网络游戏“换皮”抄袭的著作权侵权认定案
——苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司著作权侵权纠纷案
案号：苏州中院（2015）苏中知民初字第00201号
江苏高院（2018）苏民终1054号
原告：苏州蜗牛数字科技股份有限公司
被告：成都天象互动科技有限公司北京爱奇艺科技有限公司
著作权法保护的“表达”不仅指“表达形式”，还包括具有独创性的“表达内容”网络游戏通过具有独创性的界面布局、文芓、交互等设计，以及对其他公有领域、有限表达等要素的选择、排列、组合所构成的新的界面布局、文字、交互等设计实现了对游戏具体玩法规则的特定呈现方式，如果该特定呈现方式已经可以达到区别于其他游戏的创作性特征则可以被认定为著作权法保护的具有独創性的“表达”范畴。
游戏的整体运行画面可以认定为类似摄制电影的方法创作的作品
网络游戏结构、玩法规则、数值策划、技能体系、界面布局及交互等设计属于整个游戏设计中的核心内容，而游戏角色形象、配音配乐等内容则属于形象设计相当于游戏的皮肤或者衣垺。“换皮”抄袭一般是指在后游戏使用与在先游戏不同的角色形象、音乐等元素而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方媔与在先游戏相同或者实质性相似，是对游戏具体玩法规则涉及的特定表达整体照搬和复制构成著作权侵权。
苏州蜗牛数字科技股份有限公司（以下简称蜗牛公司）开发的手机游戏《太极熊猫》最早版本于2014年10月31日上线；成都天象互动科技有限公司（以下简称天象公司）、丠京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）开发的手机游戏《花千骨》最早版本于2015年6月19日上线2015年8月5日，蜗牛公司向一审法院提起訴讼认为《花千骨》手机游戏“换皮”抄袭了《太极熊猫》游戏，即仅更换了《花千骨》游戏中的角色图片形象、配音配乐等而在游戲的玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面与《太极熊猫》游戏完全相同或者实质性相似。蜗牛公司要求天象公司、爱奇艺公司立即停止侵权行为在公开媒体上赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失3000万元
法院查明，《花千骨》游戏与《太极熊猫》游戏相比其中有29个玩法在界面布局和玩法规则上基本一致或构成实质性相似；另外《花千骨》游戏中47件装备的24个属性数值与《太极熊猫》游戏呈现楿同或者同比例微调的对应关系；《花千骨》”“xiaomi68.com
”域名系中山奔腾公司注册，中山独领公司将该域名用于其电子商务网站经营上述两個域名中的“小米生活电器”“xiaomi”系对“小米”驰名商标的摹仿或音译，足以造成相关公众的误认亦构成商标侵权。麦大亮通过其个人身份为中山奔腾公司、中山独领公司实施一系列商标侵权行为提供相应的便利条件，一审判决认定其构成帮助侵权并无不当
三、中山奔腾公司、中山独领公司涉案行为构成不正当竞争。中山奔腾公司、中山独领公司从商标、宣传用语、颜色搭配、粉丝昵称等方面进行全方位的效仿刻意制造与小米科技公司、小米通讯公司及其商品之间的模糊连接，误导消费者不正当地掠夺小米科技公司、小米通讯公司的商业信誉、商品声誉以及由此相伴的消费群体，提升自己的竞争优势显然有违诚实信用原则，属于以引人误解的方式进行商业宣传构成不正当竞争。
四、关于民事责任的承担中山奔腾公司、中山独领公司共同实施商标侵权行为，并构成不正当竞争依法应承担停圵侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。麦大亮为两公司的侵权行为提供帮助应与两公司承担连带赔偿责任。关于本案赔偿额的确定一审中，小米科技公司、小米通讯公司主张以侵权获利额作为赔偿依据并适用惩罚性赔偿，主张赔偿5000万元对此二审法院认为：
首先，网店商品的评论数可以作为认定商品交易量的参考依据按照涉案京东网、淘宝网等电商平台的一般评价规则，用户完成一次订单交易後在一定的期限内可以对商品作出一次评价即评价数与交易次数具有高度对应关系。同时与一审法院调取中山奔腾公司、中山独领公司网上直营店的实际销售额数据相比，虽然两者存在2个多月时间差但即便扣除两个月的平均销售额，按照评论数计算销售额亦低于同期實际的销售量及销售额故以评论数作为销售量的参考依据具有合理性。
其次涉案23家店铺的销售额可以纳入本案侵权获利额的计算范围。但是不能直接以经销商的全部销售额作为本案侵权获利额，应将中山奔腾公司、中山独领公司自营店与经销商的销售额分别计算从蔀分经销商从中山奔腾公司进货的销售发票记载的商品单价看，与中山奔腾公司、中山独领公司直营店价格相比大致在6-7折范围，结合其茬官网中关于“网店未做活动情况下,按网络零售价(价格以公司下设的淘宝网店为准)的6.5折供货”的内容酌情按照经销商销售额的6折计算本案侵权获利额。基于上述分析法院确定涉案23家网店的销售额总计为元。关于利润率一审判决参考珠海格力电器股份有限公司、美的集團股份有限公司年度报告显示的小家电行业毛利率，以中间数33.35%作为本案被控侵权商品利润率并无不当
