债务加入是实践中运用非常多的┅种“担保型”债务承担方式合同第三人自愿加入原债权债务关系之中，但是实践中常常与“债务转移”、“连带保证责任”相混淆。笔者从债务加入的性质出发分析其特征将其归入到合同的类别之中，从而从概念上与保证和债务转移进行区分并通过对最高人民法院相关判决的分析，拟寻求其中的司法审查规则以期为审判实践提供一定借鉴。

关键词：债务加入保证，法律性质

一、债务加入的概念及外延

所谓“债务加入”是指第三人加入债的关系与原债务人共同承担统一责任的现象。学界对此现象并无统一的定义还存在并存嘚债务承担、附加的债务承担、重叠的债务承担等概念。相比而言而在审判实践“债务加入”的概念更为明确。最高院民二庭《民商事審判若干疑难问题》调研报告指出：债务加入是指第三人承诺或与债权人协议偿还债务人的债务，形成与债务人共同偿还债务的格局的現象因此，本文中统一使用“债务加入”这个概念进行论述

（二）债务加入和债务转移、保证债务的区别

为更进一步厘清“债务加入”的概念，有必要即将其与同样是第三人加入原债权债务关系中 “债务转移”和“保证债务”进行区分

要判断是债务加入还是债务转移，主要是看第三人的加入是否导致原债务人退出原债权债务（以下简称本债）关系第三人取代原债务人的地位而承担全部或部分债务的昰债务转移，原债务人在转移给第三人的债务范围内不再承担债务。而在债务加入的场合原债务人并不因第三人加入到债务关系中而脫离本债关系，原债务人和第三人对债权人承担连带清偿责任

实务中更容易混淆的是“债务加入”和“连带责任保证债务”。这两种情形有相同的一面：均导致第三人加入原债权债务关系与原债务人共同承担同一债务责任但也有不同之处：通说认为，债务加入系第三人矗接与债权人发生债权债务关系而连带责任保证是第三人在债务人不履行债务的情况下，以自己的财产向债权人承担债务后者系属从債务。对此笔者存在不同观点。债的从属性是指从债的成立、变更和消灭必须以主债务的存在为前提。显然在债务加入的前提下新加入的（或称为新形成的）第三人与债权人之间的债务（以下简称新债），并非独立于本债而是依存于本债的存在而存在，也随着本债嘚消灭而消灭并且随着本债的变更，新债也产生变更或者消灭的效果因此，通过债的从属性并不能很好的区分债务加入还是连带责任保证之债笔者认为，这两个概念真正的区别有两点：1、新债是否具有补充性债务加入是在本债发生后直接在债权人与第三人之间形成┅个新的债务，而连带责任保证之债则是在本债未得到履行的情况下保证人依照保证合同的约定承担的连带保证责任；2、新债与本债是否属于真正连带责任之债，债务加入的意思表示一旦做出就在第三人与债权人之间形成 新的债权债务关系，对内（第三人与原债务人）昰属于真正连带债务而连带保证债务与主债务属于不真正连带责任之债，保证人清偿债务后有权向债务人追偿，人民法院在判决中也應当明确保证人的追偿权

明确债务加入的性质，确定债务加入中各方的法律关系才能够正确的审理债务加入的案件。根据债务加入的概念以及笔者通过中国裁判文书网中查找到的最高人民法院涉及债务加入法律关系的民事判决书拟对债务加入的性质进行明确，为正确處理债务加入法律关系提出建议

（一）债务加入属于合同

《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织の间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”债务加入是第三人与债权人之间设立从属于原债权债务关系的新的债权债务关系的协議因此债务加入属于合同，应当按照《合同法》的规定来审理第三人有义务按照协议约定履行清偿义务，其与原债务人承担的责任是楿同的、不分先后的连带偿还责任

（二）债务加入在合同中的学理分类

合同的学理分类是指依据一定的标准，划分的具有不同法律特征嘚合同类别确定债务加入在合同的学理分类中的类别的意义在于，通过对债务加入的特征分析将其正确归类从而依据其合同类别，正確使用法律解决纠纷。

1．债务加入属于单务合同

依据合同当事人是否互负对待给付义务合同可以分为双务合同和单务合同。债务加入凊形下合同当事人为第三人及债权人其中第三人负有按照约定向债权人偿还债务的义务，债权人不负有对待给付义务原债务人在债务加入的合同中，即不存在权利也不存在义务并非债务加入形成之债的合同当事人。

2.债务加入属于诺成合同

依据合同成立或者生效是否需偠以标的物的交付为要件将合同分为诺成合同和实践合同。典型的实践合同是借贷合同除双发达成借贷的合意外，还需要标的物的交付才能成立并生效而债务加入合同，并不需要债权人实际向第三人给付只需要第三人做出愿意负担本债的清偿责任就生效。因此债務加入合同属于诺成合同。

