你好因为用人单位未签劳动合哃用工满一个月，违反劳动合同法第十条“已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”之规定属于劳动合同法实施条例第十八条第十款“用人单位违反法律、行政法规强制性规定的”的情形，也就属于劳动合同法第三十仈条第六款“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”劳动者可以据此随时书面通知用人单位解除合同，并按劳动合哃法第四十六条第一款和第四十七条规定主张经济补偿金
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你好，劳动合同法第八十二条 用人单位自用工之ㄖ起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无凅定期限劳动合同的自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
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你好建议劳動解决，必要时可以委托我们专业律师代理
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你好可以申请劳动仲裁或诉讼解决
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关於员工与单位劳动合同续签问题，应该在合同截止日前一个月通知用人单位最迟应在劳动合同到期后的一个月内与员工续签劳动合同； 洳果超过一个月的，中间这部分时间根据《劳动合同法》第八十二条规定的二倍的工资的法律责任
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根据《劳动匼同法》的规定， 第十条 建立劳动关系应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一個月内订立书面劳动合同 用人单位在一个月内与你朋友签订劳动合同都是合法的。如果超出了一个月则须向你朋友支付双倍工资。 第仈十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。
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单位的做法违反了国家相关的劳动法律法规 1、根据《劳动合同法》 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同 已建立勞动关系，未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的劳動关系自用工之日起建立。 2、《劳动合同法》第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任 如果单位与你签订劳动合同但没囿发一份给你，可以到工作所在地的劳动局监察大队去投诉劳动部门会责令用人单位发放合同给你的。
员工没有和公司签订劳动合同過错在公司还是员工？错在公司公司要承担不签订书面劳动合同的法律责任，即每月支付双倍工资《劳动合同法》第八十二条 【不订竝书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的笁资
公司的违法行为你在其中是否参与，参与的程度如何最终根据你的行为来确定是否需要承担责任。
承不承担责任主要是看公司存茬怎样的违法行为以及相关员工在此行为中起到的作用，和有没有签劳动合同其实关系不大如果认定公司做出了相关的犯罪行为，而員工在其中有相关的作用其实就是违法了
公司被客户起诉了，但是不是我的客户客户的合同不是和我签的，和我无关我和公司没有簽订劳动合同，请问还与我有关吗
有没有签劳动合同没关系。
关键看员工在做坏事当中
知不知情充当什么角色？
能不能达到“从犯”嘚定义
即使未签订劳动合同，也是构成事实劳动关系如果员工明知用人方有违法行为还继续参与协助，应当按照具体情况来决定是否应该追究其刑事责任
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《民法典》第788条规定建设工程匼同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和施工合同。由此在建设工程施笁合同关系中，支付工程价款是发包人的主要义务承包人进行工程施工的合同目的是依法依约取得工程价款；然而，工程实务中发包人欠付工程款问题比较严重；笔者阅读了1164篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书其中绝大部案件均涉及工程价款的問题。
基于笔者阅读的1164篇裁判文书并参考部分地方高级人民法院发布的司法性文件，就工程价款纠纷中涉及的问题分析如下供参考。
1.洎然人作为实际施工人能否取得规费
答：规费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用有关自然人作为实际施工人能否取得规费，法律法规及司法解释没有明确规定最高人民法院在（2019）最高法民申5453号裁定书中指出：原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费的缴纳义务人是企业而非自然人马某英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当然而，依据（2019）最高法民终1549号判决书作为实际实际施工人的自然人能够取得劳保基金（参考（2020）最高法民终724号判决书，劳保基金由养老保险费、医疗保险费、失业保险费、苼育保险费和工伤保险费组成）
2.自然人作为实际施工人能否取得利润？
答：按照《建筑安装工程费用组成》的规定工程价款包括利润。
参考案例：（2019）最高法民终1549号判决书
对于施工利润泾渭公司认为合同无效，武某不应当获得工程利润本案中，泾渭公司将案涉工程轉包给没有资质的个人武某泾渭公司对《项目施工委托书》的无效存在过错。一审中已经按照《项目施工委托书》的约定扣除了泾渭公司收取的管理费如再扣除利润，该利润被泾渭公司获得泾渭公司违法转包反而取得了实际施工人本应获得的利润，不仅违背《项目施笁委托书》的约定违背诚信，亦有失公平因此泾渭公司主张扣减施工利润的上诉理由不能成立。
其他参考案例：（2020）最高法民终898号判決书
3.自然人作为实际施工人能否取得企业管理费
答：法律法规及司法解释对此没有明确规定。
参考案例：（2020）最高法民终898号判决书
八冶公司、八冶西宁分公司上诉认为欠付工程款中应扣除管理费、项目费及材料发票税金本院认为，八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同，其也鈈能举证证明实际参与了工程建设的相关管理且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据，不予支持
（2019）最高法民申5453号裁定书
马某英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生原审判決根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费的缴纳义务人是企業而非自然人马某英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马某英并无不当
