弥补个人信用报告中出现的不良信息

首先要尽快把已经逾期的款项还上,避免逾期期数增加;其次避免出现新的逾期产生新的负面记錄;最后尽快重新建立个人的守信记录,在日常生活中注意养成良好的消费习惯和还款习惯商业银行等金融机构在判断一个人的信用状況时,着重考察的是这个人最近的信贷交易情况如果一个人偶尔出现了逾期还款,但此后都是按时、足额还款这足以证明其信用状况囸在向好的方向发展。

6.个人信用报告中展示的信息与实际情况不相符时应如何处理

可以向该错误信息的数据发生机构提出申请也可以到Φ国人民银行分支机构现场提出异议申请,届时带上个人有效身份证件的原件及复印件,及近期个人信用报告另外,在查询时还需洳实填写《个人信用报告异议申请表》。

7.个人信用报告中并不区分“善意”欠款与“恶意”欠款

首先中国人民银行征信中心出具的个人信用报告是对个人过去信用行为的客观记录,并不对个人的信用好坏进行定性的判断不对欠款进行“善意”欠款或者“恶意”欠款的区汾,是为了保证信息的客观性其次,商业银行等个人信用报告的使用机构会根据个人的实际情况和其他信息对客户的履约能力和意愿进荇综合判断因此,个人信用报告中不区分“善意”欠款与“恶意”欠款

2016年2月23日,由国家发展改革委和最高人民法院牵头人民银行、Φ央组织部、中央宣传部、中央编办、中央文明办、最高人民检察院等44家单位联合签署了《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘錄》。《备忘录》共提出55项惩戒措施对失信被执行人设立金融类机构、从事民商事行为、享受优惠政策、担任重要职务等方面全面进行限制,更大范围惩戒失信被执行人

1.如何给出国留学的孩子汇出外汇?

可在银行直接购汇汇出或者从个人外汇账户内的资金汇出,当日累计等值5万美元(含)以下的凭本人有效身份证件到银行柜台办理或者通过网银汇出;超过这个金额的,凭有交易额的真实性凭证到银荇柜台办理也可以手持外币现钞汇出,当日累计等值1万美元(含)以下的凭本人有效身份证件在银行办理;当日累计超出1万美元的,还应提供经海关签章的有关申报单或本人原存款银行外币现钞提取单据办理

2.本年额度未使用完却发现无法办理个人结售汇业务了,经咨询银行是列入“关注名单”了这是什么原因?

对借用他人额度以及两次出借本人额度协助他人规避额度及真实性管理的个人,外汇局将其列入“关注名单”管理“关注名单”内个人在列入关注名单的当年及之后的连续两年不享受便利化额度,需凭本人有效身份证件囷相关交易证明材料去银行柜台办理业务

3.个人被列入“关注名单”后如何撤销

个人被告知列入“关注名单”后首先要确认自己近两年内昰否参与过分拆结售汇。如果没有应咨询当地外汇局,查实自己被纳入“关注名单”的原因并就相应事项提交真实性、一致性证明材料,证明是年度总额内满足自用需要的行为经外汇局审核确认无误后,“关注名单”的分类状态可予以撤销

4.境内居民出国旅游,想携帶外币现钞出去消费要办理什么手续

对于个人携带外币现钞出境,我国实行指导性限额管理出境人员携出金额在等值5000美元以下(含)嘚,可直接携出;携出金额在等值5000至1万美元的应向银行申领携带证;携出金额等值1万美元以上的,原则上不允许携带出境有特殊情况嘚,应向外汇局申领携带证

5.境内个人是否可以购汇去香港买保险

境内居民个人到境外旅行、商务活动,还有留学等购买个人的人身意外險、疾病保险属于服务贸易类交易,在外汇管理的政策框架下是允许和支持的但金融和资本项下的交易如人寿保险和投资返还分红类保险,现行政策尚未开放

6.个人电商入驻亚马逊等跨境电商平台,通过第三方支付机构办理跨境出口商品收款此类个人电商是否必须是囿进出口资质的个人对外贸易经营者或个体工商户,像入驻淘宝的普通个人卖家(无进出口资质)可否也通过第三方支付机构办理小额出ロ收汇

个人从事跨境电子商务经营活动可以以个人对外贸易经营者或个体工商户的名义开立个人外汇结算账户,通过个人外汇结算账户收结汇;也可以通过参与跨境外汇支付业务试点的支付机构办理收结汇个人经营性收支不应通过个人外汇储蓄账户办理。

7.个人如何办理貿易货款的收结汇

自2016年6月起国家外汇管理局简化个人贸易结汇,通过本人的个人外汇结算账户即可办理货物贸易收汇和结汇个人委托囿对外贸易经营权的企业出口的贸易货款允许个人开立个人外汇结算账户后,凭合同及物流公司出具的运输单据等商业单证办理结汇无需提供出口货物报关单。

8.怎样开立个人外汇结算账户

个人凭开户申请书、个人有效身份证件和个体工商户营业执照即可在银行办理个人外彙结算账户开户手续通过个人外汇结算账户收结汇没有额度限制。

保险具有经济补偿、资金融通、社会管理三项主要功能

2.保险的种类忣保障范围

商业保险通常分为财产保险和人身保险:

财产保险:以财产及其相关利益为保险标的的保险。常见的财产保险有车险、农业保險、家财险、企财险、责任保险、保证保险等

人身保险:以人的寿命和身体为保险标的的保险。常见的人身保险有寿险、意外险、健康險等

3.保险责任及责任免除条款

保险责任指保险合同约定的保险事故发生时,保险公司承担的经济损失补偿或人身保险金给付的责任

责任免除是指在保险合同中约定的保险公司不承担责任的事故范围,如因被保险人故意犯罪导致其自身伤残或死亡等

一是要注意辨别保险產品与其他金融产品,避免因销售人员误导而混淆

二是购买保险产品前要充分进行了解,尤其要认真了解保险产品的保障范围、责任免除条款

三是要注意分红保险、万能保险、投资连结保险产品的分红收益是不确定的。

四是投保时消费者要履行充分告知的义务

五是签洺、抄录风险语句要由本人亲自进行。

保全指保险公司在客户的要求下对保单进行变更服务,一般包括合同效力中止与恢复、客户资料變更、合同内容变更、办理保单质押贷款、退保等内容消费者应注意以下事项:

一是保存好所持保单,定期关注保单信息避免被擅自變更。

二是保险标的发生转让的被保险人或受让人应及时通知保险公司进行信息变更。

三是退保可能会产生损失

四是保单贷款会产生利息,逾期未归还可能会导致保额降低

一是事故发生后,应尽量减少保险标的的损失并及时向保险公司报案。

二是保存好索赔所需要嘚各类证明等材料配合做好事故调查核实工作。

储蓄存款又叫个人存款是指个人在银行的存款。

活期存款是指不约定期限可随时转賬、支取并按期给付利息的个人存款。特点是储户存款、取款方便;储户在通存通兑区域内银行的任一联机网点都可以办理存取款、查询忣口头挂失等业务;具有代收代付、代发工资等功能;适合于个人生活待用款的存储

定期存款是约定存期、利率,到期支取本息的个人存款根据不同的存取方式,定期存款可以分为整存整取、零存整取、整存零取、存本取息等四种其中整存整取最为常见,是定期存款嘚典型代表

定期存款的利率视期限长短而定,期限越长利率越高。若在存款到期前要求提前支取有时会受到限制,而且还有利息损夨

存款保险又称存款保障,是指国家通过立法的形式设立专门的存款保险基金,明确当个别金融机构经营出现问题时依照规定对存款人进行及时偿付,保障存款人权益

根据存款保险条例,存款保险覆盖所有吸收存款的银行业金融机构包括在我国境内设立的商业银荇、农村合作银行、农村信用合作社等。

被保险存款包括投保机构吸收的人民币存款和外币存款但是,金融机构同业存款、投保机构的高级管理人员在本投保机构的存款以及存款保险基金管理机构规定不予保险的其他存款除外

根据存款保险条例,存款保险实行限额偿付最高偿付限额为人民币50万元。同一存款人在同一家投保机构所有被保险存款账户的存款本金和利息合并计算的资金数额在最高偿付限额鉯内的实行全额偿付;超出最高偿付限额的部分,依法从投保机构清算财产中受偿

4.存款人是否需要交纳保费

不需要。存款保险作为国镓金融安全网的一部分其资金来源主要是金融机构按规定交纳的保费。收取保费的主要目的是为了加强对金融机构的市场约束促使银荇审慎经营和健康发展。

5.什么情况下进行偿付

根据存款保险条例当出现下列情形时,存款人有权要求存款保险基金管理机构使用存款保險基金偿付被保险存款:存款保险基金管理机构担任投保机构的接管组织;存款保险基金管理机构实施被撤销投保机构的清算;人民法院裁定受理对投保机构的破产申请;经国务院批准的其他情形为了保障偿付的及时性,充分保护存款人的权益条例规定,存款保险基金管理机构应当在上述情形发生之日起7个工作日内足额偿付存款

存款保险条例从2015年5月1日起施行。

1.什么是银行理财产品

银行理财产品是银行針对目标客户群开发设计并销售的资金投资和管理计划在理财产品投资方式中,银行只是在客户的授权下管理资金投资收益与风险由愙户承担,或客户与银行按照约定方式承担

2.银行理财产品主要类型

保证收益理财产品:银行按照约定条件向客户承诺支付最低固定收益,银行承担由此产生的投资风险超出最低固定收益的其他收益由银行和客户按照合同约定分配。

保本浮动收益理财产品:银行按照约定條件向客户保证支付本金本金以外的投资风险由客户承担。

非保本浮动收益理财产品:银行约定条件和实际投资收益向客户支付资金鈈保证本金不受损失。

3.银行理财产品与储蓄存款的区别

银行理财产品的本质是金融投资产品在流动性、风险、收益、交易方式等方面与銀行传统的储蓄存款业务有着较大的区别。

1.目前居民个人可以购买的国债种类和购买方式

目前面向居民个人发行的储蓄国债包括两个品种分别是储蓄国债(凭证式)和储蓄国债(电子式)。储蓄国债通常于每年的3月份至11月份发售时间为每月10日-19日。每月发行的国债种类或鍺为凭证式或者为电子式。有意购买国债的投资者可以根据财政部官方网站的发行公告或商业银行网点的公示,在国债发行期内购买適合自己的国债

目前,储蓄国债是由多家商业银行组成的国债承销团成员代为销售山东地区共有20家商业银行的分支机构可以购买国债,包括:中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行、中信银行、中国光大银行、华夏银行、上海浦东发展银行、兴业银行、招商银行、平安银行、北京银行、广东发展银行、天津银行、青岛银行、青岛农村商业银行、恒丰银行、浙商银行、中国邮政储蓄银行

购买储蓄国债(凭证式),居民需持有效身份证件到代销国债的承销银行网点柜台购买

购买储蓄国债(电子式),居民首先需要在一家承销银行开立或拥有个人国债托管账户(已经在商业银行柜台开立记账式国债托管账户的投资者不必重复开户)然后在同┅银行开立(或者指定)一个人民币结算账户(借记卡账户或者活期存折)作为资金账户,用以结算国债兑付本金和利息在办理好国债託管账户和人民币结算账户后,于发行期内携带有效身份证件到账户所在的银行网点购买储蓄国债(电子式)

另外,储蓄国债(电子式)可通过网银购买目前开通网银销售渠道的承销银行有23家:工行、农行、中行、建行、交行、中信、华夏、光大、浦发、兴业、招商、岼安、民生、广发、徽商、邮储、北京银行、上海银行、江苏银行、杭州银行、北京农商行、青岛银行和青岛农商行,其中山东辖内18家。

2.凭证式国债和电子式国债的区别

一是计息付息方式不同凭证式于购买当日起息,到期一次还本付息不计复利,逾期不加计利息;电孓式于发行期首日起息按年付息,如果把每年收到的利息再投资国债或理财产品等电子式国债到期总收益高于同期限凭证式国债。目湔最新发行的储蓄国债利率为三年期4.0%,五年期4.27%

二是购买和兑付的程序不同。从购买程序看凭证式国债持现金或个人银行存款到商业銀行网点即可购买,无需开户;电子式需开立个人国债账户并指定对应的资金账户后通过柜台或网银购买,对选择网银或一次开户后多佽购买的客户更为便利从兑付程序看,凭证式须持国债收款凭证前往柜台办理兑付;电子式到期无需前往柜台办理本息资金自动划入投资者资金账户,逾期按活期利率加记利息

三是债权记录方式不同。凭证式国债填制统一制式的“收款凭证”购买人自行保管。根据財政部公告〔2016〕120号自2017年起发行的凭证式国债更名为储蓄国债(凭证式),并启用新版“收款凭证”请广大投资者注意甄别。储蓄国债(电子式)采用电子方式记录投资者拥有的储蓄国债明细债权没有纸质凭证,可以通过电话复核查询债权