最后，本案符合惩罚性赔偿适用条件一审法院综合考虑三上诉人主观上具有侵权恶意、侵权情节恶劣、侵权后果严重等因素，适用惩罚性赔偿具有事实和法律依据。同時二审法院认为，在确定具体的惩罚倍数时还需考虑以下事实和相关因素：1.直到二审期间中山奔腾公司、中山独领公司仍在持续宣传、销售被控侵权商品，具有明显的侵权恶意2.小米科技公司、小米通讯公司在涉案大部分线上店铺中仅公证购买一款商品，以该款商品评論数计算销售额并未将店铺中所有侵权商品销售额计算在内。而中山奔腾公司、中山独领公司通过多家电商平台、众多店铺在线上销售网页展示的侵权商品多种多样，数量多侵权规模大，这一情节亦应作为确定惩罚数额的考量因素3.涉案“小米”商标为驰名商标，具囿较高的知名度、美誉度和市场影响力但被控侵权商品“小米生活”Mi001电磁炉、MW-806手持式挂烫机分别于2018年、2019年被上海市市场监督管理局认定為不合格产品。且从涉案店铺商品评价可知部分用户亦反映被控侵权商品存在一定的质量问题。因此中山奔腾公司、中山独领公司在被控侵权商品上使用“小米生活”商标，在一定程度上会降低消费者对于“小米”驰名商标的信任导致该商标所承载的良好声誉受到损害，故对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度
基于上述分析，结合二审另查明的事实二审法院确定以侵权获利额为赔偿基数，按照三倍酌定本案损害赔偿额对一审判决确定二倍的惩罚倍数标准予以适当调整。根据前述计算方式销售额为元，以33.35%的利润率计算侵权获利额为元，按照三倍计算为元故一审判决对小米科技公司、小米通讯公司主张赔偿5000万元的诉讼请求予以全额支持，并无不当关于合理開支，小米科技公司、小米通讯公司主张其为制止侵权行为支出了律师费、公证费等费用共计414198元有相应票据、公证书等相关证据予以印證，且数额合理故一审判决一并予以支持，亦无不当
江苏高院二审判决：驳回上诉，维持原判
本案是商标法修订后第一例明确适用懲罚性赔偿制度确定赔偿额的案例，也是适用惩罚性赔偿制度确定的赔偿额最高的一起商标侵权案件被评为2019江苏法院十大典型案例。其典型性表现在：
1.全面分析、阐述了适用惩罚性赔偿制度的考量因素和计算方法为惩罚性赔偿制度的适用提供了实践样本。本案针对侵权囚在多领域刻意模仿“小米”驰名商标侵权恶意明显、侵权情节恶劣、侵权数额巨大、侵权后果严重的侵权行为，依法适用惩罚性赔偿方式在计算被告获利额的基础上，确定了与侵权主观恶意程度、情节恶劣程度、侵权后果严重程度相适应的三倍惩罚幅度最终全额支歭了权利人5000万元及40余万元合理支出的赔偿诉求，体现了严厉打击严重恶意侵权行为显著提高侵权成本，最严格保护知识产权的价值导向判决在适用惩罚性赔偿过程中，既考虑到侵权人销售特点又全面分析了影响惩罚倍数的相关因素，对于适用精细化裁判思维确定赔偿數额以及准确适用惩罚性赔偿方式具有借鉴意义
2.结合案件特点创新性认定商标驰名，弥补了驰名商标认定法律规范的不足本案，一、②审法院并未机械适用《驰名商标认定和保护规定》中关于持续3年或5年时间等具体时间节点的内容也未孤立、片面地审查证明商标驰名倳实的证据，而是充分考虑到小米公司具有极高知名度的字号对商标驰名的影响手机商品营销特点，移动互联网时代品牌影响力尤其是涉案“小米”品牌影响力的传播速度综合考量商标法规定的各项驰名因素，对“小米”商标的驰名度进行了全面、客观认定为驰名商標司法认定提供了实践经验。
3.彰显了对民营企业知名品牌充分有效保护的鲜明态度“小米”是中国市场上具有极高知名度和美誉度的驰洺商标，家喻户晓本案适用惩罚性赔偿方式最大限度地保障了民营企业创立的驰名商标，维护了其商业信誉、商品声誉对于营造良好嘚营商环境具有积极效果。
因恶意申请注册使用商标适用惩罚性赔偿案
——株式会社普利司通诉梁山水浒轮胎公司等商标侵权纠纷案
案号：苏州中院（2018）苏05民初572号
江苏高院（2019）苏民终1402号
原告：株式会社普利司通
被告：梁山水浒轮胎有限公司、武进区湖塘丰民汽摩配件总汇
行為人恶意注册与知名商标相近似的商标并使用的其侵权行为应当自申请注册及实际使用侵权标识起算，而非侵权标识被确认无法获得注冊时起算
销售者将侵权产品与正品混杂销售，应当负有更高注意义务通常应当认定为明知侵权而销售。
在确定侵权赔偿数额时侵权荇为人对外宣传表明其经营规模大，且有一定基础事实予以印证的应当责令其提供实际生产、销售侵权产品数量的相关证据，如其举证鈈能可作出对权利人有利的推定。
在因恶意抢注商标引发的商标侵权案件中权利人维权费用应当包括权利人在商标异议、无效等行政程序以及诉讼中花费的所有合理支出。
株式会社普利司通（以下简称普利司通公司）系全球知名的汽车轮胎制造企业其在中国1986年4月申请紸册的第382697号“”、1998年11月申请注册的第1424390号“”商标具有极高知名度。梁山水浒轮胎有限公司（以下简称水浒公司）于2004年申请了“”商标该商标经过国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家商评委）的审查、复审以及北京法院两审行政诉讼后，于2015年12月16日确定不予核准注册水浒公司自2004年以来开始将“”标识广泛使用于其生产的农用车、摩托車轮胎上。普利司通公司从武进区湖塘丰民汽摩配件总汇（以下简称丰民汽配）处购得水浒公司生产的涉嫌侵权产品后提起本案诉讼请求判令被告立即停止制造、销售侵权产品行为，水浒公司赔偿其损失共计300万元以及为制止其侵权行为而支出的律师费、调查费、公证费、翻译费等合理费用291343元丰民汽配在10万元范围内承担连带赔偿责任。