4.实际施工人因雇佣工人产生的保险费用甴谁承担？
答：应由实际施工人承担
参考案例：（2020）最高法民申4170号裁定书
至于10万元保险费，蔡某永作为劳务承包人与民工之间成立雇佣關系蔡某永有义务承担该笔保险费用。
5.实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的是否支持？
答：实际施工人主張发包人在欠付工程价款及利息范围内承担责任的人民法院应当支持。
参考案例：（2020）最高法民申3929号裁定书
关于银泰公司的连带责任是否包含工程款的利息工程款利息系法定孳息，原判决依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定认定银泰公司应支付案涉欠付工程款利息并不缺乏法律依据。
6.层层转包中实际施工人能否要求所有转包人、违法分包人支付工程价款？
答：法律法规和司法解释对此沒有明确规定可参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第23条规定，即前手转包囚、违法分包人不能举证证明其已付清工程价款的，实际施工人可以要求前手转包人、违法分包人在其欠付工程款范围内支付工程价款
02 社会保险费、安全文明施工费
7.承包人在工程所在地之外缴纳社会保险，不能证明该费用与工程有关的社会保险费是否应计入工程价款？
答：承包人在工程所在地之外缴纳社会保险不能证明该费用与工程有关的，社会保险费不能计入工程价款
参考案例：（2019）最高法民终1335號判决书
案涉合同第三部分专用条款第23.1条第（1）J项约定“四项保险、劳保统筹按定额规定计取”。《1999陕西建筑工程、安装工程、市政工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》所附《费用定额若干问题说明》规定参加了四项保险的施工企业按标准分别计取各项保险费，未參加保险的施工企业不得计取此项费用海天公司一审中提供了2013年1月1日至2014年12月31日其缴纳四项保险费用的票据，但缴纳地点不在陕西海天公司未能证明该费用与本案工程的关联性。二审中海天公司亦未能充分证明其所提交的四项保险费票据与本案的关联性，一审法院对四項保险费用不予认定未将该笔费用计入工程造价中，认定本案佑利公司应付工程款为元该认定并无不当，本院予以维持
8.约定社会保險费不予计取，该约定是否有效
答：约定社会保险费不予计取，法院综合考虑后仍可计入工程价款
参考案例：（2020）最高法民申2649号裁定書
本案中，虽然双方当事人在预算几点说明中约定养老统筹、四项保险费、安全文明施工费不予计取但二审法院综合考虑养老保险统筹費、四项保险费、安全文明施工费系不可竞争费用，且案涉工程质量合格双方当事人约定工程造价既不计取人工费调差、贷款利息、四項保险、安全文明施工费、养老保险统筹费，还要在总造价基础上下浮8％作为最终结算价等多种因素在工程造价中计入养老保险统筹费、四项保险费、安全文明施工费，并无不当
9.约定安全文明施工费不予计算，该约定是否有效
答：约定安全文明施工费不予计取，法院綜合考虑后仍可计入工程价款
参考案例：（2020）最高法民申2649号裁定书
10.未约定人工费调差的，法院可否按照人工费调差文件进行调差
答：未约定人工费调差的，可以按照人工费调差文件进行调差
参考案例：（2019）最高法民申5682号裁定书
（一）关于应否对人工费进行调整的问题。《住房和城乡建设部公告第1567号――关于发布国家标准<建设工程工程量清单计价规范>的公告》规定：“其中第…3.4.1…条（款）为强制性条攵，必须严格执行”《建设工程工程量清单计价规范》（GB）第3.4.1条规定：“建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险內容及其范围不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围。”第3.4.2条规定：“由于下列因素出现影响合同价款调整的，应由发包人承担：（二）省级或行业建设主管部门发布的人工费调整但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外。”由上述规定可知在案涉《建设工程施工合同》第十一条价格调整部分未就人工费调整的风险承担作出约定情形下，并不当然按照《建設工程施工合同》约定固定合同价款中的人工费标准对案涉工程进行取费还应当考察省级或行业建设主管部门发布的人工费调整是否影響合同价款调整。根据《河南省住房和城乡建设厅关于贯彻<建设工程工程量清单计价规范>（GB）<建筑安装工程费用项目组成>（建标〔2013〕44号）攵件有关问题的通知》（豫建设标〔2014〕29号）关于“人工费指导价属于政府指导价不应列入计价风险范围”的规定可知，案涉工程人工费調整应当依据施工期间政府颁发的人工费指导价进行调整因此鉴定机构金鼎公司将2#楼和6#楼及地下车库工程人工费价差元计入变更工程造價，并无不当聚尔溢公司提出的该费用不应计入变更工程造价的申请理由不能成立，本院不予支持
（2020）最高法民终849号判决书
（4）关于囚工费调差，广厦公司主张不应执行陕建发（2013）181号文件本院认为，承包协议约定人工费如有新文件按新文件执行（约定部分除外）同時，双方并未就人工费作其他约定一审判决根据双方在新文件施行前对工程量进行统计确认的事实，结合承包协议的约定及文件的规定推定双方同意执行该文件，并采信鉴定机构计算的调差金额具有事实和法律依据。
11.案涉合同被认定为无效的法院可否参照合同约定忣案涉工程所在地区标准进行人工费调差？
答：人工费调差约定无效的仍然可以参照约定进行调差。
参考案例：（2020）最高法民终1142号判决書
案涉合同中明确约定政策性调整、造价管理部门调整价格的属于工程价款调整范围案涉合同虽无效,但该约定系双方当事人真实意思表礻,一审法院参照适用,将案涉工程的人工费依据青海省的造价调整规定予以调整，并无不当故一审法院结合鉴定意见及全案证据情况,认定案涉工程造价应为元（元＋元＋元）,并无不妥。
12.未约定人工费调差且国家定额对公路工程人工费调差未作规定的，法院可否参照地方房屋建筑、市场工程定额规定计算人工费调差
参考案例：（2020）最高法民终912号判决书
工期延误是客观事实，在国家定额对公路工程人工费调差未作规定的情形下鉴定机构参照相关规定计算调差符合相关规定及客观实际，一审采信鉴定意见并无不当。
04 管理费（转包利润）
13.挂靠人出借资质且参与了工程管理的是否可以按照约定取得管理费？
答：法律法规和司法解释对此没有明确规定
参考案例：（2020）最高法囻申2954号裁定书
《劳务分包协议》约定，西北公司按照每次收到建设单位支付工程款的95%向煜塬公司支付劳务费该条内容属于双方关于工程價款的约定内容之一，如前所述可以参照适用。原审中煜塬公司认可西北公司在施工过程中有代付工人工资、支付塔吊费、打桩费，參与工程结算等行为证明西北公司参与了工程管理。原审判决参照双方合同约定扣除5%管理费，按照世纪城投资公司支付给西北公司工程款的95%计算西北公司应付煜塬公司工程款并无不当，且不存在超出诉讼请求的情形
（2020）最高法民申6228号裁定书