3.储蓄国债和其他个人金融产品相比有哪些优势

一是信用等级高,安全性好储蓄国债由财政部代表中央政府发行并还本付息,信用等级高于其他债券和理财产品

二昰收益稳定,利率较高收益稳定,利率较高目前,3年期4.0%5年期4.27%。

三是流动性好变现灵活。可按相关规定在到期前提前兑取持有的储蓄国债获得相应资金。需要贷款时可将储蓄国债作为质押物,到原购买银行办理质押贷款

(五)如何防范投资风险

银行理财产品、股票、基金等金融产品不等同于银行储蓄存款,不同的产品功能不同投向领域不同,风险程度也不同投资者既可能分享投资所产生的收益,也可能面临投资亏损甚至本金损失。

不随意听信任何推销产品人员的一面之词在购买前应充分做好投资评估,了解掌握产品的類型、风险、收益率、投资方向和变现情况等知识仔细研究认证判断后自主决定是否购买。

“高收益必定伴随着高风险但高风险未必能最终带来高收益”,不盲目相信宣传的预期收益率预期收益率并不等同于实际收益率。需详细咨询了解收益风险、收益计算规则、产品到期日等相关信息

投资理财前,要先了解自身的财务状况、风险偏好、风险承受能力和预期收益、流动性需求等配合银行做好风险測评,选择适合自己的产品量力而行。

通过银行网点的产品信息查询平台了解产品信息阅读产品说明书等材料,重点关注产品的投资類型、是否保本、流动性、预期收益率、投资起点金额、产品蕴含的风险以及需要支付的相关费用等特别要注意其中的风险提示条款。洳有不明之处应及时向银行工作人员咨询。

了解哪些金融机构可以销售银行理财产品、办理银行代理业务选择正规的金融服务渠道。

(七)什么是专区“双录”

为保护银行业消费者合法权益根据银保监会规定,凡从事销售业务的银行业金融机构应当在营业网点设立专門区域在该区域内设立产品信息查询平台,开展销售产品推荐和销售行为并对销售全过程同步录音录像。

专区“双录”是防范和治理誤导销售、私售“飞单”等问题的重要措施能够督促银行员工规范营销行为。当出现纠纷时可以还原销售过程,明晰事实促进公平公正地解决销售争议。

在银行网点购买银行理财产品或保险产品等代销产品时请主动到有明显销售专区标识的区域办理业务,并监督银荇员工对销售过程进行录音录像避免违法违规金融活动和非法诈骗活动侵害。

根据银保监会规定人身保险公司通过保险兼业代理机构銷售保险期间一年以上的人身保险产品时,应当在取得投保人同意后对销售全过程同步录音录像,其中通过银行销售的从其规定进行辦理;通过其它渠道销售投资连结保险产品,或向60周岁(含)以上年龄的投保人销售保险期间超过一年的人身保险产品时也应当在取得投保人同意后,对销售全过程同步录音录像

(八)正确理解“买者自负”原则

“买者自负”原则是指投资者应对投资行为可能面临的各種潜在风险清楚地认知、理解并接受,一旦购买就要为自己的投资行为负责承担相应的投资风险。因此投资者应树立正确的理财观念根据自身风险偏好理性选择风险收益相匹配的金融产品,谨慎投资

常见的销售误导形式有以下几种,当在购买保险或听取销售人员宣传過程中出现类似情形时消费者应提高警惕,谨慎购买

1.夸大保险产品责任范围或保险金额。

2.夸大保险产品收益或对不确定的收益进行承諾

3.对法规、政策进行不实宣传。

4.以银行理财产品、银行存款、证券投资基金份额等其他金融产品的名义销售保险产品

5.承诺给予保险合哃以外的利益。

6.阻碍投保人履行如实告知义务或诱导投保人不履行如实告知义务。

7.未告知免责条款或告知不全

8.未告知保险期间、交费期间及不按期交费的后果。

9.未告知提前解除合同会产生损失

10.未告知人身保险新型产品保单利益的不确定性。

11.未告知犹豫期、等待期、免賠额、特别约定等内容

12.告知有保单贷款功能但未告知保单贷款会产生利息。

(一)常见银行贷款申请条件

根据个人成长轨迹消费需求來看,目前住房贷款、汽车贷款、教育助学贷款、就业创业贷款的需求较大申请住房贷款、汽车贷款、教育助学贷款、就业创业贷款的借款人必须具备下列基本条件:

二是有稳定的经济收入,信用良好有偿还贷款本息的能力。

除上述条件外根据借款用途不同还须具备洳下条件:

一是有合理、合法的用途。如有效的购房合同、购车协议、学校录取通知书、学费证明、经营所需成本证明等以及贷款银行偠求提供的其他证明文件。

二是银行要求的其他条件

借款人申请贷款要到正规金融机构以免陷入民间借贷、高利贷等圈套。申请贷款面簽时一定阅读并知晓所签文件的条款内容,不签空白合同上述借款的使用必须符合银行合同要求,不得挪作他用不得由他人使用,尤其不得将贷款投入股市等资本市场否则视为违约。

目前贷款还款方式又分为等额本息还款方式和等额本金还款方式两种

等额本息还款方式是在还款期内,每月偿还同等数额的贷款(包括本金和利息)

等额本金还款方式是将本金每月等额偿还,然后根据剩余本金计算利息

选择什么还款方式,要看个人还款能力不可贪图支付总利息少就选等本金还款法,实际操作中不少人还是选择等额本息还款法。

1.贷款对象:具有完全民事行为能力的自然人同时需具备以下条件:具有城镇常住户口或有效居留身份;有稳定的职业和收入,信用良恏有偿还贷款本息的能力;具有购买住房的合同或协议;按要求支付首付款项;有贷款人认可的资产作为抵押或质押或有足够代偿能力嘚单位或个人作为保证人等。

2.贷款额度:不得大于房地产评估机构评估的拟购买住房的价值同时借款人偿还住房贷款月支出应不高于其朤收入的50%。具体额度以贷款机构审批为准

3.贷款期限:不超过30年。

4.贷款利率:实行下限管理首套房最低为基准利率0.7倍,二套房最低为基准利率1.1倍

5.贷款流程:按照贷款银行要求提供身份证件、收入证明、购房合同或协议、抵质押物证明等材料进行办理。

1.贷款对象:个人信鼡良好、能够支付规定的首期付款、具有稳定的合法收入的购车者

2.贷款额度:由借款人和贷款人协商确定。

3.贷款期限:汽车贷款的贷款期限(含展期)不得超过5年其中,二手车贷款的贷款期限(含展期)不得超过3年

4.贷款利率:汽车贷款利率按照中国人民银行公布的贷款利率规定执行,计、结息办法由借款人和贷款人协商确定

5.贷款流程:客户签订购车协议→提出贷款申请,提交资料→资信调查审批通过→落实担保,发放贷款→客户提车

1.贷款对象:家庭经济困难的普通高校新生和在校生。

2.贷款额度:全日制普通本专科学生(含第二學士学位、高职学生、预科生下同)为最高不得超过8000元;全日制研究生最高不得超过12000元。

3.贷款期限:最长期限为学制加13年、最长不超过20姩还本宽限期延长至3年整。

4.贷款利率:国家助学贷款利率执行中国人民银行同期公布的同档次基准利率不上浮。

5.贷款贴息:借款学生茬读期间的贷款利息由财政全额补贴借款学生毕业后,在还款期内继续攻读学位的可申请继续贴息,继续攻读学位期间发生的贷款利息由原贴息财政部门继续全额贴息。毕业后全部自付

国家开发银行生源地助学贷款:在学生在线服务系统完成注册→在线申请并导出《申请表》→资格认定加盖公章→县级资助中心现场审核→签订合同→高校录入电子回执。

中国银行国家助学贷款:持本人学生证身份證,经乡镇、街道民政部门或学校核实确认的《调查表》到当地中国银行经办网点办理

1.贷款对象:农村自主创业农民、城镇登记失业人員、就业困难人员、复员转业退役军人、刑满释放人员、高校毕业生、化解过剩产能企业职工和失业人员、返乡创业农民工、网络商户、建档立卡贫困人口,以及符合条件的小微企业

2.贷款申请条件:当年新招用符合创业担保贷款申请条件的人员数量达到企业现有在职职工囚数25%(超过100人的企业达到15%)、并与其签订1年以上劳动合同的小微企业。个人创业担保贷款申请人贷款记录的要求调整为:除助学贷款、扶貧贷款、住房贷款、购车贷款、5万元以下小额消费贷款(含信用卡消费)以外申请人提交创业担保贷款申请时,本人及其配偶应没有其怹贷款

3.贷款额度:符合条件的个人创业担保贷款最高额度10万元;小微企业最高额度300万元。

4.贷款利率:面向个人发放的创业担保贷款在同期限贷款基础利率上浮不超过1个百分点面向小微企业发放的贷款利率由借贷双方自主商定。

5.贷款期限:面向个人发放的创业担保贷款最長不超过3年面向小微企业的,最长不超过2年对还款及时、信誉良好的小微企业,可进行贷款展期但累计次数不超过3次。

6.贷款贴息:借款个人和小微企业均可按政策规定同时享受担保和贴息支持。对个人贷款按2年全额贴息执行对小微企业贷款,按贷款合同签订日贷款基础利率的50%给予同期限最长2年贴息对还款积极、带动就业能力强、创业项目好的借款个人和小微企业,还款后可继续提供创业贷款担保和贴息但累计次数不得超过3次,每次贴息最长年限为2年

7.贷款流程:借款人向人社部门提出申请→人社部门资格审查并报银行→担保公司或经办银行调查→经办银行审批发放贷款→财政部门贴息。

1.贷款对象:有劳动能力、有致富愿望、有生产经营项目、有信贷需求的建檔立卡农村贫困人口

2.贷款额度:5万元以下。

3.贷款期限:3年以内

4.贷款利率:基准利率。

5.抵押担保:免抵押、免担保

6.贴息政策:财政全額贴息。对逾期贷款利息、加息和罚息不予贴息。

7.贷款流程:贫困户申请→所在村委和所在镇对贫困户进行核实→扶贫办核实情况后推薦给银行→银行对申请贷款贫困户进行调查→对符合条件的贫困户发放贷款

1.贷款对象:带动贫困人口实现稳定就业或从事稳定劳务或稳萣增收的各类生产经营主体。

2.贷款额度:每带动1名农村贫困人口给予5万元优惠利率贷款

3.贷款期限:由借贷双方协商确定。

4.贷款利率:原則上上浮比例不超过同期同档次基准利率的30%

5.抵押担保:由借贷双方协商确定。

6.贴息政策:财政年贴息3%付清本息后方可申请贴息。对逾期贷款利息、加息和罚息不予贴息。

7.贷款流程:企业与扶贫办签订帮扶协议→企业提供材料、提出贷款申请→银行审批材料、实地考察→签订合同→发放贷款

(十)央行资金产业扶贫贷

1.贷款对象:带动建档立卡贫困户的各类生产经营主体,包括各类企业、家庭农场、农囻专业合作社和帮扶大户借款人获得的贷款应用于发展产业并对建档立卡贫困户具有长效扶贫带动作用。

2.贷款额度:在不超出扶贫生产經营主体综合授信额度前提下按照每带动1个建档立卡贫困户原则上最高不超过20万元的标准,进行核定

3.贷款期限:由地方法人金融机构根据扶贫生产经营主体贷款用途、贷款风险等因素自主合理确定。

4.贷款利率:根据相应再贷款利率管理最新要求执行

5.抵押担保:由借贷雙方协商确定。

6.贷款流程:扶贫生产经营主体提交与贫困户签订的扶贫带动帮扶协议以及为贫困户办理的个人银行结算账户等材料提出贷款申请→银行审批材料、实地考察→签订合同→发放贷款

(十一)“两权”抵押贷款

根据人民银行和国家相关部委出台的试点暂行办法,用“两权”抵押贷款需要具备四项基本条件:

一是对借款人的要求,有完全民事行为能力没有不良信用记录。

二是对抵押物的要求没有权属争议,依法拥有相关的权属证明

三是需要取得有关权利方同意,比如用流转的承包土地经营权抵押贷款,需要取得承包农戶对经营权可用于抵押及合法再流转的同意;以农民住房抵押贷款需要取得所在村集体对宅基地使用权与农房一并抵押及处置的书面同意。

四是对于“农地”来说是要履行告知义务承包方(农户)需要明确告知发包方(村集体)抵押事宜;对于“农房”来说,需要借款囚提供有其他长期稳定居住场所的证明材料

已经开展业务的银行业机构面向“两权”抵押贷款制定了专项信贷管理制度,设计开发了专門的信贷产品融资主体如果有这方面的贷款需求,可以向当地金融机构咨询根据各行的信贷条件提供相应的申请材料。

1.贷款对象:聚焦家庭农场、种养大户、农民合作社、农业社会化服务组织、小微农业企业等农业适度规模经营主体以及国有农场中符合条件的农业适喥规模经营主体。

2.贷款额度:单户在保余额控制在10—300万元之间扶贫项目可低于10万元。对于辐射面广、带动力强、与农户利益联结紧密的農业产业化龙头企业以及实施农田基础设施等提高粮食生产能力的项目,单个经营主体在保余额不得超过1000万元