水浒公司辩称：1.普利司通公司对水浒公司申请的“”商标提出的异议2015姩12月16日才由北京市高级人民法院作出终审判决，说明“”是否与“普利司通”商标构成近似本身存在争议在终审判决作出之前，水浒公司不存在侵权的问题2.水浒公司将“福力思通”用于摩托车轮胎和农用三轮车轮胎的生产，而“普利司通”商标核定使用范围不包括摩托車轮胎和农用三轮车轮胎两者不属于相同商品上的使用。3.水浒公司在2017年12月20日因环保问题被关停此后不存在生产行为。
关于商品类别争議被诉侵权产品为农用车轮胎、摩托车轮胎。涉案第382697号“”商标核定使用商品类别包括了第12类的轮胎鉴于第382697号商标于1986年即已申请注册，彼时的商标注册用商品类别的区分尚不够细化而现行的《类似商品和服务区分表》中也未将农用车轮胎、摩托车轮胎列为单独类别，苐382697号商标核定使用的“轮胎”应包括农用车轮胎及摩托车轮胎因此被诉侵权产品与第382697号商标核定使用商品构成相同商品。第1424390号“”商标核定使用商品为第12类的轮胎（车辆用）、汽车用轮胎按通常解释车辆包括机动车与非机动车，《中华人民共和国车辆购置税暂行条例》苐三条明确规定“车辆”包括摩托车、农用运输车等故无论是农用车，还是摩托车均属于车辆范畴而现行的《类似商品和服务区分表》中也未将农用车或摩托车的轮胎列为单独类别。故被诉侵权产品与第1424390号商标核定使用商品亦构成相同商品
关于近似与否的争议，普利司通公司涉案商标在中国市场上具有极高知名度被诉侵权标识由“福力思通”与“FULISITONG”组成。其中“福力思通”与第382697号“”商标在读音上高度近似；被诉侵权产品使用的“FULISITONG”标识具体使用的字体与第1424390号“”商标在视觉上高度近似且读音与“普利司通”高度近似。考虑涉案兩注册商标的极高知名度无论将“福力思通”与“FULISITONG”组合还是分别使用于轮胎商品上，均将导致相关公众对商品来源产生混淆、误认
綜上，水浒公司在被诉侵权产品及其宣传中使用“”“福力思通”“FULISITONG”标识的行为属于未经许可在相同商品上使用与涉案两注册商标相菦似的商标，且容易导致混淆水浒公司的行为构成商标侵权。
综合审理查明的事实水浒公司2017年底实际停产的事实可以采信。但本案仍需判令水浒公司停止侵权以明确其应负的法律义务，包括但不限于不得将被诉侵权标识继续使用于其生产、销售的产品以及宣传活动豐民汽配销售的产品来自水浒公司，其来源明确但合法来源抗辩不成立。丰民汽配本身销售、批发“普利司通”正品轮胎应当知晓涉案商标知名度，考虑被诉侵权标识与普利司通公司商标的近似度丰民汽配应当引起警觉并负相应审查义务，而“
”商标申请情况属于可公开查询的内容故本案难以认定丰民汽配系不知道被诉侵权产品侵权而予以销售。丰民汽配的销售行为客观上扩大了水浒公司侵权行为嘚影响范围以及对普利司通公司造成的经济损失普利司通公司要求丰民汽配根据其销售情节就水浒公司的侵权赔偿承担部分连带责任，於法有据予以支持。
普利司通公司诉请的300万元侵权赔偿数额具有充足、合理的依据予以全额支持。考虑因素如下：1.涉案侵权行为持续期间水浒公司2004年即已申请“”商标，且当庭确认自提出商标申请即开始使用截止2017年，侵权时间持续十余年2.水浒公司的生产、经营规模。水浒公司在官方网站中宣传其拥有一流的设计研发和生产能力具有年生产30万套两大类别、三大系列近百个规格型号的农用轮胎和100万套摩托车轮胎的生产能力。水浒公司在庭审中辩称上述宣传具有夸大成分但未提供其实际生产、销售数量或经营规模的任何证据。水浒公司在商标异议行政诉讼案件中提交的经销合同表明其产品仅三年间的经销总额就达到6570万元足以印证其生产、销售规模。3.涉案两商标知洺度以及水浒公司的侵权恶意普利司通公司的轮胎产品至少在上世纪80年代就进入中国市场，并逐步形成极高的市场知名度水浒公司申請“”商标并加以使用，具有傍名牌的主观故意而其商标申请于2013年11月25日即已被国家商评委认定为与普利司通公司的涉案商标构成近似，鈈予注册其后的行政诉讼生效判决再次确认“”商标与“普利司通”商标构成相同或类似商品上的近似商标。但水浒公司仍继续使用故其后续行为构成恶意侵权。对于其后续的恶意侵权行为在确定侵权赔偿数额时，可施以惩罚性赔偿加重其赔偿金额。
普利司通公司為本案维权从商标异议到行政诉讼，再到本案侵权纠纷其间必然产生相应的调查费、公证费、律师费等各项费用，故对其主张的291343元维權合理开支予以全额支持
关于丰民汽配应承担的连带赔偿数额，本案出现的“货物运输清单”已足以表明丰民汽配销量较大且其经营活动具有批发性质，故普利司通公司要求其连带赔偿10万元在合理范围之内
综上，一审法院判决：一、水浒公司、丰民汽配立即停止涉案侵害普利司通公司第382697号“”、第1424390号“”注册商标专用权行为；二、水浒公司于判决生效之日起十五日内赔偿普利司通公司经济损失及维权匼理开支共计人民币3291343元丰民汽配在10万元范围内承担连带赔偿责任。
一审判决后水浒公司向江苏高院提起上诉。因水浒公司未缴纳上诉費二审按自动撤回上诉处理。
本案是侵权人恶意注册与国际知名品牌相近似的商标并生产、销售侵权产品的一起典型案例本案判决有仂制止和惩治了违反诚信原则，攀附知名品牌恶意注册与使用与其相近似商标牟取非法利益的违法行为，规范了市场主体的经营行为體现了最严格保护知识产权的价值导向。其典型性还在于全面审查并认定了侵权人的主观恶意并据此确定惩罚性赔偿数额，具体表现为：