3.债务加入属于不要式合同

依据合同成立或者生效是否需要履行一定的方式为标准将合同分为要式合同和不要式合同。通常情形下债务加入意思表示一经做出即成立，法律也没有规定一定要具备某种形式债务加入才能够发生法律效力但是值得紸意的是，如果当事人约定了债务加入应当具一定方式才能够生效则应当尊重当事人的意思自治，在此种情况下债务加入就转变成约萣的要式合同。因此在实践中“承诺书”、“还款计划”、“担保书”、“备忘录”甚至“会议纪要”都有可能是债务加入的意思表示，在司法审理中应当根据协议的内容来判断是否形成债务加入。

4.债务加入属于从合同

根据相互关联的合同之间的主从关系将合同分为主匼同和从合同前文对此已做分析，笔者在此不再赘述区分主合同还是从合同的意义在于，主合同可以独立存在而从合同随主合同而存在、变更或者消灭。因此作为从合同债务人的第三人应当享有主合同债务人享有的抗辩权，而主合同的债务人则不能援引第三人的抗辯理由进行抗辩

5.债务加入属于无名合同

依据法律上是否规定了合同的特定名称，将合同分为有名合同和无名合同债务加入在法律上并沒有明确规定特定名称及其具体制度属于无名合同。《合同法》第124条规定：“本法分则或者法律没有明文规定的合同适用本法总则的规萣，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”因此在审理此类案件时，除使用合同法关于合同的一般规则外应当比照与其朂相类似的有名合同的具体规定使用。

正是由于债务加入属于单务、诺成的不要式合同第三人一经对债权人做出愿意负担清偿本债的意思表示，债务加入合同即发生法律效力债权人是否同意或者接受不影响债务加入之债的产生。至于该意思表示是否需要以书面的形式作絀对于债务加入合同之债而言仅具有证据上的作用。

三、债务加入的司法审查规则

（一）债务加入的举证责任分配

债务加入既然属于合哃就应当按照合同法的规定分配举证责任。债权人对本债与债务加入之债的产生负有举证责任第三人和债务人对债权债务的变更、消滅负有举证责任。具体见下表：

（二）债务加入关系的认定

认定是是否成立债务加入关系的核心在于第三人是否具有明确的加入债权人与债务人的原债权债务之中、并以自身财产与债务人共同对债权人承担清偿责任的意思表示这也是审判实践中嘚难点所在。前文已述债务加入属于无名、不要式合同，没有法律的明确规定、也没有明确的形式要求是否成立债务加入仅凭第三人嘚意思表示。但是在现实生活中囿于当事人法律知识方面的局限，第三人做出的意思表示很少可以严谨的契合债务加入的构成要件发苼纠纷时，各方当事人基于自身的利益诉求提出不同的主张或者抗辩在笔者通过中国裁判文书网获取的最高人民法院的17份民事判决书中，认定成立债务加入的有6份根据这些判决书的内容，可以看出认定成立债务加入的审理规则：只有第三人明确对债权人做出作为债务加叺人或者同意对某一确定的债务与原债务人承担连带责任意思表示的情形下才认定为债务加入。

关于债务加入和保证责任是否可以并存嘚问题笔者认为，根据保证责任的理论保证人应当是债务人以外的第三人，因此如果认定债务加入成立，则该第三人就成为了本债嘚连带债务人其对本债承担是基于合同产生的清偿义务，而非因债务人不履行产生的补充清偿的保证责任因此，两者责任不能再同一債务中在同一当事人中并存故若当事人在协议中明确了承担连带保证责任的情形下，应当认定当事人承但连带保证责任而不能简单的洇当事人在文本中有承担连带责任的意思表示就认定成立债务加入。但是如果当事人之后又达成补充协议或者还款协议，并在其后的协議中明确了直接加入本债的意思表示则可以认定后合同改变了前保证合同，成立债务加入

（三）债务加入情形下的诉讼时效

债务加入產生的效果是债权人和第三人之间形成了一个债权债务关系，该债权债务关系同原债权债务关系具有关联性第三人和债务人对债权人负囿连带清偿责任，两者相对独立又相互关联因此在债务加入情形下的诉讼时效应当如何计算，也是司法实践中应当注意的一个问题因苐三人和债务人对债权人承担连带清偿责任，债权人既可以单独向债务人主张清偿也可以单独向债务加入的第三人主张债务还可以同时姠双方提出主张。因此对债务人和第三人而言诉讼时效分别计算

而关于第三人做出债务加入是否导致债务人诉讼时效的中断，笔者认为因第三人承诺清偿债务并未免除债务人的清偿责任，债务人的诉讼时效不受影响继续计算不能因诉讼时效已过而主张免责。

（四）第彡人的债权人的撤销权

《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产对债权人造成损害的，债权人可以请求囚民法院撤销债务人的行为”债务加入的情形下，第三人无偿负担原属于他人的债务导致第三人的责任财产减少，如果因此危及到其債权人债权的实现该第三人的债权人有权请求法院撤销第三人债务加入的行为。

在此之前江苏省高级人民法院首先明确使用了“债务加入”的概念，其在《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委[2005116号)第17条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务但同时不免除债务人履行義务的债务承担方式。”

参见孙森焱《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版第814也，崔建远“担保”辩——基于担保泛化弊端嚴重的思考，政治与法律2015年12期，向玗.债务加入法律实务问题研究——最高人民法院裁判规则总结[J].人民司法,-48.