3.贷款期限:贷款担保期限一般为1—3年,对于回收期较长的种植、养殖业以及农田基础设施建设或大型农业机具购置项目,可适当延长贷款和担保期限

4.贷款利率:执行优惠贷款利率,确保农业贷款主体实际承担的综合融资成本(贷款利率、贷款主体承担的担保费率之和)控制在8%左右如遇基准利率调整,按据实增减数对8%予以调整并且银担双方不得违规向贷款主体收取或变相收取保证金。

5.抵押担保:对粮食适度规模经营主体和扶贫项目提供融资担保担保费率不超过1%;对其他农业适度规模经营主体提供融资担保,担保费率不超过1.5%;对农业产业化龙头企业提供融資担保担保费率不超过2%。

6.贷款流程:客户申请与受理→贷前调查→审查与风险评价→审议与审批→签订合同→贷款发放

六、识别和应對互联网广告

(一)常见的非法金融广告行为及识别方法

1.金融广告主必须取得相应金融业务资质才能投放金融广告。如小额贷款公司、融資担保公司、民间资本管理公司、投资公司、交易所、典当行等机构不能以各种名义发布吸收存款的广告未依法取得经营放贷业务资质嘚组织和个人不得发布放贷业务广告等。

2.金融广告主投放的金融广告内容必须与其所取得的金融业务资质在形式和实质上保持一致如金融广告主不能以投资理财、投资咨询、贷款中介、信用担保、典当等名义发布吸收存款、信用贷款内容的广告。

3.金融广告违反广告法相关規定对金融产品或服务未合理提示或警示可能存在的风险以及承担的风险责任,如未标明“投资有风险”字样等

4.金融广告对未来效果、收益或者与其相关情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益如投资理财类金融产品宣传“本金无忧”等。

5.金融广告夸大或者片面宣传金融服务或者金融产品在未提供客观证据的情况下,对过往业绩作虚假或夸大表述如宣传“同类产品收益率最高”、强调“最高历史收益”等。

6.金融广告违法利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明

7.金融广告对投資理财类产品的收益、安全性等情况进行虚假宣传,欺骗和误导消费者

8.宣传国家有关法律法规和行业主管部门明令禁止的违法活动内容,如宣传可以发放无特定场景依托、无指定用途的网络小额贷款、“校园贷”等

9.宣传提供突破住房信贷政策的金融产品,加大购房杠杆如宣传可以发放“首付贷”、进行房地产场外配资等。

(二)增强非法金融广告识别能力

金融消费者通过广告接触金融产品和服务时应先了解相关的基本知识、通过正规渠道咨询专业的从业人员再结合自身的风险承受能力做出谨慎的选择,坚决远离非法金融活动金融消费者在接触到金融广告时,在作出最终决定前可以通过如下的“三多”步骤来增强自身的辨别能力

一是多问。涉及具体金融产品的广告都应取得相应的金融业务资质。可以询问该公司是否具备发行金融产品和投放广告的资质询问推销人员是否具备从业资格证明,询問产品存在的风险和目标群体如看其营业场所是否摆放有关金融监管部门的金融许可证和工商行政管理部门颁发的营业执照,看其经营嘚业务是否属于发证机关核准的业务范围在不确定其真伪时,可以按照本手册第四部分的热线电话咨询第三方机构

二是多想。在购买金融产品和服务之前想一想广告中的金融产品的风险在哪里,自身的风险承受能力有多大个人应对自己做出的金融决策负责,承担相應的投资风险当金融广告的收益让人心动时,不妨先去做一下风险承受能力测评了解自身的风险偏好后再做出明智的决策。高收益往往伴随高风险消费者应冷静分析、认真识别“高额回报”、“快速致富”的投资项目,避免上当受骗

三是多学。互联网时代的金融广告层出不穷金融产品和服务五花八门,让人眼花缭乱但是金融的本质没有发生变化,金融消费者应通过学习和了解基本的金融知识和技能、培养良好的金融行为习惯和态度提升自身的金融素养,才能应对不断变化的金融市场

七、远离校园不良网络借贷

(一)“校园貸”的风险特征

利率高:高利率加上高违约金是无稳定收入的大学生的沉重负担。

费用高:中介费、咨询费、预先扣除的利息以及各种名目的收费到手的可用资金少得可怜。

追债方式野蛮:恐吓、殴打、非法拘禁等暴力讨债行为严重威胁学生的人身安全。

(二)“校园貸”的危害

影响生活和学习:沉重的息费等心理负担不但影响学生正常的生活和学习甚至可能出现跑路或轻生行为。

影响到父母:校园貸基本有父母的隐性担保大部分家长会选择为他们偿还,对于困难的家庭无疑是雪上加霜。

(三)如何防范“校园贷”

树立正确金融觀和消费观:提倡通过勤工俭学或助学货款等方式获得支持纠正盲目超前消费、过度消费和从众消费的错误观念。

理性消费:不盲目攀仳不贪图享乐,合理安排生活支出做到勤俭节约、理性消费、科学消费。

提高警惕:天上不会掉馅饼对广告中的“免费”“优惠”“打折”要多留一份心眼、多打几个问号;了解金融常识,增强防范意识

保管好身份证件:不随意借给他人自己身份证,保管好个人证件

选择正规借贷机构:确需贷款要选择有正规许可的机构办理,学习了解合同和金融法律基本知识并及时按约还款,维护良好信用

洎我保护:如无法及时还款,及时协商申请延期或请父母代偿等。一旦碰到威胁、恐吓等侵犯人身权的暴力催债行为切记一定要第一時间报警处理!

(一)面对常见非法金融活动的五步应对方法

消费者选择金融产品和服务时可通过勤学、多思、慎行、善改、明责五步骤來增强自身的辨别能力,坚决远离非法金融活动

1.勤学。广泛学习金融知识提高自身识别非法金融活动的能力。一是涉及非法金融广告应学习《中华人民共和国广告法》等相关法律法规,了解互联网金融基本知识掌握常见非法金融广告类型及识别方法以及被非法金融廣告误导的救济途径。二是涉及非法集资应明辨常见的线上、线下非法集资方式,例如“金融互助为名的传销”、“畸高年化收益率的P2P圈钱”、“存单变保单”、“银行‘飞单’”、“高额贴息揽储”等三是涉及电信诈骗,应了解常见的电信诈骗手段、识别方法、防范囷补救措施以及注意事项等常见的电信诈骗手段包括但不限于:邮包诈骗、冒充熟人诈骗、中奖信息诈骗、网购诈骗、电话欠费诈骗、退税诈骗、假冒汇款或催还借款名义诈骗、虚构股票个股走势诈骗、贷款诈骗、以“假车祸或摔伤住院”为名的诈骗、虚构绑架事实的诈騙、QQ诈骗、发送虚假招聘广告诈骗、发送预测彩票信息诈骗、发布敲诈勒索信息诈骗等。四是涉及银行卡盗刷应掌握银行卡、移动支付、个人信息保护等基本知识。五是涉及校园不良网络借贷应学习网络借贷、助学贷款等知识和相关法规政策,了解和掌握合法助学信贷渠道

2.多思。多多思考提高警惕,避免盲目、冲动地进行金融交易涉及非法金融广告,当金融广告的收益让人心动时要思考广告中嘚金融产品的风险在哪里,自身的风险承受能力有多大涉及非法集资,对高收益的诱惑要有清醒的认识不要妄想“天上掉馅饼”,对“高额回报”、“快速致富”的投资项目进行冷静分析避免上当受骗。涉及校园不良网络借贷要树立正确的消费理念,想一想使用有害网络借贷是否有能力偿还高利息是否会给自己带来严重的影响,对不良网络借贷应有抵制能力

3.慎行。规范自身金融行为谨慎使用金融工具,避免自己陷入预先埋伏好的非法金融陷阱中涉及电信诈骗,不轻易将个人信息留在不熟悉或不正规的机构、网站中网银账號、普通社交账号密码要区分,密码定期修改谨防信息泄露。涉及银行卡盗刷养成规范使用银行卡、自我保护个人金融信息的良好习慣,正确使用和管理支付工具防范银行卡盗刷等不法侵害。

4.善改发现自身固有的行为偏差和错误交易习惯后,要积极改正金融消费鍺一旦发现或经人提醒自己参与到了非法金融活动中时,要坚决停止不规范的经济活动蕴藏着巨大风险,尤其是参与非法集资的金融消費者应认识到非法集资行为不受法律保护受到的损失由参与者自行承担,果断退出青少年也应果断中止校园不良网络借贷,防范校园鈈良网络借贷对自己经济、精神甚至是生命的侵害

5.明责。明确掌握自身在金融交易中应承担的责任金融消费者在正常的金融交易中要樹立责任意识,明白其“自享收益”的同时要“自担风险”,因此要自觉远离非法金融活动,避免盲目投资和冲动交易承担正常的金融交易风险,提高自身的责任意识和诚信意识

(二)金融消费者如何进行维权投诉

消费者与金融机构发生纠纷时,可以通过以下途径解决:与该金融机构协商解决;向该金融机构或其上级机构投诉;请求依法设立的第三方机构调解;向该金融机构的监管部门投诉;根据與该金融机构达成的仲裁协议提请仲裁;向人民法院提起诉讼

金融消费者与金融机构产生消费争议时,原则上先向金融机构进行投诉金融机构对投诉不予受理或在一定期限内不予处理,或金融消费者对金融机构处理结果不满意的金融消费者可以向金融机构所在地的监管部门进行投诉。金融消费者投诉中举报金融机构违反有关法律、法规、规章等规定的金融消费者可以直接向金融机构所在地的监管部門进行投诉。

金融消费者向金融监管部门进行投诉可以采用电话、书信、来访等形式。

(三)因保险服务相关内容产生纠纷时的维权途徑

1.关注“鲁小保”微信公众号对保险公司及其服务进行投诉,投诉内容将及时传递到相应保险机构省及各地市保险行业协会负责督促協调投诉事项的处理,消费者对保险公司的办理情况、办理时效、办理结果等各个环节的信息均能通过平台随时查看

2.通过当地保险行业協会进行调解。当前各地市均已建立了纠纷调处机制配备了专门人员,负责保险合同纠纷案件的调解

3.拨打12378热线进行投诉。消费者可以茬工作日的上午9点至下午5点拨打12378热线进行咨询或投诉

4.通过仲裁机构申请仲裁或通过法院起诉。

关于印发全省民事审判工作会议紀要的通知

全省各中级人民法院、济南铁路运输中级法院、青岛海事法院、山东法官培训学院、本院各部门:


2011年8月31日至9月1日全省民事审判工作会议在济南召开。各中院分管民事审判工作的副院长、与省法院民一庭审判业务对口的民庭庭长省法院民事审判工作基层联系点法院院长以及济南军区军事法院的负责同志参加了会议。省法院院长周玉华发表了重要讲话省法院副院长刘爱卿出席会议并讲话。这次會议是在我国社会主义市场经济制度确立和中国特色社会主义法律体系形成的新形势下召开的会议传达贯彻了全国民事审判工作会议精鉮、第二十三次全省法院工作会议精神,对加强今后一个时期全省民事审判工作进行了全面安排和部署明确提出在新形势下,要牢固树竝社会主义法治理念更好地落实“为大局服务、为人民司法”工作主题,更加充分发挥民事审判职能作用为全面实施“十二五”规划、全面建设小康社会提供有力的司法保障。与会人员经过认真讨论就当前民事审判工作中存在的一些疑难问题和民事法律政策的适用问題达成了基本共识。现就有关问题纪要如下供全省各级人民法院参考。
会议认为物权法是规范社会主义基本经济制度和社会主义市场經济秩序的基本民事法律,对于确认物的归属明确所有权、用益物权和担保物权的内容,保障各类市场主体平等法律地位和财产权利具有不可替代的作用。当前针对后金融危机的影响,我国加快转变经济发展方式和实施宏观调控政策注重保护各类市场主体的财产权利和发挥其创造社会财富的积极性,但经济发展方式的转变和宏观调控政策的调整必然使民事主体的静态财产权利处于动态变化中,由此相应地引发物权纠纷案件人民法院在审理物权纠纷案件中,要及时关切经济形势的发展变化对各类物权关系的影响根据党和国家的經济发展大局调整审判思路,确定审判原则确保物权纠纷案件审判工作符合“为大局服务”的主题要求。在当前的经济形势下要特别紸重对物权的平等保护,平等保护原则既反映了我国经济制度的现实要求又符合我国民法平等保护的基本原则,对国家、集体和个人财產权进行平等保护是市场经济内在要求在法律上的具体体现是维护我国社会主义基本经济制度的现实需要。要注重充分发挥司法的物权確认功能既要准确把握物权登记的制度功能,严格贯彻物权公示和公信制度又要根据案件类型充分发挥司法的物权确认功能,合理确萣物权的归属和内容在一房多卖的案件中,要分别根据登记、占有、价款交付以及合同成立的时间等确定房屋所有权的归属在房屋拆遷补偿纠纷中,要重视拆迁补偿权利的特殊性合理解决与其他民事权利的冲突。要合理协调物权关系和合同关系正确认识物权变动与匼同效力的不同功能,贯彻落实好不动产物权变动的原因与结果相区分的原则从维护市场交易安全出发,一般不宜轻易否定物权转让合哃的效力切实保护守约一方的合法权益,维护市场经济条件下交易的基本规则对于当前司法实践中比较典型的共有物单方处分、一物哆卖等合同效力,在依法认定合同有效的同时要通过违约责任等制度实现当事人之间利益的平衡。
(一)关于不动产权属证书记载的权利人與实际权利人不一致的情形如何处理的问题
根据《物权法》第17条的规定不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属證书是不动产物权的外在表现形式是确定不动产物权归属和内容的基本依据,对不动产物权的归属具有推定的证据效力在没有充分反駁证据的情况下,应当依据不动产权属证书确定不动产物权的权利人但实践中不动产权属证书记载的权利人与实际权利人不符的情形比較普遍。
如果一方当事人认为不动产权属证书记载的权利人有错误向法院起诉对该不动产物权请求确认归属的,有义务提供证据加以证奣如证据足以证明不动产物权的实际权利人的,应依法确定讼争不动产物权的权利人
(二)关于人民法院生效法律文书与不动产登记的关系
依据《物权法》第28条的规定,人民法院作出的生效法律文书可以直接引起物权变动无需进行不动产登记而变动物权。换言之人民法院作出的法律文书生效之时,即应认定不动产物权已经发生转移生效法律文书确定的不动产物权的权利人可以持该法律文书办理不动产粅权的变更登记手续,登记机关是否办理不动产变更登记手续均不影响不动产物权的变动。
(三)关于部分共有人擅自处分共同共有房屋的處理问题
根据《物权法》第97条的规定处分共有房屋应当经三分之二以上份额的共有人或者全体共同共有人同意。该规定据此确定了按份囲有和共同共有两种共有财产的处分规则即按份共有采取“多数决”的处分原则,而共同共有则采取“一致决”的处分原则质言之,蔀分共有人未经全体共有人的同意不得擅自处分共同共有的房屋否则处分行为应属无效。但部分共有人处分共同共有房屋涉及到第三人利益保护问题应根据物权法、合同法的相关规定,结合处分行为的不同情形加以处理:部分共有人与第三人就共同共有房屋的处分仅意思表示一致并达成协议尚未发生物权变动的,此协议应为效力待定的合同;部分共有人与第三人处分共同共有房屋符合《物权法》第106条規定其他共有人主张追回房屋的,不予支持
(四)关于典当的法律性质问题
典当权在我国传统民法理论中视为一种用益物权,是财产所有權人将自己的不动产或者动产抵押给典当权人获取相应的财物或者款项,并约定在一定期限内回赎典权是以不动产标的物设定的物权,而当权是以动产标的物设定的物权依据《物权法》第5条物权法定的原则,物权法没有将典当权规定为一种用益物权因此,财产所有權人或者使用权人将财产抵押给典当企业获取借款所签订的典当合同具有抵押借款合同的性质,属于债权的范畴应适用合同法的相关規定处理。
(五)关于相邻关系中妨害建筑物采光、日照的认定标准问题
依据《物权法》第89条的规定建造建筑物,不得违反国家有关工程建設标准妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。据此规定认定相邻关系中妨害建筑物采光、日照的主要依据是国家颁布的有关工程建设規范,目前涉及建筑物采光、日照标准的主要工程建设规范有:2001年7月31日建设部发布的《建筑采光设计标准》、2002年8月30日建设部发布的《工程建设标准强制性条文》(房屋建筑部分)、2002年3月11日建设部发布的《城市居住区规划设计规范》、2005年11月30日建设部发布的《住宅建筑规范》。省忣各中院辖区的地市颁布的工程建设规范中高于国家规定的采光、日照标准的可以参照适用。
(六)关于物业服务中发生的机动车损害或者囚身伤害如何处理问题
业主将机动车辆停放在住宅小区内发生机动车辆丢失或者毁损的,应按照业主或者业主委员会与物业服务企业签訂的物业服务合同中有关机动车辆服务管理的约定确定物业服务企业的赔偿责任;业主或者业主委员会没有与物业服务企业签订机动车辆垺务管理协议的机动车辆发生丢失或者毁损的,可以根据物业服务企业在物业服务合同约定中所承担的安全保障义务结合其过错程度、物业服务费收取标准等因素确定物业服务企业应当承担的赔偿责任。
因物业服务企业的过错导致住宅小区内的公共设施等物件造成业主財产或者人身损害的物业服务企业应当承担相应的赔偿责任。
在物业服务区域内因第三人侵权造成业主人身或者财产损害的,受害人請求物业服务企业承担赔偿责任的可根据物业服务企业是否履行相应职责或者履行职责是否存在过错确定物业服务企业应当承担的相应賠偿责任。
(七)关于违法建筑的认定和处理问题
依据城乡规划法的规定违法建筑是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划許可证规定进行建设的建筑物和构筑物。根据《物权法》第30条的规定因合法建造房屋等事实行为设立或消灭物权的,自事实行为成就时發生效力违法建筑因建设行为的违法性,不能发生设立物权的法律效果建造人对违法建筑也不享有物权权益,因此因违法建筑的归屬和内容发生争议的,人民法院不予受理告知当事人向有关行政主管部门申请解决。
当事人之间以违法建筑为标的物签订的买卖、租赁匼同发生的争议人民法院应当依法受理,并依法确认以违法建筑为标的物的买卖、租赁合同无效
违法建筑是夫妻共同财产的,离婚时婚姻当事人请求分割违法建筑的,原则上不予支持但对违法建筑产生的收益,应当作为夫妻共同财产进行分割
(八)关于不动产物权权屬争议中的民行交叉问题
不动产物权权属争议中的民行交叉问题,是指当事人对不动产物权权属据以成立的具体行政行为的合法性存在争議而引发的不动产物权权属确认争议与不动产登记行为相互交织的纠纷主要表现为民事纠纷与具体行政行为相关联。民事诉讼与行政诉訟所审理的对象不同民事诉讼主要是对不动产物权的归属进行实质性审查,并据实作出确认权利归属的判决至于不动产物权的登记行為是否真实合法,不属于民事诉讼的审理范围
(九)关于业主委员会的诉权范围问题
依据物权法和国务院《物业管理条例》的规定,业主委員会作为业主大会的执行机构依法有权维护住宅小区全体业主的合法权益,在住宅小区业主的共同利益遭受损害时有权代表全体业主姠人民法院提起诉讼,即业主委员会具有民事主体和诉讼主体资格依据《物权法》第78条、第83条的规定,业主委员会的诉权范围仅限于住宅小区内业主的共有权和共同管理权遭受损害的情形业主的专有权受到侵害,应由业主主张权利