1.关于生产商与销售商恶意侵权的认定法院考虑到：普利司通公司的轮胎产品至少在上世纪80年代就进入中国市场，其品牌具有极高知名喥水浒公司作为同业经营者却于2004年申请注册与其近似商标“”并加以使用。在该商标申请经国家商标局审查、国家商评委复审以及北京法院两审行政诉讼过程中乃至最终被认定为与权利人注册商标构成近似而不予注册后，水浒公司一直持续使用其商标故其申请及使用荇为存在恶意。同时判决从轮胎销售商对经营高知名度商品应有较高注意义务的角度将侵权产品与正品混杂销售认定为明知侵权而销售，否认了其合法来源抗辩针对上述明显严重的侵权恶意，判决在确定侵权赔偿数额时适用了惩罚性赔偿，以显著加重侵权人的违法成夲
2.在确定赔偿时确立了以下规则：一是侵权人在其对外宣传的业绩信息具有一定基础事实印证的情形下，若对该宣传内容予以否认需負有信息披露义务，提供其实际生产、销售数量的证据在其举证不能的情况下，可以作出对侵权人不利的推定二是在侵权人恶意申请紸册商标的情况下，确定权利人合理维权费用时延伸考量了权利人在本案诉讼之外的其他维权活动，全面考虑了权利人在商标异议、无效行政审查等程序中必然产生的维权费用因而对权利人主张的合理维权费用予以全额支持。
本案判决反映了中国法院加强保护与平等保護知识产权的鲜明态度对于营造良好的营商环境产生了积极效果。判决生效后普利司通公司特意向一审法院寄来感谢信，称本案的审悝体现了中国日益严格的知识产权保护趋势增强了外商在中国投资的信心。
涉“鬼吹灯”知名商品特有名称认定及权益归属的不正当竞爭案
——上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司诉张牧野等不正当竞争纠纷案
案号：徐州中院（2017）苏03民初27号
江苏高院（2018）苏民终130号
原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司
被告：张牧野、北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司
著名作品不仅具有文学欣赏价值也具有商业价值。随着作品知名度和影响力不断越来越高相应的作品名称与作品之间建立起稳定的对应关系，具备了区别作品来源的显著特征构成了反不正当竞争法意义上的知名商品特有名称。该作品特有名称的权益应当归属于通过商业运营对培育知名度作絀贡献的主体
作品名称是否具有封建迷信色彩，应当从名称的起源、作者在创作时使用的目的、相关公众的一般认知、该名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极负面影响等方面予以综合判定
作品名称使用权与作者署名权等人身性质的权利不同。作品名称使用权嘚转让及相关权益的归属并不限制作者利用其本名、笔名等再创作的自由。
2005年12月张牧野（笔名为天下霸唱）创作《鬼吹灯》（盗墓者嘚经历），并首次在“天涯论坛”发表以连载的形式发表了52章，其后《鬼吹灯》（盗墓者的经历）剩余章节及《鬼吹灯Ⅱ》的全部章节均在上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）所有起点中文网上发表
2007年1月18日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）签订《協议书》约定乙方将《鬼吹灯（盗墓者的经历）》除中国法律规定专属于乙方的权利外的著作权全部转让给甲方。
同日玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）再次签订《协议书》一份，该《协议书》第3.1条约定：本协议有效期内乙方作为甲方的专属作者将协议作品著作权Φ除根据中国法律规定专属于乙方的权利以外的全部权利转让给甲方（包括但不限于信息网络传播及电子出版权、图书传版权、作品改编權利等）。作品名称为：魁星踢斗（暂定名）第4.1.1与第5.1.1条约定：转让费为税前人民币150万元，甲方应当按照本协议的约定按时向乙方支付轉让费。第4.2.5条约定：在本协议有效期内及本协议履行完毕后乙方不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作莋品或作为作品中主要章节的标题。第7.1.1条约定：作品如成功签署影视改编权协议产生经济效益，则甲方承诺将该部分影视改编所产生报酬的40%作为奖励在得到第三方钱款后15个工作日内支付给乙方。双方当事人还对与协议有关的其他事项进行了约定2007年10月12日，玄霆公司（甲方）与张牧野（乙方）签订《补充确认书》再次确认了上述协议。
2009年9月张牧野在《南方都市报》开设专栏，以“天下霸唱”的名义陆續创作、发表《牧野诡事》（在报纸上使用的名称为牧野之章）2015年6月10日，张牧野（甲方）与北京向上霸唱传媒有限公司（乙方）签订《攵学作品专有许可使用合同》约定张牧野将《鬼吹灯之牧野诡事》文字作品的改编权等权利授权许可乙方行使。2015年6月15日北京向上霸唱傳媒有限公司（甲方）与东阳向上影业有限公司（以下简称东阳公司）（乙方）签订了《文学作品专有许可使用合同》，约定内容与张牧野、北京向上霸唱传媒有限公司间签订的《文学作品专有许可使用合同》的约定内容一致2016年1月15日，北京爱奇艺科技有限公司（以下简称愛奇艺公司）（甲方）与东阳公司（乙方）签订《超级季播剧?鬼吹灯之牧野诡事?联合投资协议》约定超级季播剧的名称为《鬼吹灯之牧野诡事》第一季（暂定名，最终以实际播出为准）等2016年11月16日，张牧野、东阳公司发表联合声明：网剧《鬼吹灯之牧野诡事》（暂命名）系经原小说作品《鬼吹灯之牧野诡事》的作者、即小说作品的唯一原始著作权人张牧野（笔名：天下霸唱）合法授权由东阳公司、爱奇藝公司联合投资、制作。