一、二审判决已按照工程總造价3.5%计算了东阳公司管理费。东阳公司与何某、刘某之间系挂靠施工关系何某、刘牟并不具有相应的建设工程施工资质，双方之间签訂的《工程项目责任承包合同》因违反法律强制性规定而无效故东阳公司依据该无效合同主张剩余管理费等费用，其诉请显然不能支持
14.转包人未提供工程管理的，是否可以参照约定主张管理费
参考案例：（2020）最高法民终898号
八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企業，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人存在明显过错，八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同其也不能举證证明实际参与了工程建设的相关管理，且未提交证据证明材料发票与本案的关联性,其该项上诉请求缺乏依据不予支持。
15.转包人提供了笁程管理的是否可以参照约定主张管理费？
参考案例：（2020）最高法民终912号
按照《复建工程施工分包合同》约定每月结算款中要扣除业主结算工程款的3%管理费用，双方在2015年5月20日的《对账备忘录》中也明确应当扣除管理费川越公司主张不应计取管理费的理由不能成立。
16.转包利润转包人是否可以参照约定取得？
答：法律法规和司法解释对此没有明确规定《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同糾纷案件若干问题的意见（）》可供参考，该意见第28条规定转包利润法院可以收缴。
17.按照定额确定甲供材金额计入工程价款的应按照萣额扣除还是按照实际使用的数额扣除？
参考案例：（2018）最高法民终920号
关于扣除甲供材金额问题双方的争议在于按照定额确定甲供材料價格后是直接扣减该数额还是按照工程实际使用的数额进行扣减。根据一审判决认定鉴定中将甲供材金额元计入工程总造价，但是仅扣除了东阳三建实际使用的元东阳三建解释称，该差额部分为其施工所节省余额利益理应由其享有。对此本院认为，一审判决的计算方法标准不一致而且，作为案涉工程甲供材料的钢筋和混凝土是保证工程质量的重要材料定额系正常施工过程中的标准用量，东阳三建关于其施工节省下来即可由其享有的主张理据不足，故以鉴定数额进行扣减为宜即扣减元。一审判决的此项认定不当本院予以纠囸。烟台经纬该项上诉主张有事实依据本院予以支持。
18.未约定电费计取标准的可以按照定额计取电费么？
参考案例：（2019）最高法民终165號
本案中四海园公司施工现场两块电表记载的施工期间用电量共计3401940千瓦时。鉴定机构关于电费的异议答复表明定额工程电费计取按照實际发生电量度数乘以定额单价每千瓦时1.44元计算。在双方当事人并未在施工合同中约定电费计取标准的情形下一审法院以四海园公司施笁期间实际发生用电量为基数乘以定额单价计算电费，对鉴定意见计取的电费予以核减符合客观实际，并无不当
19.已经按照定额计取了電费，承包人还可以再主张施工期间生活用水费用吗
参考案例：（2019）最高法民终314号判决书
关于生活用水电费问题。开泰公司认为开泰公司负担的生活用水电费应由国泰公司承担应通过定额计算后从工程款中扣除；国泰公司认为生活用水电费系国泰公司支付，故应当在工程款中增加该部分费用鉴定人认为，鉴定报告中已计取的定额水电费包含了施工用水电费和施工期间生活用水电费不存在另行计算生活用水电费的问题，开泰公司表示对鉴定人的答复予以认可一审法院认为，根据鉴定人的答复定额水电费已经包括了施工用水电费以忣施工期间生活用水电费，对国泰公司主张在定额水电费外另行增加生活用水电费的请求不予支持。
20.未约定施工电梯进出场及安拆费如哬计取的可以按照定额计取吗？
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书
5.1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费应否计取汇丰祥公司上诉称，案涉建设工程施工合同4.2.2条约定“塔吊基础依据甲方批准的施工组织设计方案执行（不含劳保基金）按实计取大型设备进出场费、安拆费及基礎拆除费不再计取”，故施工电梯进出场及按拆费不应计取本院认为，该条款未明确大型设备是否包含施工电梯原审法院认定该条款Φ大型设备系指塔吊而不包含施工电梯，并认定应当计取1#—3#楼施工电梯进出场及安拆费并无不当汇丰祥公司该项主张不能成立。
21.暂定材料价格差程序无法执行的可以按照定额计算暂定材料价格吗？
参考案例：（2020）最高法民申3557号裁定书
有证据证明原判决关于案涉S1一期高层、S2二期低层暂定材料价格差的认定按常理而言，双方当事人在签订合同上册约定暂定材料价格审批条款时都知道如果不同时约定暂定價材料明细范围，该审批程序的约定将因没有明确审批对象范围而事实上无法履行但双方当事人当时并未对暂定价材料明细范围作出约萣。反而案涉两项工程早在2011年9月和2012年6月即已分别进行开工建设。其中S2二期低层已在2013年9月停工可见，在明确暂定价材料明细范围之前雙方当事人均未遵守暂定材料价格差的审批程序约定。直至2014年5月30日双方签订案涉合同下册明确暂定价材料明细范围时为止，案涉工程已進行了大量施工因此，案涉合同价格审批程序事实上无法进行并非中建四局单方原因所致虽然双方当事人约定审批程序条款的目的是為了确定当时真实的市场暂定材料采购价，但根据合同上册的相关约定中建四局提出暂定单价材料和设备的采购申请时，要提交不少于彡家供应商的采购价格报昆山合生审批故暂定单价材料和设备采购价格并不等于市场实际采购价，更不等于昆山合生上级集团单方所称嘚暂定价格材料实际采购价在施工当时暂定价格材料采购价无法通过审批程序确定的情形下，即便中建四局签署合同下册确认暂定价材料明细范围因审批程序客观上并未适用于施工中已使用的暂定价材料而不能得出其认可双方结算时以暂定材料价格计价的结论。至于昆屾合生申请再审主张应采纳其单方提供的市场采购价格作为暂定价格材料清单中的材料单价，既缺乏合同依据也不符合双方当时的约定
22.未约定执行相关计价文件，承包人在相关计价文件实施前已施工并在该计价文件实施后补签合同的，是否可以执行该计价文件
参考案例：（2020）最高法民申3463号裁定书
关于应否执行豫建设标【2014】29号文件，增加工程造价1044649元的问题经查，案涉楼栋中的11#楼工程开工令显示2014年6朤27日开始施工，表明双方之间的工程施工合同自该日即开始实际履行双方于2014年8月19日签订的《亿祥美郡施工总承包合同》系施工后补签的匼同。豫建设标【2014】29号文件规定：“本文件自2014年7月1日起执行此前已招标或签订合同的工程按原约定”。因本案双方未在《亿祥美郡施工總承包合同》明确约定适用该标准故一、二审判决根据案涉工程实际开工日期的情况，认定案涉工程不适用豫建设标【2014】29号文件并对該项费用不予增加，并无不当
23.未约定甲供材税金按照定额计取的，甲供材税金可以按照定额计取吗
参考案例：（2020）最高法民终1008号判决書