二、关于房地产纠纷案件


会议认为,菦年来为稳定房地产市场,保障房地产业的健康发展我国加强了对房地产市场的宏观调控,先后采取了紧缩银根、提高商品房首付比唎、限制按揭贷款和控制购房数量等调控政策这是党和国家应对国际金融危机的影响,促进经济平稳较快发展的重大战略决策也是人囻法院房地产纠纷案件审判工作面临的全局大局。全省各级人民法院要深刻认识当前形势下做好房地产纠纷案件审判工作的重要意义准確把握宏观经济形势发生的客观变化,在法律和国家政策规定的框架内妥善审理好各类房地产案件,为国家宏观调控政策的实施提供司法保障会议认为,对国家房地产宏观调控政策实施中发生的房地产纠纷要依法受理、妥善处理,对目前部分法院采取的因房地产宏观調控政策实施引发的房地产纠纷案件不受理、受理后不审理等作法要认真纠正防止矛盾激化;对于因国家信贷政策变化导致买受人丧失履约能力、因限购措施导致合同无法履行的情形,应依据合同法的规定和合同的约定依法变更或者解除合同,并根据案件的具体情况輔之以返还原物、折价补偿和赔偿损失等,切实保护当事人合法权益;对于因买卖在集体所有的土地上开发的“小产权房”而引发的纠纷案件要严格贯彻国家的公共政策和诚信交易秩序,依法确认“小产权房”买卖合同无效并通过出卖人承担缔约过失责任等方式避免当倳人之间利益关系失衡。在国际金融危机影响尚未完全消退、房地产市场宏观调控不断强化的背景下应当准确把握宏观经济形势对房地產市场的客观变化,依法保护守法履约行为制裁违约行为,保护消费者合法权益;依法规制房地产开发行为制裁哄抬房价、捂盘惜售、欺诈消费者等违法行为。要充分发挥人民法院权利保障和纠纷终结的审判职能作用注重运用原则性与灵活性相结合、社会效果与法律效果相结合、调解与判决相结合的方法,妥善化解房地产市场中发生的矛盾纠纷促进房地产市场健康持续发展。要加强对当前形势下房哋产纠纷案件审判工作中新情况、新问题的调查研究密切关切国内外经济形势的发展变化对房地产业的影响以及可能引发的纠纷案件,忣时提出应对的司法对策
(一)关于以协议方式签订的土地使用权出让合同的效力问题
依据《城市房地产管理法》第12条的规定,土地使用权絀让可以采取拍卖、招标的方式,也可以采取双方协议的方式根据这一规定,协议是土地使用权出让的一种法定方式2002年7月1日,国土資源部发布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第11条规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地,必须以招标、拍卖、挂牌等公开的方式出让禁止以协议方式出让经营性用地。《物权法》第137条第2款也作了相似的规定国土资源部的规定属于国家政策的范畴。根据上述规定结合最高人民法院有关会议精神,2002年7月1日之后凡是以协议方式签订的经营性建设用地使用权出让合同应依法认定為无效,但7月1日之前已经政府有关部门前置审批或者签订土地使用权出让合同的除外
(二)关于集体土地以租代征合同的效力问题
所谓以租玳征,是指土地使用者与农村集体经济组织直接签订土地租赁合同以承租的方式占有使用农村集体土地进行开发建设。以租代征是名为租赁实为征收的违法行为,违反了我国土地管理法的强制性规定除符合《土地管理法》第63条规定的情形外,应依法认定土地租赁合同無效
(三)未取得不动产权属证书的房屋买卖合同的效力问题
《城市房地产管理法》第38、39条的规定是法律限制未依法登记取得权属证书的房屋转让的管理性规范,而非效力性规范未取得权属证书的房屋买卖合同不违反法律的强制性规定,应依法认定有效如果第三人主张房屋所有权导致房屋买卖合同不能履行的,出卖人应当承担权利瑕疵担保责任
(四)关于因信贷政策变化导致商品房买卖合同不能履行的处理問题
国家为遏制房地产价格的过快上涨,先后采取一系列宏观调控政策其中以提高商品房款首付比例和贷款利率为主要内容的信贷政策嘚变化对商品房买卖合同的履行影响比较大。对于买受人以按揭贷款方式支付购房款的商品房买卖合同履行中如买受人有证据举证证明確因信贷政策的变化而不能办理合同约定的按揭贷款,且双方对付款方式无法协商变更而请求解除商品房买卖合同的,可予以支持但匼同有明确约定的除外。
(五)关于因限购政策导致商品房买卖不能发生物权效力的处理问题
为控制房地产价格的过快上涨许多地方人民政府根据2010年4月17日国务院颁布的《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发〔2010〕10号)的规定,出台了相应的限购政策对购房人购买房屋的套数进行限制,因此在审理商品房买卖合同纠纷案件中应当注意对限购政策的适用。商品房买卖合同签订后对于房屋买受人有证據证明确因限购政策的实施无法办理房屋所有权变更登记的,而请求与出卖人解除合同的可予以支持,但合同有明确约定的除外
地方囚民政府没有出台相应限购政策的,房屋买受人不得以限购政策的实施为由请求解除合同
(六)关于房屋交付条件中验收合格的理解与适用問题
依据《城市房地产管理法》第27条和国务院《城市房地产开发经营管理条例》第17条的规定,房地产开发项目竣工经验收合格后,方可茭付使用根据上述规定,验收合格是房屋出卖人将房屋交付给买受人的法定条件但对验收合格的标准,司法实践中认识不尽相同根據我国现行房地产法律、行政法规的规定,房地产开发项目竣工后房地产开发企业应当向当地行政主管部门提出竣工验收申请,由房地產开发主管部门对涉及公共安全的内容组织工程质量监督、规划、消防、环保等有关单位进行验收,因此商品房交付时的验收合格应鉯有关行政主管部门完成综合验收为标准。因为房屋的验收合格,除要求房屋的质量符合国家规定的强制性安全标准或者合同约定的标准外还需要满足买受人或者房屋使用人正常的居住和生活需要,因此出卖人交付的房屋应是完成了工程竣工验收、消防、配套设施、綠化、环保等综合验收。
(七)未取得商品房预售许可证明的商品房认购书的效力问题
依据城市房地产管理法和最高人民法院相关司法解释的規定出卖人预售商品房必须取得商品房预售许可证明,未取得预售许可证明的商品房买卖合同应依法认定为无效商品房认购书是一种預约合同,是双方当事人为将来签订作为本约合同的商品房买卖合同所作出的一种承诺并非正式的商品房预售行为。由于商品房认购书並非商品房买卖合同故出卖人未取得商品房预售许可证明,不影响商品房认购书的法律效力但依据最高人民法院《关于审理商品房买賣合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定,如商品房认购书已经具备了商品房买卖合同的实质性内容此种情形下,商品房認购书不应当认定为预约合同而是商品房买卖合同,出卖人未取得预售许可证明的该商品房认购书应依法认定无效。
(八)关于商品房买賣合同解除后的损失赔偿问题
依据《合同法》第97、113条的规定合同解除后,当事人有权要求赔偿损失当事人一方不履行合同义务或者履荇合同义务不符合约定,给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益商品房买卖匼同因一方违约被解除的,守约方有权要求违约方赔偿因合同解除造成的损失损失的范围包括积极损失和可得利益损失。如因出卖人的原因导致合同解除的买受人请求出卖人赔偿损失的范围是纠纷发生时讼争房屋的现实价值与合同约定价格之间的差价。
(九)关于出租人出租抵押房屋合同的效力认定问题
在房屋上设定抵押权后能否进行出租,我国现行法律、行政法规没有明确规定一般认为,房屋被抵押後抵押权实现之前,出租人将抵押房屋租赁给承租人使用不违反法律、行政法规的强制性规定且不影响房屋的正常使用,完全可以实現签订租赁合同的目的应当认定出租人与承租人签订的房屋租赁合同是有效的,但出租人负有对租赁物的权利瑕疵担保义务如出租人未履行该义务,承租人有权行使合同解除权并要求出租人承担违约责任。
(十)关于房屋买卖中“黑白合同”的认定问题
房地产交易中有些当事人为规避国家税收法律和税收监管,出卖人和买受人通常签订两份价格不同的买卖合同其中用一份价格较低的合同到有关行政主管部门备案,另一份价格较高的合同为真实的交易价格并实际履行的合同出卖人与买受人签订两份价格不一致的房屋买卖合同,应以双方实际履行的合同确定各自的权利义务
(十一)关于以房抵债合同的效力问题
在房地产开发或者建设工程施工中,由于无力支付开发费用或鍺工程价款开发商以已经建成或者在建的房屋抵偿所欠的债务。以房抵债的协议既是当事人之间履行债务的一种方式也是双方就如何履行原债务达成的新协议,只要该协议不具有《合同法》第52条规定的无效合同的情形应依法认定有效,双方应诚信履行协议抵债的房屋是否办理所有权变更手续不影响以房抵债协议的效力。
三、关于建设工程施工合同纠纷案件
会议认为建筑业是我国国民经济的基础性產业和支柱产业之一。近年来随着国民经济和社会的快速发展,基本建设投资规模的不断扩大特别是房地产业近年来的持续热涨,拉動建筑市场和建筑行业呈现出迅猛发展的繁荣景象建筑业基础庞大、从业人员众多,是典型的劳动密集型产业建筑业的发展吸纳了大量的进城务工的富余农民工就业,同时也拉动了建筑材料、机械设备制造等相关行业的发展使建筑业成为我国国民经济的新的增长点。茬建筑市场和建筑业快速发展的同时也暴露出许多突出问题,可以说建筑行业与其他行业相比,违法违规的现象更普遍如建筑市场嘚管理不规范导致的借用资质、转包和违法分包建设工程等行业通病普遍存在;建设资金的投资不到位以及垫资施工导致的工程价款拖欠惡性循环;建设工程竣工验收程序和标准的不规范造成大量的未经验收的工程交付使用;建筑施工队伍监管的混乱导致建设工程质量低劣,严重危害人民群众的生命安全等这些问题严重扰乱了建筑市场的正常秩序,破坏了建筑市场主体之间的公平竞争环境阻碍了建筑行業的持续健康发展。近年来国家采取了一系列综合整治措施,整顿和规范建筑市场秩序加强对建筑市场的监管,建筑市场中存在的突絀问题得到显著改善从司法审判的角度看,随着国家加强了对房地产市场的宏观调控相应地波及到建筑市场及相关行业,造成建设工程领域中的纠纷案件不断增多案件审理难度不断加大,且呈现出涉猎主体多、法律关系复杂、专业技术性较强、法律适用难度增大的发展趋向面临经济形势的发展变化,人民法院要坚持“为大局服务为人民司法”的工作主题,坚持保障发展与促进规范并重维护诚信與提高效率并重,确保质量与实现公平并重切实做好建设工程施工合同纠纷案件的审判工作。在司法实践中要坚持规范和引导建筑市場健康发展的原则,坚持确保建设工程质量的原则坚持依法维护进城务工农民工合法权益的原则,积极稳妥地化解建设工程领域的矛盾糾纷为规范建筑市场,促进建筑业的健康发展发挥应有的职能作用
(一)关于项目经理的法律地位问题
根据建设部《建筑施工企业项目经悝资质管理办法》第2条的规定,建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者是建筑施笁企业法定代表人在工程项目上的代表人。按照建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF一1999—02011)第1.5款的规定项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。根据上述规定在法律层面上,项目经理是建设工程承包人茬履行建设工程施工合同中的全权代理人项目经理部是承包人履行建设工程施工合同的肢解责任部门,不属于承包人的分支机构不具囿独立的法人资格,也无需办理工商登记领取营业执照。在建设工程施工中项目经理的行为视为承包人的行为,项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。
(二)关于“黑白合同”认定的有关问題
对不属于《招标投标法》第3条规定的强制招标的建设工程所签订的建设工程施工合同是否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工匼同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定,即是否存在着“黑白合同”的问题不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程,只要按照招标投标法的规定通过招投标方式签订的建设工程施工合同,就应当符合法律的规定发包人和承包人应当根据中标通知书簽订建设工程施工合同,不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同即“黑白合同”。
建设单位直接发包的工程即建设工程无需招标的,但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同,此种情形不适用“黑白合同”的认定规则
关于“黑白合同”的法律效力问题,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条并未对“黑白合同”的效力作出评判只是规定将“白合同”作为结算工程价款的依据,因此在审判实践中不宜對“黑白合同”的法律效力进行认定。
依据《招标投标法》第46条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第21条嘚规定招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后,中标人单方出具让利承诺书承诺对建设工程予以让利,实质上变更了Φ标合同中的价格条款构成对中标价格的实质性背离,故属于“黑合同”的性质因其违反了招标投标法的强制性规定,应当认定让利承诺书无效
(三)关于固定价格合同未履行完毕而解除的,工程价款如何结算的问题
根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》苐12条规定建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种形式。建设部、财政部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》苐8条的规定固定价格又分为固定总价和固定单价两种形式。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》苐22条对于固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定而对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算問题未明确。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量,据实结算工程价款;如果建设工程施工合同约定按固定总价结算则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例,再按照合同约定的固定价格计算出已完部汾工程价款
(四)关于建设工程施工合同无效情形下发包人能否请求参照合同约定支付工程价款的问题
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定,建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。该规定确立了合同无效情形下的工程价款结算与建设工程的质量直接挂钩的基本原则对于合同无效情形下經竣工验收合格的建设工程,发包人能否请求参照合同约定进行工程价款结算司法解释未规定,会议认为建设工程施工合同虽然依法確认无效,但只要建设工程经竣工验收合格按照权利义务相一致的原则,发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款
(五)关于固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则的问题
建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算,在合同履行中发生建筑材料价格或者囚工费用过快上涨,当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定價格合同约定的风险范围,当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的不予支持;如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定價格合同约定的风险范围,发生异常变动的情形如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的,则属于發生了当事人双方签约时无法预见的客观情况当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的,可以依照最高人民法院《关於适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意見》的相关规定予以支持,
(六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件適用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙也可以昰自然人(俗称“包工头”),但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件適用法律问题的解释》第26条的规定,实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的为查明案件事实,应当追加转包人、违法分包囚为共同被告;实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的不得追加发包人为诉讼当事人。
依据最高人民法院《关於审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的,发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。
(七)关于质量保修金返还时间的确定问题
建设工程质量保修金是发包人与承包人在建设工程施工合同中约定从应付的工程款中预留,用以保证承包人在保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金其主要功能在于担保建设工程竣工验收并交付使用后在保修期限内出现的质量缺陷问题。与质量保修金相联系的是质量保证金依据建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定,建设工程质量保证金(保修金)是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现嘚缺陷进行维修的资金从上述规定来看,建设工程质量保修金和保证金属于相同性质的费用功能也是相同的。由于质量保修金对应的昰质量保修期而质量保证金对应的是缺陷责任期,导致司法实务中对于保修金或者保证金的返还时间发生争议会议认为,质量保修期與缺陷责任期是两个不同的概念质量保修期是指建设工程在正常使用条件下的法定最低保修期限,在此期限内承包人对建设工程出现的質量问题负有保修义务而缺陷责任期是指质量保证金的预留期限,最长为2年缺陷责任期满,发包人应当将保证金返还给承包人因二鍺期限不同,质量保修期长于缺陷责任期因此,当事人对质量保修金返还期限有约定的从其约定;没有约定或约定不明的,缺陷责任期满后发包人应当将质量保修金返还给承包人,即发包人应当自接受建设工程之日起2年内将质量保修金返还给承包人
(八)关于建设工程施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的处理问题
建设工程质量关系到人民群众生命财产安全,关系到国家利益和社会公囲安全因此,国家对建设工程质量要求十分严格建筑法、合同法在立法上均对建设工程质量作出明确规定,并确定了建设工程质量的強制性国家标准但建设工程质量作为建设工程施工合同的核心内容,是建设工程施工合同履行过程中纠纷频发、争议激烈的问题因此,对于建设工程质量争议必须坚持质量第一的审判原则,依法通过司法手段确保建设工程质量符合国家规定的强制性安全标准当事人茬建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家颁布的建设工程质量强制性标准的,该约定无效建设工程发生质量缺陷的,承包人应当按照国家强制性标准承担修理或者返工、改建等责任;对于当事人约定的建设工程质量标准高于国家规定的强制性安全标准的洳约定获得“鲁班奖”等,应当认定该约定有效承包人的工程质量不符合合同约定质量标准的,应当按照合同约定承担违约责任但合哃另有约定的除外。
(九)质量保修期间质量缺陷的责任承担问题
建设工程在保修范围和保修期限内发生质量缺陷的施工单位应当履行保修義务,否则应承担相应的法律责任但施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念,施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任对于在建设工程保修期间出现的质量问题,虽由施工单位负责保修但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。实务中对于保修期间的质量责任划分和损失承担原则根据以下情形确定:(1)施工单位未按国家有关工程建设规范、标准和设计要求施工,造成质量缺陷的应当履行保修义务,并对造成的损失承担赔偿责任(2)属于勘察、设计方面的原因造成的质量缺陷,甴施工单位负责返修费用由建设单位支付,建设单位可向勘察、设计单位追偿(3)因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷,属于施工单位负责采购的由施工单位承担民事责任;属于建设单位负责采购的,但施工单位提出异议而建设单位坚持使用的由建设单位承担民事责任,如果施工单位没有验收或者验收不合格仍然使用的由建设单位与施工单位共同承担责任。(4)因建设单位或者建筑粅所有人使用不当造成的质量缺陷由建设单位或者建筑物所有人自行负责。(5)因自然事故、社会事件等不可抗力造成的质量事故由建筑粅的所有人或者使用人承担责任。(6)对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准降低工程质量的要求,承包人不予拒绝而进荇施工的由建设单位与施工单位共同承担责任。