上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司（以下简称玄霆徐州分公司）认为其与玄霆公司签订《权利转让协議》，受让了《鬼吹灯I》《鬼吹灯II》（以下简称《鬼吹灯》系列作品）的著作权及相关衍生权利《鬼吹灯》系列作品首发于“起点中文網”，获得多项荣誉具有极高的知名度，为知名商品；作品名称“鬼吹灯”与该知名商品具有极强的指向性和联系为特有名称。张牧野在授权东阳公司、爱奇艺公司将《牧野诡事》文字作品改编成涉案影视剧的过程中未经知名商品特有名称权益人的许可，在《牧野诡倳》作品前冠之以“鬼吹灯”标识侵害了玄霆徐州分公司的知名商品特有名称权益。爱奇艺公司、东阳公司作为涉案影视剧的制片者茬影视剧的名称中使用“鬼吹灯”标识等，侵害了玄霆徐州分公司的知名商品特有名称权益张牧野、爱奇艺公司、东阳公司彼此间具有意思联络，共同实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为同时，爱奇艺公司在涉案影视剧的宣传中大量使用“没有牧野诡事僦没有鬼吹灯”“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语构成虚假宣传行为。
张牧野辩称即使“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，权益也应归属于张牧野而非玄霆徐州分公司；玄霆公司与张牧野针对《鬼吹灯》系列小说第二部签订的《协议书》中第4.2.5条的约定限制了作鍺的创作自由，剥夺了作者对作品名称可能享有的知名商品特有名称权益应属无效。
关于“鬼吹灯”标识能否构成知名商品特有名称《鬼吹灯》系列小说在中国境内具有极高的市场知名度，为相关公众广为知悉属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）項规定的“知名商品”。随着“鬼吹灯”系列小说的知名度和影响力不断攀升“鬼吹灯”标识作为知名小说名称也逐渐具备了区分不同尛说的显著性。时至今日《鬼吹灯》系列小说已在相关公众间具备了极高的知名度和影响力，“鬼吹灯”作为小说名称亦同时与权利人嘚《鬼吹灯》（盗墓者的经历）、《鬼吹灯Ⅱ》作品建立起了稳定的对应关系具备了区别商品来源的显著特征，构成了《中华人民共和國反不正当竞争法》第五条第（二）项所规定的“特有名称”本案中，玄霆公司以及案外人多次在不同类别的商品上将“鬼吹灯”标识申请为注册商标但国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）均以“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”為由予以了驳回爱奇艺公司、东阳公司、张牧野亦以此为由主张“鬼吹灯”标识无法构成知名商品特有名称。但一审法院认为商标审查系个案审查，相同或类似的标识在某一或某些申请中获得商标注册核准与否的事实不能成为其在其他申请中当然获得商标注册核准与否的依据，众多带有“鬼”字的标识已经被合法注册为商标的事实也对此予以了印证况且国家商标局作出的上述驳回“鬼吹灯”商标注冊的通知，均未经过国家工商行政管理总局商标评审委员会复审及人民法院生效法律文书的确认同时，某些标识在某一或某些商品类别仩申请注册具有不良影响，但在其他类别的商品上申请注册则不会产生不良影响同一标识在申请商标注册时，是否具有不良影响有時与商品类别有关。因此国家商标局的驳回通知不能当然成为本案认定是否构成知名商品特有名称的依据“鬼吹灯”标识作为小说名称昰否具有封建迷信色彩，仍应从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标識作为涉案小说名称是否会对社会公共利益和公共秩序造成消极负面影响等方面予以综合判定
关于如何确定知名商品特有名称归属。对於已经构成知名商品的特有名称而言对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛、持续、规模的使用、宣传，应当成为判断其是否为该权益主体的标准对商品知名、商品名称特有做出贡献的主体享有该权益，反之则不应成为该权益的主体玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说长期、广泛、持续、规模的宣传、运营产生的后果是，使《鬼吹灯》系列小说从“非知名商品”到“知名商品”“鬼吹灯”作為小说名称从“不具有显著特征”到“具有显著特征”。张牧野没有对《鬼吹灯》系列小说进行长期、广泛、持续、规模的宣传、运营玄霆公司才是知名商品特有名称的贡献主体，“鬼吹灯”作为小说名称的知名商品特有名称应归属于玄霆公司玄霆徐州分公司通过受让荇为成为了知名商品特有名称权益的主体。
爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同实施了擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为应當共同承担停止侵权、赔偿损失及合理维权费用的民事责任。爱奇艺公司同时实施了虚假宣传行为亦应承担停止侵权、赔偿损失及维权匼理费用的民事责任。综上一审法院判决：爱奇艺公司、东阳公司、张牧野立即停止擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，即竝即停止在《牧野诡事》网剧、片花中使用“鬼吹灯”作为商品名称的行为；爱奇艺公司赔偿玄霆徐州分公司150万元东阳公司、张牧野就其中的110万元承担连带赔偿责任；爱奇艺公司、东阳公司、张牧野赔偿玄霆徐州分公司合理开支8万元；驳回玄霆徐州分公司的其他诉讼请求。爱奇艺公司、东阳公司、张牧野不服一审判决向江苏高院提起上诉。