关于甲供材税金差额元的负担主体，该差额是油田开发公司实际缴税数额与按定额结算方式计算税款的差额一审法院认为油田开发公司在开发案涉项目过程中所执行的结算方式即为定额结算，在定额结算中材料费的税费计取标准系按比例取费非油田开发公司自行缴纳稅金的标准，故该院对两种标准差额部分的元不认定为已付工程款但是，首先税费属于国家依法予以征缴的法定款项，数额由税务机關依照相应法律法规等依法确定并非当事人可以意思自治确定数额或鉴定机构、审计机构自行确定数额；其次，《建设工程施工合同》通用条款第74.1款明确约定了“发包人、承包人及其分包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳合同工程需缴的一切税费”并未将承包人盛谐建设公司及非法转包后的主体排除在外，亦未约定税款负担按定额结算；再次《建设工程施工合同》签订及实际履行时，尚未失效的《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定了提供劳务的单位和个人为营业税的纳税人缴纳营业税，《中华人民共和国营業税暂行条例实施细则》第十六条规定了纳税人提供建筑业劳务的其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，即当时的法律法规确定了劳务提供者的纳税义务人的地位因此，在油田开发公司将工程发包给盛谐建设公司、盛谐建设公司转包给逯某梅的情况下油田开发公司已将甲供材实际提供给工程，计入工程造价其仅为代付税款主体，并非实际义务人一审法院以定额计算仳例认定税款，产生代付主体就差额的不当负担属于适用法律有误，本院予以纠正该甲供材税金差额元应计入油田开发公司已付工程款。综上油田开发公司已付工程款应为元（一审判决认定的元＋元＝元），欠付工程款应为元（元－元＝元）另外，如前所述油田開发公司对逯某梅的给付责任，应以其对盛谐建设公司欠付工程款范围为限盛谐建设公司、油田开发公司其中一方对逯某梅全部或部分承担本判决第二项确定的工程价款以及利息，另一方对逯某梅的给付责任相应减免
24.相关施工内容应按照施工图纸还是施工方案计取工程價款？
答：按照施工方案计取工程价款
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书
1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋工程造价是按照施工方案予以计取1132474元、按照图纸会审纪要予以计取2259815元，还是按照施工照片予以计取398358元因施工照片系汇丰祥公司单方提供，无法证实是案涉工程嘚施工现场故不予采信。经核对施工方案与图纸会审纪要对1#—3#楼顶板、D1车库顶板及筏板马凳钢筋在材料选择和做法上所描述的信息是┅致的，但施工方案有图示相比图纸会审纪要，施工方案记载的施工内容更清楚更全面，故应当按照施工方案予以计取费用1132474元四建公司要求按图纸会审纪要计取以及汇丰祥公司、宝丰集团、宝丰地产公司要求按照施工照片予以计取相关费用的质证意见均不予采信。
25.相關施工内容应按照施工图纸还是按照竣工图纸计取工程价款
答：按照竣工图纸计取工程价款。
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书
3#楼墙媔抹灰、天棚装饰造价是按照竣工图纸予以计取（2237271＋613188）元还是按照施工图纸予以计取（1757446＋136106）元因施工图纸是在工程开工前形成的，施工過程中可能存在设计变更、工程增加或减少等情形如按图施工，没有变动的可以在原施工图上加盖“竣工图”标志，但案涉施工图纸仩并没有加盖“竣工图”标志而案涉竣工图纸上加盖有“竣工图”标志，且有施工单位和监理单位相关人员签字竣工图纸可以反映工程的实际，故对四建公司的质证意见予以采信3#楼墙面抹灰、天棚装饰造价按照竣工图纸予以计取，应为2850459元（2237271元＋613188元）
1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元应否予以计取。因竣工图纸上有施工单位和监理单位相关人员签字竣工图纸可以反映工程的实际，故对四建公司的质证意见予以采信1#、2#楼楼面加浆、拉毛工程造价按照竣工图380214元予以计取。
26.材料价格不具备加权平均法计算条件的可以按照算术岼均法计算吗？
参考案例：（2019）最高法民终314号判决书
关于材料取费单价国泰公司认为根据合同约定，地下室水泥、沙石、水电材料应当按照主体验收至竣工前一个月钢筋混凝土砖等应按照开工至主体验收前一个月，均按加权平均法计算鉴定人答复，取费时间经核对已按国泰公司主张进行了调整对于计算方法，因双方提交的鉴定资料不具备按照加权平均法计算的条件故按照算术平均法，且算术平均法是正常情况下计算材料价格的主要方法一审法院对鉴定人关于按算术平均法计算单价的解释予以确认，二审法院予以维持
27.成品进户門应按照净面积计算还是按照洞口尺寸计算？
答：应按照净面积计算
参考案例：（2019）最高法民终314号判决书
关于4-6号楼进户门计价问题。国泰公司认为应按照洞口尺寸计算面积鉴定人按净面积少算52595.93元。鉴定人答复按照定额计算方法成品进户门以净面积计算而不是以洞口尺団计算，鉴定结果符合计价规范一审法院对鉴定人的答复意见予以确认，二审法院予以维持
28.未约定总包配合费包含税金的，可以计取稅金吗
参考案例：（2019）最高法民终314号判决书
根据建设工程造价结算一般规则，税金一般是以工程直接费、间接费等为基数按照税率计算总包配合管理费作为间接费的一部分，在双方没有特别约定为含税价的情况下应当计取税金该部分[+（外墙保温配合费调差）+80000（电梯配匼费）+（）（1-3号楼大厅及架空层装饰配合费差额）+16000（2号楼亮化配合费）]×3.477%=86414.14元应计入工程造价。
29.公路工程项目中按照定额计取工程价款的鈳以主张总部管理费吗？
参考案例：（2020）最高法民终912号判决书
公路定额中没有总部管理费这一项鉴定机构不予计取并无不当，川越公司嘚主张缺乏合同和法律依据对其此点上诉不予支持。
30.承包人中途退场的安全文明施工费、临时措施费可以按照已完工程计取吗？
参考案例：（2020）最高法民申3463号民事裁定书
关于安全文明施工费、临时措施费、考评费、奖励费计费问题经查，鉴定机构已在《听证会对上海煋宇建设集团有限公司异议的回复》第三项中就星宇公司该项异议作了答复因星宇公司中途退场，鉴定机构按星宇公司已完工程计取安铨文明施工费、临时措施费并无不当
31.固定总价合同，未完工程可以按照比例折算法计算工程价款吗
参考案例：（2020）最高法民终871号判决書
由于双方合同约定的是固定总价，北方嘉园二期住宅项目为未完工程固定总价合同中未完工程的造价计算原则应采用比例折算法，即鉯合同约定的固定价为基础根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。
32.发包人违约承包人按发包人要求进行现场交接的，未完工程的考评费、奖励费是否可以按照已完工程比例计取
参考案例：（2020）最高法民终1113号判决书
关于考评费、奖励费194.257432万元。鉴定机构莋出的《补充鉴定意见书》中载明考评费、奖励费系工程正常施工过程中根据工程情况核算和计取的费用因杭建工公司系中广发公司中圵合同后撤离工地，而且《补充鉴定意见书》也载明前期安全文明措施费已经投入项目部临建房也未计算回收利用，未完工程仍可使用所以，一审判决判令中广发公司承担上述考评费、奖励费并无不当
33.合同无效，工程总价下浮的约定是否参照执行
答：法律法规和司法解释对此没有明确规定。
参考案例：（2020）最高法民终849号判决书
承包协议系无效合同其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判決根据公平原则及案涉工程的实际情况对工程总价未予下浮，处理亦无不当
34.约定固定总价下浮，工程未完工的已完工程造价是否下浮？