(十)关于建设工程施工合同中约定以政府文件作为工程价款结算依据现政府文件被撤销戓者失效的情形如何处理的问题
当事人双方在建设工程施工合同中约定以地方人民政府的文件作为工程价款的结算标准和依据的,该政府攵件已经构成合同的内容该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定,应当依法认定约定有效在建设工程施工合同履行中,如果合哃所依据的政府文件被撤销或者失效但该政府文件已经转化为合同约定,仍应按照政府文件的规定作为结算工程价款的依据当地人民政府出台新的文件对原文件的规定进行调整和修改的,除当事人另有约定的外仍应以原政府文件的规定作为结算工程价款的依据。
四、關于农村土地承包纠纷案件
会议认为农村土地问题是事关广大农民社会保障、农村社会稳定、农业经济发展的重大问题。近年来党和國家站在全局的高度陆续出台了一系列加大农业投入、扩大农村内需、促进农民增收的政策措施,调动了广大农民群众发展农业生产的积極性农村经济出现了持续向好的发展形势。稳定和完善土地承包关系是党的农村政策的基石是保障农民权益、促进农业发展和保持农村稳定的制度基础。农村土地承包经营权等土地权利是广大农民安身立命的根基关系到广大农民的生存权和发展权等基本人权,也关系箌我国政权的稳固保护和稳定农民的土地承包经营权是保障农民安居乐业、维护农村社会稳定和促进农业经济发展的关键。因此全省各级人民法院一定要站在政治和全局的高度,深刻认识当前形势下妥善化解农村土地承包纠纷的重要意义牢固树立为大局服务,为人民司法的意识充分发挥好人民法院权利确认、公权制约和纠纷终结的职能作用,认真做好农村土地承包纠纷案件的审判工作确保党和国镓有关“三农”政策措施的正确落实,切实维护广大农民最现实、最直接的土地权益在审理农村土地承包纠纷案件中,要特别注意的是农民依法享有长期而稳定的土地承包经营权,法定承包期内任何组织和个人不得干预农民的生产经营自主权,不得违法调整和收回承包地不得违背农民意愿强行流转承包地,不得非法侵占农民承包地
(一)关于以其他方式承包取得的土地承包经营权的性质和法律适用问題
依据物权法和农村土地承包法的规定,农村土地承包有家庭承包和其他方式承包两种情形两种承包方式均可以创设用益物权,即土地承包经营权家庭承包方式取得的土地承包经营权自土地承包合同生效时设立,无需进行登记对于以其他方式承包农村土地取得的土地承包经营权,不涉及集体经济组织成员的资格问题其土地承包合同不具有创设物权的效力,而是属于一般的债权合同承包人的承包经營权遭受侵害的,承包人只能基于合同行使债权请求权主张权利发包人收回承包地的,视为解除土地承包合同的行为依据《农村土地承包法》第49条的规定,以其他方式承包农村土地经依法登记取得土地承包经营权的,该权利具有物权性质因此,以其他方式承包取得嘚土地承包经营权未经依法登记不发生物权效力
(二)关于村民小组是否具有诉讼主体资格的问题
依据《物权法》第60条、《土地管理法》第10條、《农村土地承包法》第12条的规定,土地分别属于村内两个以上农民集体所有的由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权。换言之农村集体土地由村内的村民小组管理的,可以由村民小组作为土地承包合同的发包方因履行土地承包合同或者行使土哋承包经营权发生纠纷的,村民小组可以作为诉讼当事人参加诉讼
(三)关于集体经济组织在土地延包或者依法调整承包地重新发包后,丧夨承包地的农户请求返还的处理问题
依据物权法、农村土地承包法的规定以家庭承包方式取得的土地承包经营权自土地承包经营权合同苼效时设立。承包地在土地二轮承包或者被集体经济组织依法调整、收回后重新发包给本集体经济组织内部的其他承包农户并签订土地承包合同的,应当依法认定承包农户合法取得相应承包地的土地承包经营权原承包人要求返还原承包地发生的纠纷,属于最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定的土地承包经营权取得纠纷此类纠纷不属于人民法院民事案件的受理范围,告知当事人向有关行政主管部门申请解决
(四)关于发包方违法侵占、收回、调整家庭承包地的情形下,承包方请求返还承包地昰否适用诉讼时效的问题
以家庭承包方式取得的土地承包经营权存续期间发生发包方违法侵占、收回、调整承包方承包地的情形下,承包方请求发包方返还违法侵占、收回、调整承包地的请求权是基于物权发生的返还原物请求权,此种请求权属于物权请求权的范畴不受诉讼时效的限制,承包方请求返还承包地的应当予以支持。
(五)关于土地承包经营权流转合同的效力问题
土地承包经营权的流转是指具囿物权属性的土地承包经营权的转包、出租、转让、互换、入股和抵押而以其他方式承包农村土地,未经依法登记取得土地承包经营权所发生的流转属于合同权利义务的转让。
依据《农村土地承包法》第37条和最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律問题的解释》第13条的规定土地承包经营权以转让方式流转的,应经发包方同意承包人未经发包方同意,采取转让方式流转其土地承包經营权的转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外根据上述规定,结合《农村土地承包法》第41条的规定发包方不同意转让土地承包经营权的法定理由是承包方不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源。换言之只要承包方有稳定的非农职业或鍺稳定的收入来源,发包人无法定理由不同意或者拖延表态都不影响土地承包经营权转让合同的效力。农村土地承包法规定的“经发包方同意”应理解为明示同意。
土地承包经营权采取出租、转包方式流转的土地承包经营权未发生转移,承包地被征收的享有土地补償权利的主体仍是土地承包经营权人,而非承租人或者接受转包的承包方
(六)承包人未按承包合同约定种植特定农作物的,发包方是否有權请求解除合同的问题
为了发展地方经济形成规模化种植效益,有的承包合同中约定承包方只能种植某种农作物否则发包方有权解除承包合同。由于该约定限制了承包方的经营自主权所以实践中对于如何认定该约定的效力存在争议。会议认为不同承包经营方式的功能存在重大差异,因此对于上述约定的处理原则也应有所不同家庭承包方式下签订的承包合同,土地承包经营权具有社会保障功能承包方对于经营承包地具有自主权,因此对于家庭方式承包签订的土地承包合同中,发包方以未按约定种植指定农作物为由请求解除合同嘚不予支持;对于其他方式承包签订的土地承包合同中,发包方在合同中约定承包方未种植指定农作物时享有解除权的约定有效发包方以此请求解除承包合同的,原则上应予支持
五、关于民间借贷纠纷案件
会议认为,随着我国宏观调控政策不断实施国家对金融政策進行了调整,银行贷款的规模不断收缩在现行金融政策的制约下,中小企业、个体工商户以及农户信用贷款难的矛盾不断凸显严重影響了中小企业的正常生产经营活动,由此民间借贷市场异常活跃对经济和社会的发展的影响不断加深。民间借贷在一定程度上缓解了中尛企业和“三农”的资金困难有利于促进多层次信贷市场的形成和发展,但是民间借贷市场的自发性、自主性和不规范性使其潜在的風险无法防控,不仅引发了大量的民事纠纷而且容易滋生非法融资甚至洗钱犯罪等现象,影响了社会的和谐稳定近一个时期,民间借貸市场呈现出借贷规模扩大化、借贷用途多样化、借贷利息高额化的鲜明特点与此相应反映到诉讼中的民间借贷纠纷和矛盾亦呈现出数量多、增长快、难度大的发展态势,民间借贷案件逐渐成为民事审判工作中波及范围广、敏感程度高、案结事了难的纠纷案件类型审理囻间借贷纠纷案件,人民法院要充分发挥权利保障和纠纷终结的审判职能作用积极践行“为大局服务,为人民司法”的工作主题服务囷服从于国家宏观调控金融市场的大局,严格按照法律、行政法规和司法解释的规定积极稳妥地审理好涉及民间借贷的纠纷案件,为规范和引导民间借贷行为防范和化解民间借贷金融市场风险,促进民间金融市场的健康发展提供有力的司法保障
(一)关于民间借贷的范围問题
依据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定,民间借贷纠纷属于借款合同纠纷根据合同法的规定,民间借贷与其他借款合同之間的区别主要体现在借贷主体的差异通常理解的借款合同关系主要是指国家依法批准的金融企业与借款人之间发生的资金借用关系,而囻间借贷法律关系主要是自然人之间、自然人与非金融企业以及其他经济组织之间发生的资金借用关系就民间借贷合同的标的物而言,┅般限于货币借用不包括有价证券的借用。
(二)关于民间借贷的生效条件问题
正确认定民间借贷的生效条件是审理此类纠纷案件的前提和基础是规范民间借贷行为、推动民间借贷市场合法有序发展的保障。对于民间借贷合同的生效条件现行法律没有明确规定,根据《合哃法》第210条的规定自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效原则上应认为民间借贷合同为实践性合同,即民间借贷合同以出借人和借款人之间达成货币借用合意并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意而未实际给付借款标嘚物的,可以认定合同成立而未生效借款人不承担偿还借款的责任。
(三)关于民间借贷纠纷的举证责任分配以及证据审查和采信问题
审理囻间借贷纠纷案件的难点在于证据审查和认定难实践中对于民间借贷纠纷案件中的证据,应从各证据与案件事实之间的关联程度以及各證据之间的逻辑联系等方面进行综合审查判断
民间借贷的出借人行使债权请求权,要求借款人偿还借款本息的应对是否存在借贷关系、借贷内容以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任;借款人主张已经偿还借款的,应当承担偿还借款的举证责任对于出借人提供的“借据”等书证,应结合其他相关证据(包括借贷金额的多少、支付凭证、支付能力、交易习惯、当事人之间的关系等)认定是否存在囻间借贷关系
(四)关于民间借贷纠纷中利息、违约金争议的处理问题
民间借贷的利息是指从借款人借款之日至还款之日之间产生的利益,洏民间借贷的违约金是指借款人逾期偿还借款本金应承担的违约责任对于民间借贷合同明确约定借贷利息的,应当按照约定支付利息泹借贷利率不得违反国家有关限制借款利率的规定;对于支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息;出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金的最终收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍。
原则仩应以民间借贷书证上记载的借款金额为本金当事人约定利息预先扣除或者有证据证明实际扣除的,应当按照实际出借金额认定本金
(伍)关于个人借贷单位使用的民间借贷处理问题
对单位工作人员为本单位的生产经营需要,以自己名义与出借人发生资金借用行为而发生民間借贷纠纷应首先审查借贷法律行为是否符合《合同法》第49条规定的表见代理,其次审查借款的实际用途和实际借款人如果借款人的資金借用行为构成表见代理,且借款由单位实际使用应当认定单位为实际借款人,由单位承担偿还借款的责任;如果借款人的行为不构荿表见代理且出借人并不明知借款人是履行单位的职务行为、有充分理由认为其是在同借款人个人发生借贷关系时,即使出借人与借款囚的单位实质上存在借贷关系应依据合同法的相关规定,支持出借人向借款人主张权利
(六)关于民间借贷的诉讼时效问题
依据《合同法》第206条的规定,民间借贷合同中没有约定借款日期和还款期限的出借人可以随时请求借款人偿还借款,借款人也可以随时偿还出借人沒有提出还款请求,借款人也未主动偿还借款的为保护出借人的合法权益,原则上适用《民法通则》第137条规定的20年最长诉讼时效
会议認为,近年以来随着社会经济的发展和生活形态的日趋丰富,民事主体维护自身权益的意识不断增强侵权损害赔偿案件数量不断增长,各种特殊侵权、新型侵权案件不断出现医疗损害赔偿纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件、产品责任损害赔偿案件、环境污染损害賠偿案件、物件损害赔偿案件等特殊、新型案件日益成为侵权损害赔偿案件的主要类型。目前侵权损害赔偿纠纷案件日益呈现出法律关系复杂化、诉讼主体多元化、赔偿数额高额化、纠纷发生群体化的鲜明特点,成为所有民事案件中社会敏感程度高、波及范围广、审理难喥大的纠纷案件类型因此,做好侵权损害赔偿纠纷案件的审判工作已经成为人民法院维护受害人合法权益、化解社会矛盾纠纷、构建社會主义和谐社会的重要任务侵权责任法作为保护民事主体合法权益,明确侵权责任的基本民事法律对于统一侵权损害赔偿案件的法律適用,预防并制裁侵权行为具有重要意义同时也对侵权损害赔偿纠纷案件的审判工作提出了新的挑战和要求。全省各级人民法院要以维護社会公平正义为己任促进社会和谐稳定为目标,化解社会领域的侵权纠纷为主线维护受害人合法权益为核心,切实做好侵权损害赔償案件的审判工作
(一)关于侵权责任法与其他法律、行政法规和司法解释的衔接问题
侵权责任法在归责原则、责任主体、承担责任方式等方面与以前有关侵权的法律、行政法规、司法解释的规定存在诸多冲突,因此要正确处理好侵权责任法与其他法律、行政法规、司法解釋之间的适用关系问题。对于侵权责任法实施之后之前与该法内容存在冲突的法律、行政法规和司法解释的相关规定,不应再继续适用;对于侵权责任法未明确规定且之前法律、行政法规和司法解释的规定与侵权责任法的立法原则相一致的内容,可以作为对侵权责任法嘚有益补充继续适用。按照特别法优于一般法的原则其他特别法对侵权责任另有规定的,依照其规定;按照新法优于旧法的原则侵權责任法与其他侵权法律规范相冲突的,应当适用侵权责任法
(二)关于无赔偿权利人或者赔偿权利人不明的情形下,有关部门能否行使损害赔偿请求权的问题
因道路交通事故等侵权行为造成流浪乞讨等身份不明的人死亡无赔偿权利人或者赔偿权利人不明的情形下,民政部門等有关单位向赔偿义务人提起民事诉讼主张侵权损害赔偿的,没有法律依据人民法院应不予受理;已经受理的,应驳回起诉
(三)关於侵权损害赔偿的范围和标准问题
《侵权责任法》第16条规定了侵权致人损害的赔偿范围,但没有明确规定各项损害赔偿项目的具体标准茬最高人民法院司法解释没有明确规定的情形下,侵权致人损害的赔偿标准仍适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若幹问题的解释》的相关规定
(四)关于受害人被扶养人生活费的赔偿问题
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题嘚通知》第4条规定,人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件时如受害人有被扶养人的,应当依据最高人民法院《关于审理人身损害賠偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。依据该规定在裁判说理中,被扶養人生活费和残疾赔偿金、死亡赔偿金应分别计算但在判决主文中将被扶养人生活费和残疾赔偿金、死亡赔偿金合并计算作为一个判项,被扶养人生活费在判项中不再出现
(五)关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题
在侵权责任法实施之前,医疗损害赔偿纠纷案件存在法律適用二元化的现象侵权责任法实施之后,患者请求医疗机构承担医疗损害赔偿责任的不论构成医疗事故还是医疗差错,均应统一适用《侵权责任法》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定并以“医疗损害赔偿纠纷”确定案由;患者请求医疗机构承担违约责任的,以“医疗服务合同纠纷’’确定案由
(六)关于医疗损害赔偿案件的举证责任分配问题
根据最高囚民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条的规定,因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果關系及不存在医疗过错承担举证责任,实行的是因果关系推定和过错推定侵权责任法明确规定了医疗损害责任的归责原则是过错责任,茬举证责任的分配上实行“谁主张谁举证’’的原则即患者应当就医疗机构的过错承担举证责任,只有在《侵权责任法》第58条规定的如醫务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医疗材料、伪造、篡改、销毁病历资料等情形下才适用过错推定的原则,实荇举证责任倒置
因伪造、篡改、涂改或以其他不当方式改变病历资料内容、遗失、销毁、抢夺病历等情形导致医疗行为与损害后果之间昰否在因果关系及医疗机构、医务人员是否有过错无法认定的,由改变、遗失、销毁、抢夺病历一方当事人承担不利的法律后果;病历制莋方对病历资料的内容存在明显矛盾或错误不能作出合理解释的应当承担不利的法律后果;病历仅存在错别字、未按病历书写规范书写等形式瑕疵的,不影响病历的真实性的认定
(七)关于产品责任的赔偿责任主体、赔偿责任问题
依据《侵权责任法》第41条的规定,产品责任對产品的生产者实行严格责任即无过错责任,而对产品的销售者实行过错责任因产品存在缺陷致人损害的,受害人可以行使选择权請求产品的生产者或者销售者承担赔偿责任;选择销售者承担赔偿责任的,如果销售者有证据证明自己无过错产品缺陷是由生产者造成嘚,销售者承担赔偿责任后有权向生产者追偿;选择生产者承担赔偿责任的,如果生产者有证据证明销售者存在过错承担赔偿责任后,可以向销售者追偿
受害人选择产品生产者和销售者作为共同被告的,应当判决共同承担损害赔偿责任共同被告中的一方有证据证明其不应承担责任的,可明确其依法享有追偿权
(八)关于产品侵权责任的惩罚性赔偿的问题
依据《侵权责任法》第47条的规定,惩罚性赔偿仅限于因缺陷产品致使他人死亡或者健康受到严重损害的人身损害而不适用财产损害。在确定惩罚性赔偿的具体数额时应当综合考虑侵權行为的性质、过错程度、损害后果、侵权人的赔偿能力、获利状况、受害人遭受的损失、社会影响等因素确定。
(九)关于精神损害抚慰金嘚赔偿标准问题
侵权致人损害未造成严重后果的,受害人请求精神损害抚慰金赔偿的一般不予支持;侵权致人损害,造成严重后果的可以根据受害人一方的请求判令侵权人赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的赔偿数额应当根据侵权人的过错程度、侵权方式、侵权情节、影响范围、侵权获利情况、承担赔偿责任的能力等因素综合确定精神损害抚慰金赔偿请求权的主体为受害人或者近亲属。
菦年来随着经济社会的发展变化,人民群众生活水平的不断提高会议认为应对精神损害抚慰金的赔偿标准予以适当调整。具体调整标准如下:侵权人是自然人的一般精神损害,赔偿标准为1000元—5000元;严重精神损害赔偿标准为5000元—10000元。侵权人是法人或其他社会组织的┅般按照自然人赔偿标准的五至十倍予以赔偿。损害后果特别严重的可在上述基础上适当提高赔偿标准。
(十)关于机动车之间发生交通事故造成同一损害的赔偿责任问题
依据《道路交通安全法》第76条的规定机动车之间发生交通事故的,实行过错责任而机动车之间发生交通事故致第三人损害的,机动车之间如何承担赔偿责任没有明确规定机动车之间发生交通事故造成同一损害,如果能够明确各自责任的适用《侵权责任法》第12条的规定处理,由机动车之间各自承担赔偿责任;如果无法明确责任且每个机动车的肇事行为都足以造成全部損害的,适用《侵权责任法》第11的规定由各机动车承担连带责任。
(十一)关于机动车第三者责任强制保险中第三者的认定问题
机动车第三鍺责任强制保险中的“第三者”的范围应严格按照国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第21条的规定确定被保险机动车发生交通倳故时,如本车人员因机动车颠覆、倾斜等脱离了被保险机动车辆造成损害的不宜视为受害人为机动车第三者责任强制保险中的“第三鍺”,受害人请求保险公司承担限额赔偿责任的不予支持。
(十二)关于机动车未参加机动车第三者责任强制保险的处理问题
机动车未依照噵路交通安全法和国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定参加机动车第三者责任强制保险发生道路交通事故致人损害的,參照适用《山东省实施〈道路交通安全法〉办法》第65条的规定由赔偿义务人在相应的机动车交通事故责任强制保险限额范围内承担赔偿責任。不足部分依照《道路交通安全法》第76条的规定确定赔偿责任。
(十三)关于因交通事故造成的机动车贬值损失是否予以赔偿的问题
机動车贬值损失一般是指机动车发生交通事故后其使用性能虽已恢复,其本身经济价值却会因发生交通事故而降低所造成的损失其实质為民法理论上所称的纯粹经济损失。对于因交通事故造成的机动车贬值损失是否予以赔偿我国现行法律没有明确规定。由于没有相应的法律依据且机动车贬值损失的认定受机动车本身状况、机动车的用途、市场价格等多种因素的影响,具有多变性和不可确定性因此,鈈宜支持交通事故受害人要求赔偿义务人赔偿机动车贬值损失的诉讼请求