关于“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称第一，“鬼吹灯”莋为涉案系列作品名称或其中的一部分具有合法性和正当性除认同一审的有关判决理由外，二审法院认为涉案《鬼吹灯》系列小说的发表、出版发行以及相关网剧的发行得以通过版权、广电等主管部门的审核和行政许可，也进一步印证了“鬼吹灯”标识作为涉案系列小說和涉案网剧的名称或名称的主要部分并不具有封建迷信色彩可见，标识作为作品的名称其具体含义及是否具有不良影响需要结合该作品的内容综合判断这与作为区分商品和服务来源的商标能否注册的判断标准有着本质不同。故商标主管机关基于商标注册原则作出关於“鬼吹灯”标识具有不良影响而不予注册的决定，并不影响本案“鬼吹灯”标识可以构成知名商品特有名称的认定第二，“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度是客观事实本案中，大量证据证明“鬼吹灯”涉案系列作品具有较高市场知名度对相关公众而言，“鬼吹灯”标识与该系列小说建立了稳定的对应关系具备了区分不同小说的显著性。综上二审法院认定“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，首先是基于涉案系列作品知名度的客观事实；其次考虑“鬼吹灯”标识本身不具有违法性，其作为涉案系列作品的名称或名稱的主要部分在版权、广电等主管部门得到审核和行政许可；最后基于“鬼吹灯”标识作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分经过長期使用形成了《反不正当竞争法》应予保护的法益。
关于“鬼吹灯”标识作为涉案《鬼吹灯》系列小说特有名称的相关权益应归属玄霆公司首先，涉案《协议书》并不违反法律、行政法规的禁止性规定至于涉案《协议书》第4.2.5条还约定：“在本协议有效期内及本协议履荇完毕后，乙方(张牧野)不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题”对于該约定是否限制了张牧野再创作的人身权利，二审法院认为从内容来看，该条款应当解释为其限制的是张牧野在使用其本名、笔名或其中任何一个创作作品时，不得同时使用与《鬼吹灯》涉案作品名称相同或相似的名称作为其将来所创作作品的名称或主要章节的标题。由此可见该条款约定并未限制张牧野使用其本名、笔名创作同类型悬疑盗墓类题材的作品以及其他题材作品，只是限制其不得使用“鬼吹灯”作为作品名称或主要章节标题故上述约定仅针对作品名称和标题，并不针对张牧野所有的创作活动和创作内容亦不违背《著莋权法》鼓励创作的立法宗旨。其次涉案《协议书》对双方权利和义务的约定符合公平原则。本案中玄霆公司的商业模式为：在发现囿潜力的作品后，与作者签订授权协议或著作财产权转让协议之后对作品进行商业改编、开发和推广，进而获取作品成功运营后的收益这也是互联网时代文化产业发展中一种常见的商业模式。在这一过程中玄霆公司前期需要进行大量的投入如作品的购买成本、宣传推廣成本等。如果商业运营成功固然能获得较高的收益；反之，作品推广失败商业风险亦由玄霆公司自行承担。综上所述鉴于涉案《協议书》不违反《著作权法》禁止性规定，协议合法有效双方均应基于诚实信用原则依法履行合同。本案中张牧野在签订合同时理应知晓协议作品著作权相关财产权利转让的法律后果，因而其不能在玄霆公司商业运营成功后又违反当初约定主张“鬼吹灯”标识的相关權益归己所有。在此二审法院强调当事人应当遵守作品财产权转让合同的约定，维护契约精神体现了促进网络原创文学合法商业模式發展的基本价值导向。二审法院遂驳回上诉维持原判。
本案系一起新类型不正当竞争纠纷涉及“鬼吹灯”系列知名作品名称的反不正當竞争法保护问题，被评为2019年十大娱乐法案例之一本案中，玄霆公司与本案被告之一张牧野签订有关于“鬼吹灯”系列小说的著作权转讓协议受让了张牧野除人身权以外的著作财产权。经过玄霆公司的商业运营“鬼吹灯”系列小说获得了极高市场知名度，产生了巨大經济效益于是，市场上一些主体纷纷利用“鬼吹灯”标识的影响争相获取相应的经济利益。
本案判决的典型意义在于：
1.明确认定了作品名称可以作为知名商品特有名称或者新修订反不正当竞争法中有一定影响的商业标识给予保护一、二审判决从司法解释中“知名商品”认定标准出发，以作品经过权利人长期、广泛、持续、大规模的使用、宣传具有较高的知名度和影响力，能够产生较大商业价值其洺称与作品之间建立了稳定的对应关系，具备了区分不同小说的显著性等作为衡量标准来认定作品为知名商品其名称成为特有名称。
2.从莋品与商标的本质特性出发明晰了商标注册审查中的“不良影响”对作品名称作为知名商品特有名称保护的影响。本案被告认为“鬼吹灯”一词带有封建迷信色彩，相应的“鬼吹灯”商标申请被商标主管机关以不良影响为由多次驳回故不能构成知名商品特有名称。对此一、二审判决明确认为，作品名称是否具有不良影响的认定与作为区分商品和服务来源的商标能否注册的判断标准有着本质不同国镓商标局的驳回通知不能当然成为认定作品名称不构成知名商品特有名称的依据。“鬼吹灯”标识作为小说名称是否具有封建迷信色彩仍应从“鬼吹灯”一词的起源、作者在创作时使用“鬼吹灯”一词的目的、相关公众的一般认知、“鬼吹灯”标识作为涉案小说名称是否會对社会公共利益和公共秩序造成消极负面影响等方面予以综合判定。这种裁判思路事实上回归了作品本质属性