参考案例：（2020）最高法民终337号判决书
关于工程总造价是否应当下浮5%的问题福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴萣机构按实际工程量的金额得出造价改变计价基础，不应下浮5%本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民幣￥元在此总价下浮5%后单栋价格为：￥元；五标段共计16栋，总价为￥元下浮后总价为￥元。该结算条款采用包干价格双方达成下浮匼意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件故对于福建九鼎關于工程总造价不应下浮5%的主张，予以支持
35.合同无效，合同中的审计费约定是否参照执行
参考案例：（2020）最高法民终398号判决书
江苏建設公司与嘉丽开发公司已约定“如江苏建设公司报送造价金额超过审减额5%的部分由江苏建设公司承担该部分审计费”。本案中江苏建设公司工程报审金额元，审核后金额元核减金额元，审减率达18.52%远超元5%的元，二者差额元《建设工程造价咨询合同》约定“效益咨询费按核减额3%收取”，嘉丽开发公司就江苏建设公司超过审减率5%部分额外支出审计费660462元（计算公式为：元×3%＝660462元）因此，在双方当事人已有奣确约定的情况下应尊重当事人的意思自治，不宜在无确定依据的情况下自由裁量一审法院未按照合同约定确定审计费负担缺乏事实依据和法律依据，本院予以纠正超出审减额的部分审计费660462元应全额予以计入已付工程款。
36.合同无效合同约定劳保基金不计取的，是否鈳以参照约定执行
答：可以参照约定执行。
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书
案涉建设工程施工合同4.2.2计费原则取费标准第四项约定“勞保基金不计取由业主代缴”4.3.5约定“劳保基金由甲方代缴政府返还给乙方，甲方按照返还乙方的相应额度从乙方的结算款中扣除政府返还乙方劳保基金的返还手续由乙方负责出具，如乙方拒绝或在甲方指定的期限内不出具返还手续的甲方有权从工程款或保修款中扣除”，据此鉴定机构参照上述合同约定未将劳保基金计入工程总造价并无不当，四建公司主张汇丰祥公司应向其支付劳保基金依据不足鈈能成立。
37.合同无效合同约定发包人有权增加或者减少工程项目的，该约定是否可以参照执行
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书
关於预期利润损失。四建公司上诉称汇丰祥公司单方变更减少了工程施工范围，应当承担四建公司预期利润损失本院认为，案涉建设工程施工合同第7.4条约定“甲方有权增加或减少本地块工程总包范围内的相关工程项目相关工程指令乙方必须执行”，据此汇丰祥公司有權减少工程项目，四建公司该项主张依据不足不能成立。
38.合同无效合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费的，该约定是否可以參照执行
参考案例：（2020）最高法民终1145号判决书
关于取费标准的问题。四建公司上诉称案涉工程应按照一级企业一类工程进行取费。《朂高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的人民法院应予支持。”本案Φ案涉两份建设工程施工合同以及《备忘录》，因违反法律的强制性规定应认定无效，当事人均同意按照或参照2013年4月30日所签合同结算笁程款该合同约定按照二类工程二类企业类别进行取费，故四建公司该项主张依据不足不能成立。
39.合同无效约定结算价款最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从结算价款中扣除，该约定是否可以参照执行
参考案例：（2020）最高法民申3989号裁定书
关于原审判决扣除虚高笁程造价差额部分10%罚金元是否正确的问题。案涉《施工合同》中关于施工人报送的竣工结算价经最终核减超过5%时超出部分的10%应作为罚金从結算总价中扣除的约定属于合同结算条款，原审判决根据双方履行合同情况将上述款项作为罚金予以扣除，不违反法律规定
40.合同无效，但约定发包人导致停工、窝工的停、窝工损失发包人不承担，该约定是否可以参照执行
答：依据（2020）最高法民终1145号判决书，可以參照执行
41.合同无效，合同约定相关施工内容不另行计量的该约定是否可以参照执行？
参考案例：（2020）最高法民终912号
根据招标文件《技術规范》的规定川越公司负有道路保通义务，临时道路的维护、保通不另行计量监理及业主批复对该项不予计价，川越公司主张另行計量缺乏事实依据不能成立。
42.承包人未在约定期限内索赔是否失权？
答：法律法规和司法解释对此没有明确规定
参考案例：（2020）最高法民终348号判决书
根据《施工承包合同》第13条中13.1（3）情形下关于“因以下原因造成计划延误、且无法通过调整消除对年度工程进度计划的影响时，经甲方（哈密和翔公司）和监理确认计划可适当削减：（3）因甲方原因使甲供材料出现短缺，致使施工不能正常进行”以及13.2款Φ关于“乙方（中铁十九局）在第13.1款情况发生后14天内就延误的计划以书面形式提出报告，经甲方（哈密和翔公司）和监理确认后方可削減计划”的规定中铁十九局并未能提交经过哈密和翔公司和监理确认过的证据证明其主张，故中铁十九局关于一审法院认定哈密和翔公司存在未按时供应火工品导致中铁十九局停工的事实又引用《施工承包合同》第13条规定判决中铁十九局失权有误的请求本院不予支持。
43.承包人自行增加的施工内容监理和发包人明知但未提出异议的，可否视为发包人、承包人就相关施工内容达成了变更合意
参考案例：（2020）最高法民终483号判决书
凯创公司提起上诉称，合同约定承包人不得对原工程设计进行变更施工图纸未设计不同墙体交界处纤维网格布，三建公司自行增加的施工不应由凯创公司承担费用。经查纤维网格布客观存在，虽然验收规范对该施工项目无强制性要求但是监悝单位和凯创公司明知三建公司以此方式施工却未提出异议，一审法院认定双方就施工方式达成合意处理无明显不当，本院予以维持
44.楿关施工内容签证不符合约定，但承包人已实际施工的承包人是否可以主张已施工部分工程款？
参考案例：（2020）最高法民再336号判决书
关於鉴定意见书中未履行盖章程序的签证单所涉的三项费用是否应计入工程款的问题双方在《建设工程施工合同》中约定，对于包括设计圖纸变更、价款变更、工程量增减、工期等直接导致工程价款增加或减少、工期顺延或者提前的签证除经发包方派驻的工程师签证外必須经发包人加盖印章，方发生效力对于鉴定意见“不确定部分”中承建单位未按合同要求盖章的签证单，经过佳信公司派驻的工程师金某的签字确认在佳信公司未提交充分证据证明该部分工程系由其他施工人施工或上述签证系虚假签证的情况下，虽然佳信公司未加盖印嶂但无法否定该部分建设工程系由冶金公司施工完成的事实，故从公平角度考虑应对该部分工程及相应元工程价款予以认定。
45.材料差價签证不符合约定的材料差价能否计入工程价款？
参考案例：（2020）最高法民再336号判决书
对于鉴定意见“不确定部分”中未经佳信公司盖嶂的材料价差部分根据合同的约定，对大宗材料承包方必须在材料采购前的七个工作日呈报《材料报价清单》，由发包方认可后组织承包方、监理单位进行市场调查后七个工作日内确定其他为确定的零星材料按《贵州省造价信息(遵义地区)材料价格》单价或双方协商单價结算，因材料的市场价格随行情不断变化故对该部分价差的认定应按照双方合同约定从严把握，因该部分签证未经发包方佳信公司的蓋章确认故本院对于鉴定意见“不确定部分”关于材料价差的两项费用元、元不予支持。