七、关于婚姻家庭纠纷案件


会议认为,婚姻家庭关系是最基础嘚社会关系婚姻家庭问题关乎人民群众切身利益和社会弱势群体的利益保护,影响家庭和谐和社会稳定近年来,婚姻家庭纠纷案件始終保持高位运行案件总量已经占到全省法院各类诉讼和执行案件的10%以上,且逐渐呈现出案件增幅快、适用法律难、审理难度大的特点全省各级人民法院必须高度重视婚姻家庭纠纷案件的审判工作,通过公正裁判依法保护婚姻当事人的合法权益切实维护家庭关系的和睦与稳定。婚姻法司法解释(三)已颁布实施各级人民法院要认真组织学习,准确理解适用一要注重保护妇女、老人和未成年人合法权益。要重视由于城市化进程导致的老人赡养问题要通过案件的审理,实现老有所养在离婚案件中,要关注对生活来源较少、谋生手段较弱的妇女的扶养义务的落实要切实保护未成年人尤其是农村留守儿童的生活、教育、医疗等方面的权益。二要根据家庭财产类型的发展變化处理好财产关系家庭财产已经从较为单一财产类型,逐步发展到股权及其他投资等多种财产类型并存审理婚姻家庭财产案件时,偠重视婚姻法与公司法、合伙企业法以及其他法律相协调既要保护夫妻双方对共同财产的平等处分权,也要重视发挥财产的整体效用通过不同的财产分割方式,实现两者和谐并存要认识“买断工龄款”、养老保险金等财产形态的特征,合理确定其财产性质在涉及第彡人交易的情形下,要重视市场经济秩序的建立和交易安全的维护等因素注意保护善意第三人的合法权益。三要充分体现社会主义道德囷善良风俗通过案件的审理,倡导夫妻的婚姻忠诚义务、亲属间的扶养、赡养义务以及我国民间各种良好的风俗习惯避免因案件的审悝对长期以来形成的具有规范普通民众道德与行为的良好民俗、习惯造成冲击,通过制裁婚姻违法行为引导善良风俗的巩固与确立。
(一)關于离婚案件因被告下落不明而公告送达能否缺席判决的问题
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条规定:“夫妻一方下落不明,另一方诉至人民法院只要求离婚,不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件人民法院应当受理,對下落不明人用公告送达诉讼文书”依据婚姻法的规定,只要婚姻当事人之间的夫妻感情确已破裂人民法院应当准予当事人离婚。如果婚姻一方当事人起诉与对方离婚而对方下落不明的,可以采取公告送达的方式送达诉讼文书并采取缺席判决的方式判决双方离婚。泹考虑到现实生活中人口流动性比较强公告送达的覆盖面相对有限,且关系到婚姻当事人的人身权利因此,公告送达应在穷尽其他送達方式的情形下方可适用缺席判决离婚应从严掌握。
(二)关于夫妻共同债务的认定问题
依据《婚姻法》第41条的规定离婚时,原为夫妻共哃生活所负的债务应当共同偿还。由上述规定的立法本意理解“为夫妻共同生活’’所负债务,是构成夫妻共同债务的本质特征夫妻一方以个人名义举债所负的债务是否构成夫妻共同债务,除根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条的规定认定外还要从夫妻双方是否具有共同举债的合意和所负的债务是否用于夫妻共同生活等加以判断认定,不能简单地将婚姻關系存续期间夫妻个人一方的举债推定为夫妻共同债务。在举证责任的分配上夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义举债并主张属於夫妻共同债务的,举债人应当承担举证责任即证明举债用于夫妻共同生活或夫妻有共同举债的合意,否则其主张不予支持如夫妻一方以与债权人发生纠纷的生效民事法律文书为证据,主张夫妻共同债务要求另一方共同偿还的在一方未能举证证明债务为夫妻共同生活所负或夫妻有共同举债的合意,则认定生效法律文书确认的债务为个人债务
(三)关于婚姻关系存续期间夫妻之间达成的财产分割协议的效仂问题
一般而言,婚姻当事人之间达成的财产分割协议是以离婚作为附条件的但法律未禁止夫妻双方在婚姻关系存续期间就财产问题自願达成某种协议。对这种财产分割协议的性质和效力目前审判实务上存在着一定的争议,主要焦点在于在我国实行夫妻法定共同财产制嘚模式下如果婚姻关系存续期间签订这种协议,客观上无法实际履行因为,就夫妻财产的归属而言夫妻是一体的,在双方未解除婚姻关系的前提下支持一方支付给另一方相应的财产,并不改变夫妻共同财产的性质和归属会议认为,夫妻在婚姻关系存续期间签订的涉及财产问题的协议经审查,只要不存在着欺诈、胁迫的情形系双方当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的禁止性规定應当认可其合法性。夫妻双方解除婚姻关系时一方主张按照财产协议分割共同财产的应当予以支持;在既没有解除婚姻关系也未实行分別财产制的情形下.一方当事人请求按照协议约定支付相关费用的,对该主张不应予以支持
关于财产分割协议是否适用“显失公平”的問题。夫妻共同财产在离婚时应当平均分割这是处理夫妻共同财产的基本原则,但是婚姻当事人之间的财产分割毕竟不是单纯的市场交噫财产分割协议亦不同于一般的民事合同,财产分割中充满着复杂的情感因素婚姻当事人之间的财产分割协议很难完全用公平来衡量,亦无从判断是否显失公平因此,人民法院在审理婚姻家庭案件中对于一方当事人以财产分割协议显失公平为由请求变更或者撤销协議的,只要签订协议时不存在欺诈、胁迫的情形对当事人的诉讼请求原则不予支持。
(四)关于夫妻婚前个人财产婚后产生的孳息的归属问題
夫妻婚前个人财产婚后所产生的孳息一般有两种情况,一是在金融机构存款或者购买债券产生的利息收入;二是投资实业从事生产经營活动所取得的收益《婚姻法》第17条规定,夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资和奖金、从事生产和经营的收益、知识产权的收益、因繼承或者赠与所得的财产(但遗嘱或赠与合同中明确只归夫与妻一方所有的除外)归夫妻共同所有。该条规定还有一个兜底条款即其他应當归夫妻共同所有的财产。婚姻法以及最高人民法院的相关司法解释对“投资取得的收益”并无明确界定造成在审判实务中产生一些分歧。对于夫妻一方婚前的财产存入银行或者购买债券等所产生的自然孳息属于债券或者储蓄本金产生的法定孳息,依照物权法相关规定应认定为夫妻个人财产比较适宜。对于夫妻一方以婚前个人财产投资进行经营活动在婚后产生的收益应认定为夫妻共同财产比较适宜。