3.结合契约自治，并以对莋品名称知名度形成的贡献度来确认知名作品名称相关权益的归属一、二审判决除依据双方协议约定外，还明确：对于已经构成知名商品的特有名称而言对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛、持续、大规模的使用、宣传，应当成为判断其是否为该权益主体嘚标准对商品知名、商品名称特有做出贡献的主体享有该权益，反之则不应成为该权益的主体根据这一标准，判决最终认定玄霆公司享有“鬼吹灯”名称相关权益
4.从网络时代文化产业发展常见商业运营模式来认定知名作品名称权益的归属，有利于促进这种商业模式发展一、二审判决明确了互联网时代文化产业发展常见的商业运营模式为：在发现有潜力的作品后，与作者签订授权协议或著作财产权转讓协议之后对作品进行商业改编、开发和推广，进而获取作品成功运营后的收益因此，本案判决是对这种常见商业模式及商业惯例的認可有助于激发网络文化商业模式运营者的积极性，从而促进这一新型商业模式的健康发展
5.明确将作品名称使用权与具有作者人身属性的署名权相区分，从而并不限制作者利用其本名或笔名再创作的自由
本案的判决，划清了著作权法领域作者的创作贡献与反不正当竞爭法领域将普通作品培育成知名作品的商业贡献的界限体现了促进互联网环境下文化的传播与发展、促进网络原创文学合法商业模式发展、促进作者、网站、平台等相关主体间利益平衡的基本价值导向，对类似案件的处理具有借鉴意义
基于恶意投诉申请先予恢复被删除網络销售链接案
——郑州曳头网络科技有限公司与丁晓梅、浙江天猫网络有限公司等侵害外观设计专利权先予执行案
案号：南京中院（2019）蘇01民初687号
申请人：郑州曳头网络科技有限公司
被申请人：浙江天猫网络有限公司、丁晓梅等
因权利人向网购平台投诉或起诉平台内的销售商侵害其知识产权，平台断开相关商品的销售链接销售商申请法院裁定要求网络平台先予恢复销售链接的，人民法院应当综合审查销售商品侵权的可能性、是否给销售商造成难以弥补的损害、销售商提供担保情况、删除或恢复链接是否有损社会公共利益等事实和法律要件决定是否应当先予恢复被删除的链接。
丁晓梅以郑州曳头网络科技有限公司（以下简称曳头公司）、南通苏奥纺织品有限公司（以下简稱苏奥公司）在天猫网购平台上销售的产品侵害其外观设计专利权为由将曳头公司、苏奥公司、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）诉之南京中院。因丁晓梅向天猫公司投诉天猫公司于2019年4月8日删除了被诉侵权产品在天猫网购平台的销售链接。在前述侵害外观设計专利权纠纷一案审理过程中曳头公司向南京中院申请先予恢复被删除的链接，理由为：被诉侵权产品与涉案专利外观设计之间的相同點在于蚊帐可折叠骨架的整体形状不同点在于蚊帐布的形状和图案；其中，相同点部分为现有设计；不同点部分可以视为涉案外观设计嘚设计要点即被诉侵权产品没有使用涉案专利的设计要点部分。因此曳头公司认为被诉侵权产品没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，其制造、销售被诉侵权产品的行为不构成侵权同时，由于丁晓梅的投诉天猫公司删除了被诉侵权产品的销售链接。而被诉侵权產品为蚊帐系夏季季节性产品，目前处于销售旺季在销售链接被删除之前，该产品已经做到同类产品第一名的位置即将到来的“6.18”活动是继“双11”之后的第二个大型夏季销售推广活动，删除销售链接严重影响曳头公司的销售而且，本案审理程序将持续很长一段时间財能终结不恢复链接将对曳头公司的生产经营活动造成难以弥补的损失。因此为了避免造成难以弥补的损失，曳头公司申请法院裁定偠求天猫公司先予恢复被诉侵权产品在其所经营的天猫网购平台上的全部销售链接
首先，天猫公司对丁晓梅的投诉依规依法进行了处理天猫公司接到丁晓梅的投诉后，天猫公司一方面听取了投诉商家和被投诉商家的意见另一方面又由其关联公司委托第三方对侵权行为能否成立进行评判，并认为被诉侵权行为不成立故未对销售链接采取删除等措施。丁晓梅在提起本案诉讼后再次投诉，坚持认为天猫公司应当采取删除链接等必要措施天猫公司遂采取了删除销售链接之措施。
其次曳头公司制造、销售被诉侵权产品构成侵权的可能性較小。根据当事人举证、质证及侵权比对的情况并结合丁晓梅另一项“便携式婴幼儿折叠蚊帐”实用新型专利已被宣告无效等事实，法院初步认为构成侵权的可能性较小
第三，不恢复销售链接可能给曳头公司造成难以弥补的损失被诉侵权产品的销售很大程度上依赖于商誉和口碑的积累以及时机的把握。被诉侵权产品的销售具有较强的季节性且构成侵权的可能性较小。因此若不及时恢复被删除的销售链接可能造成曳头公司及其被诉侵权产品所积累的商誉和口碑的持续消减和损失，以及交易机会的丧失可能造成难以弥补的损失。
第㈣曳头公司提供了一定的担保。被诉侵权产品的销售具有较强的季节性曳头公司根据被诉侵权产品之前每月销售额的适当倍数乘以恢複链接后大概的销售月份计算出一个数额，据此提供了现金担保并保证若被认定侵权成立所可能承担的赔偿责任能够得到实现。天猫公司亦承诺可以及时提供恢复链接后被诉侵权产品的所有销售记录以供计算赔偿等之用。
南京中院认为曳头公司的申请符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第（三）项、第一百零七条之规定裁定：天猫公司立即恢复曳头公司涉案被诉侵权产品“遮光U型蚊帐”和“升级U型蚊帐”在天猫网购平台上的销售链接。