参见韩松等，《民法分论》中国政法大学出版社2009年版，地336页

至于是变更还是消灭取决于当事人的意思表示，如果第三人承诺同意继续清偿变更后的债务那么新債随之变更，如果第三人没有表示或意思表示不明笔者认为，应当认为第三人对变更后的债务不承担责任

当然，如果第三人和本债人の间有其他约定的以约定为准，但那就是另外的法律关系了在本债和债务加入的本案中，并不会对其进行审理判决

查询方式为，判決理由中含有关键“债务加入”、案由为“合同纠纷”、法院层级为“最高人民法院”的民事判决书

参见（2017）最高法民再219号民事判决书Φ就在判决主文表述：“债权人是否同意，不影响债务加入的成立”

所谓法律关系的变动包括法律关系的变更、解除、终止、撤销。

参見（2015）民二终字第434号民事判决书（2015）民四终字第33号民事判决书。（2017）最高法民终940号民事判决书（2016）最高法民终707号民事判决书，（2017）最高法民终135号民事判决书（2016）最高法民终501号民事判决书，（2017）最高法民再219号民事判决书

参见（2016）最高法民再356号民事判决书：“债务加入需要明确的意思表示，长庆公司未提供充分证据证明钻井一公司加入龙汇公司欠付长庆公司货款债务、以自身财产就上述债务承担责任的奣确意思表示长庆公司以债务加入主张钻井一公司对龙汇公司所欠货款及违约金承担共同清偿责任缺乏事实依据。” 最高人民法院（2014）囻二终字第25号民事判决书：“关于集团公司是否应与工贸公司承担连带责任的问题集团公司作为上级主管部门，参与了2003年9月19日《协议书》及各补充协议的履行协调工作但集团公司并非合同履行主体，不属于债务加入亦与工贸公司、福利公司不存在产权关系，不应依据匼同承担连带责任”

参见最高人民法院（2018）最高法民终598号民事判决书：“在《补充协议》明确约定了邹城投资公司同意为华泰金源公司嘚案涉债务承担连带担保责任的情况下，兴盛恒泰公司主张前款规定系债务加入的意思表示缺乏事实与法律依据，亦与合同文义不符夲院不予支持。”

参见最高人民法院（2016）最高法民终501号二审民事判决书

小额贷款公司没有获取金融许可證就不属“其他金融机构”？

张王宏：金融犯罪案件辩护律师、广强律师事务所合伙人暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任

小额贷款公司（俗称“小贷公司”）是否“其他金融机构”?一直以来是一个纠结的问题而核心点，就是金融许可证有观点认为，没有获取金融许可证就不属“其他金融机构”？

一是依据《金融机构管理规定》第六条　中国人民银行对金融机构实行许可证制度对具有法人资格的金融机构颁发《金融机构法人许可证》，对不具备法人资格的金融机构颁发《金融机构营业许可证》未取得许可证者，一律不得经營金融业务

二是根据银监会2007发布的《金融许可证管理办法》明确提出，“金融许可证适用于银监会监管的、经批准经营金融业务的金融機构 金融机构包括政策性银行、商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社、村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、金融资產管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司等。”这样没有金融许可证，就不属于“其怹金融机构”

实际上，上面的理解是错误的

第一，《金融机构管理规定》已经于2010年10月26日被中国人民银行、中国银行业监督管理委员會废止，所以该规定不能够作为认定金融机构的依据

第二，根据中国银行业监督管理委员会、中国人民银行于2008发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》未规定金融许可证制度适用于小额贷款公司

也就是说，2007年旧的规定认为金融许可证适用于小贷公司，而2008年的指导意见却没有规定这时，宜适用新法优先于旧法不能以是否取得金融许可证作为认定小额贷款公司是否属于金融机构的依据。

第三中國人民银行发布的《关于2010年中资金融机构金融统计制度有关事项的通知》明确，小额贷款公司为其他金融机构并在《关于印发的通知》Φ赋予小额贷款公司金融机构编码。

第四司法实务中，法院一般会综合相关行政管理文件、证书和调查函确认小贷公司是否“其他金融机构”。

比如在（2014）沪一中刑终字第146号二审判决书中二审法院 依据《金融业机构信息年度验证合格通知书》、《金融机构信息变更书》、上海市金融服务办公室批复等证据均证实，九星小贷公司系依法设立的经营小额贷款业务的其他金融机构

类似认定小贷公司为“其怹金融机构”的判决书，还包括江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01刑终695号刑 事 裁 定 书、吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02刑终157号刑 事 裁 定書等

【关键词】金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪案件辩护律师；金融犯罪案件律师；广强律师事务所；金牙大状律师团队；张王宏律师；私募、众筹、P2P暴雷潮辩护律师；私募证券投资基金；私募股权投资基金；股权众筹；债权众筹；P2P平台；互联网金融；互联网金融犯罪辩护律师；互联网金融犯罪有效辩护；非法吸收公众存款罪辩护律师；集资诈骗罪辩护律师；非法集资犯罪辩护律师；暴雷潮

张王宏撰寫于2019年5月1日

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