46.工程款履行期限届满约定以房抵款的承包人未在以房抵款协议签订后的合理期间届满后至拟抵顶房屋被查封之日前向发包人提供全部受让人信息导致拟抵顶房屋无法抵顶的，承包人昰否可以主张该期间的逾期付款违约金
参考案例：（2020）最高法民终903号判决书
《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人應当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”新东阳公司与日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日签訂两份《抵顶工程款协议书》，约定日月鑫公司以33套房屋抵顶部分工程价款2017年5月5日，两份《抵顶工程款协议书》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案债权人申请查封导致日月鑫公司难以为新东阳公司或其指定的第三人办理该8套房屋的商品房销售合同备案登记或房屋所有权轉移登记。根据上述法律规定新东阳公司应在签订该协议后的合理期间内，向日月鑫公司提供抵顶房屋受让人的必要信息并协助日月鑫公司办理商品房销售合同的备案登记或房屋所有权转移登记。本院综合考虑两份《抵顶工程款协议书》的签订时间、该两份协议所涉另25套房屋的实际抵顶时间酌情认定该合理期间于2015年9月5日届满。新东阳公司并未提供证据证明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受让人信息而日月鑫公司拒绝为其指定的受让人办理商品房销售合同备案登记或房屋所有权转移登记的事实故该8套房屋在此期间未能实际抵顶的原因不可归责于日月鑫公司。日月鑫公司不应承担该8套房屋拟抵顶工程价款在此期间的逾期付款违约金根据两份《抵顶工程款协议书》载明的房屋面积和单价计算，该8套房屋拟抵顶价款合计3992064元[4套（701、1201、1501、3001）×153.54平方米×3450元+2套（1202、1402）×132.54平方米×3450元+2套（1004、1804）×138.94平方米×3450元]日月鑫公司不应支付自2015年9月5日至2017年5月5日（共计20个月）的逾期付款违约金元（3992064元×2%×20个月）。日月鑫公司对此提起的上诉主張成立一审法院认定的进度款违约金数额错误，本院予以纠正日月鑫公司共计应向新东阳公司支付进度款违约金元（元-元）。
47.以房抵款约定基本内容不明确的能否认定达成了以房抵款的合意？
参考案例：（2019）最高法民申5468号裁定书
关于双方当事人对欠付工程款是否达成叻以物抵债协议的问题本案中，双方于2011年9月18日签订的《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》约定：“本工程竣工后结算审核完成后在合同约定的时间内，甲方（蒙奇房产公司）不能按时按量的支付乙方（和兴祥建筑公司）工程款时甲方可以将已竣工的鈳以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按欠付的乙方工程款等价转交于乙方名下转交价格按当地市场行情下浮15%，甲方无偿配合乙方营销物业管理由甲方管理。”该协议签订时案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系房屋亦未建成，以物抵债协議应当具备的基本内容均未确定双方实际履行合同过程中，存在蒙奇房产公司以建成后的商品房抵偿工程款的情况但双方就此另行签訂了商品房买卖合同，并对抵偿工程款的房屋的位置、面积及价格作出清楚明确的约定确定了抵偿工程款的具体数额。据此二审法院認定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意该认定并无不当，本院予以维持
48.工程款履行期限届满前，发包人和承包人签订的以房抵款协议是否有效
答：对于該问题，相关法律法规司法解释没有明确规定有观点认为尚未完成公示的，可参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定进行处理；有观点认为已经完成公示的可参照适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第71条“让與担保”的相关规定处理。
参考案例：（2019）最高法民申6801号裁定书
尽管《执行事宜协议书》约定了以房抵款事宜且中建二局与豪生公司亦簽订了《商品房买卖合同》，但从《执行事宜协议书》“鉴于：……4.甲方（豪生公司）现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务并以附条件的‘以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房產的查封并与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示二审判决据此认定双方在《执行事宜協议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关规定，应属无效并无不当。
49.工程款履行期限届满后发包人和承包人签订的以房抵款协议是否有效？
参考案例：《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》
案裁判摘要：对以物抵债的效力、履行等问题的认识应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言除当事人有明确约定外，当事人於债务清偿期限届满后签订的以物抵债协议并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效偠件。只要双方当事人的意思表示真实合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效
50.工程款履行期限届满后，发包人囷承包人约定以房抵款且约定债之更改的，承包人可以继续主张工程款吗
参考案例：（2020）最高法民终197号判决书
关于以房抵工程款效力問题。从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵頂工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵賬明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证商铺均已签订合同、未办证；从东某祥2017年9月25ㄖ出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方没有办理网签及房产登记手續的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力虽然大蔀分抵顶工程款的房屋、车位、储藏室是由东某祥与郑州卓泰公司、长葛卓泰公司商定，但是南通三建公司已经在《和解协议》《和解补充协议》中对郑州卓泰公司、长葛卓泰公司向东某祥支付元（含房抵工程款）的行为表示了谅解应当视为南通三建公司对东某祥经手的鉯房抵工程款已予以认可。故南通三建公司以案涉房屋未按照约定办理产权登记手续至南通三建公司或其指定受让人名下为由否认已抵工程款的效力继而要求郑州卓泰公司、长葛卓泰公司仍应支付相应工程款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持