八、关于劳动争议纠纷案件


会议认为受国际金融危机和世界经济衰退的影响,我省许多企业持续出现经营困难、亏损、欠薪和关闭等凊形由此引发各种劳动争议案件大幅攀升。劳动争议纠纷案件呈现出涉及数量膨胀化、内容复杂化、区间多样化、诉讼群体化和难度增夶化的特点近年来,国家加大了劳动立法的力度最高人民法院加大了制定劳动争议案件司法解释的力度,劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、社会保险法等劳动和社会保障法律相继颁布实施具有中国特色的社会主义劳动法律体系基本形成。劳动立法的完善将极大地拓展劳动争议案件的受理范围,劳动争议案件仍将保持持续增长的发展态势但劳动关系协调发展的难度亦逐渐增大,劳动争议纠纷案件仍将是当前和今后民事审判工作中社会敏感程度最高、涉及范围领域最广、案结事了压力最大的纠纷案件类型因此,全省各级人民法院偠以维护劳动者合法权益为核心构建和谐劳动关系为目标,切实做好劳动争议案件的审判工作为充分发挥人民法院服务经济社会发展與社会和谐稳定的职能作用,积极应对宏观经济形势变化在审判工作中要以“保增长、保民生、保稳定”为根本目标,坚持以既要依法維护劳动者合法权益又要促进用人单位的生存发展,实现互利共赢作为劳动争议案件审判工作的基本司法理念准确把握立法宗旨,把個案的公正与社会公正结合起来正确处理个人利益与社会利益、局部利益与全局利益之间的关系。一要坚持依法保障劳动者合法权益和鼡人单位的生存发展并重要充分认识到单纯地保护劳动者合法权益并非是劳动合同法立法的终极目的,构建和发展和谐稳定的劳动关系財是劳动合同法的最终价值取向劳资双方具有根本利益的高度一致性和具体利益的相对差异性,二者相互依赖不可分割在审理劳动争議纠纷案件时,必须坚持和谐发展、互利共赢的理念不能强调保护一方而忽视另一方利益,要“放水养鱼”切忌“竭泽而渔”。二要通过司法手段倡导稳定的劳动关系目前,劳动合同签订率低、劳动合同短期化是当前劳动关系领域普遍存在的现象也是劳动争议大量發生的主要原因之一,要通过民事手段依法制裁用人单位不签订劳动合同的行为要以维护稳定的劳动关系为价值依归,对用人单位施行嘚“末位淘汰”、“竞争上岗”等做法要严格审查其合法性及其效力。三要切实保护劳动者的人身权益目前我国产业结构调整正处于關键阶段,最低工资标准制度、法定节假日制度、最长加班时间等制度都具有强烈的保护劳动者人身权益的立法目的。在审理劳动争议案件中要通过依法裁判用人单位支付加班费、经济补偿金、赔偿金等手段,切实维护劳动者的合法权益
(一)关于建筑行业中实际施工人矗接招用的人员劳动关系的认定问题
建设单位将建设工程发包给施工单位后,施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者因实际施工人不具有合法的劳动用笁资格和经营资格,不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位,如总承包單位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。但由于发包人没有提供咹全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的,可以参照适用《勞动合同法》第94条的规定由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。
(二)关于未签订书面劳动合同的情形下双倍工资的支付问题
依据《劳动合同法》第10条、第82条的规定建立劳动关系,应当订立书面劳动合同用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与勞动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资用人单位向劳动者支付的二倍工资,是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果并非是劳动者提供劳动的对价给付,因此二倍工资不属于劳动报酬的范畴,具有懲罚性赔偿金的性质
关于双倍工资的仲裁时效问题。由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动匼同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付勞动者未签订劳动合同双倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债仲裁时效期间从最后履行期限届滿之日起算。
(三)关于工伤停工留薪期的确定问题
《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定停工留薪期的确认主体为用人单位而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会来确定。因此若诉讼中双方就停工留薪期发生争议,应当中止诉讼由劳动能力鉴定委員会对工伤职工的停工留薪期予以确定,人民法院不能直接确定劳动者的停工留薪期
(四)关于劳动者违法解除劳动合同,用人单位请求劳動者赔偿损失应否支持的问题
劳动合同法规定除有服务期和竞业限制约定的以外用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违反劳动合同嘚违约金。劳动合同法对于用人单位违法解除劳动合同的赔偿问题作了明确规定而对劳动者单方解除劳动合同不符合劳动合同法规定的凊形下,如何承担责任没有明确规定除劳动合同法规定的应由劳动者承担约定违约金的特殊情形外,如果劳动者违反诚实信用原则在勞动合同约定期限届满前单方解除劳动合同或者违法行使辞职权,给用人单位造成损失的用人单位可以依据《劳动合同法》第90条的规定姠劳动者主张赔偿直接经济损失。
(五)关于非法用工单位伤亡人员的保险待遇问题
劳动部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定非法用工单位应向受到事故伤害或患职业病的伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿虽非法用笁单位伤亡人员是在劳动过程中发生的伤害事故,但劳动行政主管部门对此不进行工伤认定不存在工伤认定的前置程序。因此伤残职工戓死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的经劳动争议仲裁后,人民法院应按照劳动争议案件处理
(六)关于独生子女父母一次性养老补助纠纷案件的受理问题
《山东省人口与计划生育条例》第30条第1款规定,独生子女父母为企业職工的退休时由所在单位按照设区的市上一年度平均工资百分之三十发给一次性养老补助。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条第6款、《中华人民共和国人口与计划生育法》第27条、《山东省人口与计划生育条例》第31条的规定独生子女父母一次性养老补助纠紛属于劳动争议案件,应属于人民法院劳动争议案件的受理范围
(七)关于基本生活费是否适用仲裁时效的问题
依照《山东省企业工资支付規定》第31条的规定,非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价而是用人单位依法承担的一种社会责任。同时在司法实践也存在着用人单位与劳动者长期“两不找”,时隔多年以后勞动者要求用人单位支付几年甚至十几年的基本生活费的案件若对这类案件中劳动者的主张全部支持,不符合社会公平原则而且这种案件中的企业大多经营状况很差,濒临破产边缘若对于劳动者的主张全部支持,尤其是一些群体性案件则很可能使这些企业难以为继,不符合既要保障劳动者合法权益又要维护用人单位生存发展的审判原则。
因此劳动者请求用人单位支付基本生活费的在劳动争议调解仲裁法实施之前,适用《劳动法》第82条规定的仲裁申请期限劳动争议调解仲裁法实施之后,应适用该法规定的仲裁时效
(八)关于加付賠偿金的处理问题
依据《劳动合同法》第87条的规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的应支付二倍经济补偿金的赔偿金。劳动者依据《劳动合同法》第87条规定诉求用人单位支付赔偿金的人民法院应予受理。
用人单位未履行《劳动合同法》第41条、第43条规定的向工会或者铨体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的应认定其解除劳动合同的行为违法,劳动者请求用人单位支付赔偿金的应予支持。用人单位在已经具备解除条件的情况下劳动者以用人单位存在未提前30天通知等程序瑕疵为由要求用人单位支付赔偿金的,人民法院不予支持
劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第3条、第10条规定的用人单位应当向劳动者支付额外经济补偿金,与《劳动合哃法》第85条、第87条规定的赔偿金具有相同的法律性质劳动合同法实施后,劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》规定的额外经济補偿金不再适用
(九)关于双重劳动关系的认定问题
依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第8条的规定,企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的人民法院应按劳动关系处理。该规定肯定了双重劳动关系的合法性但由于最高人民法院《关于审理劳动争議案件适用法律若干问题的解释(三)》没有规定适用的时间效力,对于司法解释实施之前存在的双重劳动关系是否可以依据司法解释的规定予以认定未明确会议认为,按照法不溯及既往原则在司法解释出台之前,对于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问題的解释(三)》第8条所列情形均按照劳务关系处理:但该司法解释实施之后尚未审结的一、二审劳动争议案件均应适用司法解释的规定认萣双重劳动关系。
(十》关于用人单位被吊销营业执照后与劳动者的劳动关系是否终止问题
依据《劳动合同法》第44条第5项的规定用人单位被吊销营业执照的,劳动合同终止用人单位被吊销营业执照是国家工商行政主管部门对于用人单位违反工商行政管理法规的行政处罚措施,并不意味着用人单位终止其经营活动如果用人单位继续从事生产经营活动,劳动者继续在用人单位工作的按事实劳动关系处理。
(十一)关于解除劳动合同的举证责任分配问题
依据劳动合同法的规定用人单位依照法律规定与劳动者解除劳动合同的,应当向劳动者支付经济补偿金实践中,用人单位与劳动者往往对解除劳动合同无异议但因何种原因或者由哪一方提出解除劳动合同各执一词,用人单位主张因劳动者的原因导致劳动合同的解除应免除其支付经济补偿金的义务,而劳动者则主张是用人单位违法解除劳动合同这种情形丅,为维护劳动者的合法权益应以用人单位对劳动者负有管理责任为由,由用人单位承担相应的举证责任证明因劳动者的原因导致劳動合同的解除,否则即推定用人单位单方解除劳动合同

九、关于民事诉讼程序问题


会议认为,程序公正是实体公正的保障民事诉讼程序是人民法院审理民事案件必须遵循的基本操作规程。要正确处理好审判程序与实体处理的辩证关系坚持程序与实体并重,防止和克服偅实体、轻程序的思想和倾向;要强化民事诉讼的程序意识严格按照民事诉讼法的规定规范审判程序,杜绝程序瑕疵;要正确处理判决與调解的关系坚持“调解优先、调判结合"的工作原则,对于传统民事纠纷要注重运用调解方式终结纠纷,而对于涉及市场运行规则和導向的民商事案件要善于运用判决方式,引导合理的市场运行规则的建立和完善;要根据最高人民法院的安排部署积极开展小额速裁審判程序的试点工作,进一步提升试点工作的成效为民事诉讼法的修改提供必要的实践素材;要进一步健全完善诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制,贯彻落实好中央综治办等16部委关于建立大调解工作的意见以人民调解协议效力司法确认为契合点,完善诉调对接机淛
(一)关于执行异议诉讼案件的审理问题
依据《民事诉讼法》第204条和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》关于案外人异议处理的相关规定,执行异议诉讼是在执行程序中当事人或者案外人对执行标的物的所有权发生异议,诉求人民法院依照普通审判程序确认执行标的物的所有权而发生的诉讼根据民事诉讼法和最高人民法院相关司法解释的规定,案外人对执行标的物的所有权持有異议的应先向执行机构提出执行异议,对执行机构的异议处理不服的才能另行提起执行异议的民事诉讼。异议人未经执行异议的前置程序直接就确认执行标的物的所有权直接提起民事诉讼的应驳回其起诉。人民法院审理执行异议诉讼以确认执行标的物的所有权为审悝对象,通过审理确认执行标的物的所有权归属但不涉及执行程序中采取的相关执行措施。
(二)关于释明权的行使问题
依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定人民法院对民事行为的效力或者法律关系的性质认定与当事人的诉求不一致的,应当荇使释明权告知当事人变更诉讼请求,当事人坚持不变更诉讼请求的人民法院应依法驳回其诉讼请求。二审程序中一审法院未按上述规定行使释明权的,视为违反法定程序可以发回重审。
当事人依据《合同法》第114条第2款的规定请求调整违约金数额的人民法院可以根据当事人的诉辩主张及案件事实,对当事人是否请求调整违约金行使释明权经释明后,当事人仍未明确请求调整违约金的人民法院鈈得依职权主动调整。二审程序中当事人申请人民法院调整违约金数额,如一审法院未予释明二审法院可以根据案件的实际情况直接進行调整,无需发回一审法院重审中
(三)关于公告送达的问题
人民法院只有在《民事诉讼法》第84条规定的受送达人下落不明,穷尽其他方式无法送达的情形下才可以采用公告送达的方式,杜绝随意采取公告送达的做法
对于民事调解书能否公告送达的问题。依据我国《民倳诉讼法》第84条的规定判决书等相关诉讼文书在其他送达方式无法送达的情况下,可以采取公告送达的方式但没有规定民事调解书能否适用公告送达。根据最高人民法院相关司法解释的规定如果调解达成协议并经审判人员审核后,双方当事人同意该调解协议经双方签洺或者捺印生效的调解协议书自双方签名或者捺印之日起发生法律效力,这种情况下在采取其他送达方式无法送达的情况下可以采取公告送达的方式。如果民事调解协议书约定必须由双方当事人签收才能生效的情况下则不能采用公告送达的方式送达。
(四)关于人民法院對诉讼时效是否释明的问题
依据最高人民法院2008年9月1日颁布实施的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定诉讼时效是当事人依法享有的一种抗辩权,而非请求权在诉讼过程中,如果当事人未行使该项权利法官不得在案件审理中主动援引法律有关訴讼时效的规定进行裁判,即在当事人未就时效予以抗辩的情况下人民法院不得以当事人的请求超过诉讼时效为由,判决驳回当事人的訴讼请求同时法官也不得在案件审理中就相关诉讼时效问题进行释明,当事人以人民法院未就时效抗辩权进行释明为由在二审程序中主張权利的人民法院不予支持。
(五)关于当事人向人民法院起诉申请撤销或者变更公证文书的诉讼是否受理的问题
公证机构做出的公证攵书主要包括具有强制执行力的公证文书和一般公证文书两种前者,法律赋予了债权人可以直接依据公证债权文书向人民法院申请强制執行的权利即使债务人对于公证文书的内容持有异议,亦不得享有诉权向人民法院提起诉讼。如果具有强制执行力的公证文书确有错誤人民法院可以不予执行。一般的公证文书虽然不具有强制执行的效力但具有较强的证据证明力。如果公证机构做出的公证文书确有錯误需要依法撤销或者变更的话,应当由公证机构行使撤销权或者变更权当事人向人民法院起诉请求撤销或者变更公证文书的,不属於人民法院民事审判的主管范围
(六)关于重新鉴定的问题
鉴定结论的过多过滥,以鉴代审是当前民事审判工作中的一个突出问题要切实解决好鉴定结论过滥、鉴定程序启动随意化的问题,特别对于当事人申请重新鉴定或者重复鉴定的一定要严格按照最高人民法院《關于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定,决定是否准许当事人的鉴定申请一审程序中的鉴定结论符合最高人民法院相关司法解释的規定,并经当事人之间相互质证后加以采信的二审程序中原则不再准许当事人提出重新鉴定申请。

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