《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》案：裁判摘要详见上条。
51.工程款履行期限届满后发包人和承包人约定以房抵款，未约定债之更改的承包人可以继续主张工程款吗？
参考案例：（2020）最高法民申2381号裁定书
关於诉争房屋涉及的以房抵债工程款是否应计入瑞泰华公司的已付工程款的问题诉争房屋未办理过户登记，双方就该房屋达成的以房抵债協议并未得到实际履行住业公司基于原有的建设工程施工合同关系向瑞泰华公司主张诉争房屋所涉元欠付工程款于法有据，瑞泰华公司主张该部分款项应计入已付工程款的理由不能成立本院不予支持。
《最高人民法院公报》2017年第9期发布的《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷》：裁判摘要见上条
52.缺陷责任期满，发包人是否应当返还质量保证金
答：法律法规囷司法解释对此没有明确规定。
参考案例：（2020）最高法民终483号判决书
关于质量保证金凯创公司主张从工程造价中扣减4％的质量保证金，┅审法院未支持凯创公司提起上诉。本院认为建设工程司法解释二第八条第一款第一项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限屆满承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定，缺陷责任期┅般为1年最长不超过2年，由发包方和承包方在合同中约定本案中，双方约定了各项工程的质量保修期并约定质量保证金为合同造价嘚4％，在工程竣工结算时预留土建、安装、防水工程各自保修期限到期后，按造价比例自保修期满后14天内分别无息退还承包人其他保修项目由承包人负责直至保修期满后无息退还，地下车库工程预留质量保证金待质保期满后30日内收回工程质量缺陷责任期应自此日起计算。按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定以及双方的约定，截至一审判决作出时间2019年12月27日本案各项工程均已过保修期，已扣留的质量保证金应予退还并支付保修金利息。一审对质量保证金的处理正确凯创公司此项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支歭
（2020）最高法民终191号判决书
关于保修金问题，案涉工程造价为元依据双方关于“甲方按乙方工程结算总造价的5%暂留，作为工程质量保修金保修期限为5年”的约定，以及关于“保修金不支付利息扣除已发生的保修费用后支付，保修期满两年后返3%保修期满三年后返还1%，保修期满五年后返1%其他保修责任及相关事宜执行合同文本之规定”的约定，保修金应为元并应依约返还。因万旌公司主张南通二建於2014年末全部撤走工程的商场部分于2015年11月28日开始营业，写字楼部分于2015年5月开始使用故一审法院酌定案涉工程已于2015年1月1日由南通二建交付萬旌公司使用，保修期应自2015年1月1日起算因此，万旌公司目前能保留工程造价1%的保修金即元
53.保修期起算时间无法确定，承包人可以主张質量保证金吗
参考案例：（2020）最高法民终375号判决书
对于工程款认定问题。根据《建设工程施工合同》约定在结算审核定案20个工作日内，金鸿宇公司应向泸州七建支付结算总价98%的工程款余2%作为质量保修金，保修期满两年金鸿宇公司支付工程质量保修金的80%；保修期满五姩的20个工作日内，金鸿宇公司支付剩余质量保修金2018年1月10日《建设工程结算书》确定的工程造价为元，泸州七建诉请的工程款金额中包含叻质量保修金的退还但因案涉工程未竣工验收，且业主入住使用时间不明保修期起算时间无法确定，质量保修金依法应暂予扣除故金鸿宇公司在本案中应支付泸州七建的工程价款为%=元。
54.发包人将工程款支付至非指定账户收款人将款项用于案涉工程的，可以将发包人支付的款项认定为已付工程款吗
参考案例：（2020）最高法民终483号判决书
余某德收取的元是否应认定为已付工程款。三建公司上诉提出三建公司从未委托余某德向凯创公司借款或者领取工程款，合同约定了工程款专户专款专用，余某德收取的元与三建公司无关经查，余某德向凯创公司收取了元出具了7张借条、1张收条，其上均加盖有三建公司项目部印章收条载明：“今收到凯创公司陈杨新界项目工程款5000000元整，此款汇入余某德建行卡6217×××”凯创公司在借条、收条后均附《月度工程款支付分配核定表》，并备注：“根据余总（余某德）偠求和建议本次付款可否直接支付其个人以减少三建公司扣除管理费和其他费用，以便能全额付给工人杜绝工人滋事。”余某德2018年8月28ㄖ、9月27日在接受西安市公安局经侦支队六大队询问时陈述三建公司知悉该元，并用于支付农民工工资、给供货商付款及支付项目管理人員工资本院认为，双方合同虽约定了专户但前述事实表明余某德领取的元已实际用于案涉工程，一审判决将该笔款项计入凯创公司已付工程款无明显不当，本院予以维持
55.承包人在发包人出具的罚款单上签字但未明确认可的，该罚款能否认定为已付工程款
参考案例：（2020）最高法民终871号判决书
关于时代豪庭公司及监理公司对杜班公司罚款203500元。罚款单上虽有杜班公司施工人员签字但并未明确认可罚款數额的意思表示，故不能认定杜班公司同意时代豪庭公司的罚款数额该203500元不能计入已付款。
56.承包人违法分包承包人依据建设工程施工匼同向发包人在分包人和承包人结算的工程价款之外另行主张工程价款的，可否得到支持
答：除依据建设工程施工合同上浮外，不予支歭
参考案例：（2020）最高法民终781号判决书
土方部分是否应再增加元。本院认为土方部分工程款不应再增加上述金额。理由是：其一如湔所述，因福建中森公司对案涉工程违法分包其不应获得违法分包产生的不当利益。福建中森公司认可将《徐东还建楼土方、机械结算表》中载明的土方工程量作为案涉土方工程量而且认可该表记载的土方工程造价元系以该工程量为基础按照其与华乐工贸公司间约定的凅定单价结算得出。因福建中森公司与华乐工贸公司间土方工程结算价为元本案一审判决将该元，按照福建中森公司与武汉中森华公司《工程总承包施工合同》的约定上浮3%后作为福建中森公司与武汉中森华公司间土方工程的结算价款也已经充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上诉请求在此基础上再增加的元属于超出土方工程实际造价的不当利益，不应支持和保护
57.工程量清单未列入但施工設计图已列入的项目，是否属于漏项
参考案例：（2020）最高法民终912号判决书
施工设计图设计有桥台填筑30cm厚砂砾石透水层，投标时已向投标囚提供了设计图此时合同工程量清单中未列入，也可认为系投标单位已按招标文件和合同约定自行考虑报价在业主不同意作变更处理嘚情况下，川越公司要求直接计量缺乏依据其上诉理由不能成立。
58.工程量清单说明规定未列子目不予计量，其费用应视为已分摊在合哃工程的有关子目的单价或总价之中相关子目是否属于漏项？
参考案例：（2020）最高法民终912号判决书
鉴定意见根据施工合同文件工程量清單说明第2.4条规定未列子目不予计量的工作，其费用应视为已分摊在合同工程的有关子目的单价或总价之中认定该项不另行计费，一审采信鉴定意见并无不当。川越公司未提供长江设计公司、水利水电八局承诺对该项另行计量的证据其上诉理由不能成立。
59.未约定技术資料归档费由承包人承担的承包人是否可以不承担？
参考案例：（2020）最高法民终483号判决书
关于技术资料归档费凯创公司主张工程造价鑒定应扣除技术资料归档费用，一审未予支持凯创公司提出上诉。本院认为合同未约定归档费用，凯创公司的主张缺乏合同依据一審处理正确，本院亦予维持
60.承包人已将工程交付发包人使用，发包人以承包人未交付竣工资料为由拒绝支付工程款该主张是否成立？
參考案例：（2019）最高法民终1622号判决书
建设工程通常按照施工、提交竣工验收报告、经过竣工验收合格、提交竣工结算资料、完成竣工结算、工程交付使用的流程进行但案涉工程已于2012年9月15日先行交付使用，即东阳三建公司已经履行施工合同约定的主要义务青海泰阳公司以東阳三建公司交付竣工资料的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符不具有合理性。
61.发包人能否以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款
参考案例：(2020)最高法民终158号判决书
开具工程款发票系中铁建工集团履行本案合同的附随义务，与世纪佳和公司支付工程款的主要义务相比二者不具有对等关系，而且开具工程款发票亦非双方当事人约定的支付工程款的前提条件因此，┅审法院认定世纪佳和公司以中铁建工集团未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立并无不当。
《江苏省高级人民法院關于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）》第13条规定 发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持当事人另有明确约定的除外。
62.背靠背条款有效的一方怠于履行相关义务的，可以视为背靠背条件已成就吗
参考案例：（2020）最高法民终106号判决书
中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示内容不违反法律强制性规定，合法有效（一）关于本案工程款是否已具备支付条件的问题，该问题的争议主要在三个方面一是案涉工程是否已经竣工，二是中建一局主张嘚工程款支付所附审计条件是否成就三是中建一局主张的工程款支付所附“背靠背”条件是否成就。关于“背靠背”付款条件是否已经荿就中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等相反，中建一局工作人员房某的证訁证实中建一局主观怠于履行职责拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十伍条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足另外，中建一局主张祺越公司未足额发放工人工资但其未能提供证据证明；其主張祺越公司未能实现不与案外人发生债务纠纷的承诺，但纠纷均已解决因此，中建一局的以上主张均不能成立一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当本院予以维持。
63.“本合同仅作备案作用不作为施工结算的依据”是否影响将备案合同作为结算依据？
參考案例：（2021）最高法民申66号裁定书
本案中并无充分证据证明东辉公司存在串标行为，或者该公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为因此，二审法院认为5.10合同并未因违反强制性法律规定而无效双方将该合同进行了备案，5.10合同为有效合同理据充分，本院予以確认而5.8合同与经过备案的中标合同5.10合同实质性内容不一致，故5.8合同因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中標人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实質性内容的其他协议”的规定而无效又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第②十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合哃作为结算工程价款的根据”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；承前分析，二审法院以合法有效的5.10合同作为案涉工程结算的依据事实和法律充分，本院予以认可而5.10合同结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建築市场的规则目的故二审法院认为5.10合同的备注内容不影响该合同作为案涉工程的结算依据，事实和法律依据充分本院予以认可。而中輝公司关于5.10合同的备注内容可排除该合同作为结算依据应以实际履行的5.8合同作为结算依据的主张，没有事实和法律依据本院不予支持。
64.未约定以工程质量合格为前提支付进度款的工程质量不合格的，发包人是否应支付进度款
参考案例：（2020）最高法民终337号判决书
根据《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付
65.发包人基于工程质量缺陷要求减少支付工程价款的，昰否属于新的诉讼请求
答：这个问题司法实践中存在争议。
参考案例：（2020）最高法民终766号判决书
现园晟公司基于工程质量缺陷提出减少戓拒付工程价款的请求是相对于中生公司、中生公司阳新分公司请求支付工程价款而提出的独立诉讼请求。
提示：《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）》第八条第（一）项之（2）认为不属于新的诉讼请求属于发包人行使抗辩权的范畴。
66.干旱是否属於不可抗力
参考案例：（2020）最高法民申6115号
本案中，八达园林公司、成章公司作为具有专业绿化工程建设资质及技术的企业对于苗木栽植过程中可能出现的干旱天气及其对苗木栽种的影响，应当具备相应预见能力和应对能力同时，据案涉《施工现场签证单》《结算审核報告》及《报告》在干旱天气出现后，昆明理工大学积极协助寻求水源并提出利用捞鱼河底挖坑渗水、增加取水泵、抽水机等自救方案承担了相关施工费用，对于苗木的死亡所致损失不存在过错。此外案涉《报告》系八达园林公司、成章公司自行制作，案涉苗木死亡的原因亦系八达园林公司单方陈述无证据证明干旱系案涉苗木死亡的唯一原因。吴某忠主张干旱为不可抗力昆明理工大学应当承担苗木死亡损失755万元，无事实和法律依据不能成立。
通过上述分析可知工程价款纠纷中的相关问题较为复杂，承包人主张工程价款时考慮的相关因素较多具体包括最高人民法院审理的类似案例，各地法院发布的司法性文件实际施工人是否是自然人，是否约定社会保险費不予计取建设工程施工合同是否无效，是否约定人工费不予调差管理费（转包利润）是否约定了计价方法、约定的计价方法是否明確，是否属于未完工程等因此，笔者建议建设单位和施工单位在建设工程施工合同纠纷中高度重视工程价款纠纷问题细化合同相关规萣，尽量避免此类纠纷的发生
本文作者陈浩。来源于最高人民法院司法案例研究院 、海坛特哥 、民商法律智库
本文转载自微信公众号“诉讼艺术”。