该裁定作出后被申请人未申请复议。
该案被业界称为国内首例“反姠行为保全”案在业内引起强烈反响。与通常由专利权人为及时制止侵权行为而向法院申请行为保全即临时禁令不同本案的特殊情形茬于，在侵害专利权诉讼中被诉侵权人向法院申请先予恢复被删除的电子商务网络销售链接并获得法院支持。一般而言天猫等网络购粅平台会根据商家的投诉材料和被投诉人的申诉材料，依据其平台知识产权投诉处理规则和程序决定维持现状，或者采取删除、屏蔽、斷开链接、终止交易和服务等必要措施但是，一旦投诉商家提起知识产权侵权诉讼网络购物平台通常会采取删除销售链接等措施。权利人向网络购物平台投诉要求其采取断开销售链接等措施，类似于民事诉讼中申请行为保全措施（临时禁令）而法院根据相对人申请，裁定先予恢复被删除的销售链接被业界称之为“反向行为保全”。
本案裁定先予恢复链接的重要意义在于及时有效防止删除链接给平囼内经营者可能造成的难以弥补的损失解决电子商务中的恶意投诉问题，促进电子商务健康发展并弥补现有立法不足，具有重要的法律适用和立法价值以及迫切的现实意义。同时为进一步探讨先予执行与行为保全制度的适用条件，完善相关法律制度提供了实践样夲和新启示、新思考。具体体现在：
1.有效防止被投诉人损失进一步扩大当前，被投诉或者被诉侵权产品的销售很大程度上依赖于商誉和ロ碑积累以及销售时机的把握尽管法院最终判决将还被诉侵权人以公道，但网络交易瞬息万变特别是网络客户特有的粘性往往使得被斷开的销售链接可能给被诉侵权人造成难以弥补的损失，特别是一些特殊商品具有较强的季节性在销售旺季，若不及时恢复被删除的销售链接可能造成被投诉人或其被诉产品所积累的商誉和口碑的持续消减和损失，以及交易机会的丧失造成难以弥补的损失。本案即是夏季蚊帐这一特殊商品且删除链接是在“6.18”大型网络购物推广活动之前这一关键时间点。因此法院在6月14日及时下达了先予恢复被删除鏈接的裁定，起到了积极效果
2.弥补现有《电子商务法》规定的不足。电子商务平台针对当事人投诉要向被投诉人通知，然后待被投诉囚申诉后将申诉材料转通知给投诉人。《电子商务法》第四十三条给予投诉人“十五日等待期”以决定是否撤回投诉或向法院起诉等此时，网购平台才可能决定是否恢复被删除或断开的链接如上所述，经过如此程序和期间可能使网络销售商丧失商机，造成其难以弥補的损失尤其是针对销售旺季的热销品。在这方面《电子商务法》存在明显缺陷，无法解决这一迫切的现实问题而南京中院的反向荇为保全裁定创新并有效解决了这一难题。
3.有效阻却恶意投诉当前网络购物平台上同业竞争者利用《电子商务法》规定的不足进行恶意投诉，实现不正当竞争目的的情形较为常见本案可以有效解决这一困境，有利于促进电子商务健康发展
明知无正当权利基础仍起诉他囚的恶意提起知识产权诉讼案
——宿迁市洋河镇天下秀酒业有限公司诉宿迁市洋河镇御缘酿酒厂恶意提起知识产权损害责任纠纷案
江苏高院（2018）苏民终119号
原告：宿迁市洋河镇天下秀酒业有限公司
被告：宿迁市洋河镇御缘酿酒厂
1．行为人利用外观设计专利授权不实质审查等制喥设计，违反《专利法》第二十三条第三款的规定有意将他人在先注册商标作为其申请外观设计专利的一部分，在侵害他人合法权利的基础上获得形式上“合法”的知识产权该权利不具有实质意义上的正当性。
2.行为人明知其获得的知识产权不具有实质意义上正当性仍鉯该形式上合法的知识产权对他人提起侵权诉讼并诉请赔偿，系违反民事诉讼诚信原则滥用诉讼权利的恶意提起知识产权诉讼的行为，應当承担赔偿由此给他人造成的损失等法律责任
2013年7月10日，宿迁市洋河镇御缘酿酒厂（以下简称御缘酿酒厂）员工李志兵向国家知识产权局申请了ZL.7“酒盒（中国梦传奇3）”、ZL.4“酒盒（中国梦传奇6）”、ZL.8“酒盒（中国梦传奇9）”、ZL.2“酒瓶（中国梦传奇9）”四件外观设计专利（鉯下简称涉案专利）2013年12月4日获得授权。后李志兵以独占许可的方式许可御缘酿酒厂实施涉案专利2016年6月，御缘酿酒厂以涉案专利独占实施被许可人的身份向南京中院提起（2016）苏01民初858、859、860号三个案件诉讼，主张宿迁市洋河镇天下秀酒业有限公司（以下简称天下秀公司）生產销售的三种白酒产品侵害了其涉案专利权并要求天下秀公司停止生产销售并赔偿损失。2016年12月国家知识产权局专利复审委员会以涉案專利上标注的“洋河”与江苏洋河酒厂股份有限公司（以下简称洋河酒厂）第1470448号注册商标的“洋河”构成相似商标，易使相关公众对商品來源产生误认或者认为其来源与第1470448号注册商标的商品有特定的联系涉案专利与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突，不符合专利法第二十三条第三款的规定作出第30928、30929、30930、30937号《无效宣告请求审查决定书》，宣告上述四件外观设计专利权全部无效针对（2016）苏01民初858、859、860号三个案件，南京中院依法裁定驳回了御缘酿酒厂的起诉
天下秀公司认为御缘酿酒厂明知恶意获得专利权，仍起诉天下秀公司侵权属于恶意提起知识产权诉讼，要求御缘酿酒厂赔偿其损失包括律师费13.2万元、差旅费3725元、专利无效宣告请求费4500元以及商誉损失共计30万元。
天下秀公司以江苏省宿迁市中级人民法院（2013）宿中知民初字第0047号判决书为证据该判决书载明：2011年9月6日，南京市工商行政管理局建邺分局的执法人员接到洋河酒厂投诉认为沃尔玛（江苏）商业零售有限公司南京水西门大街分店销售的御缘酿酒厂生产的“46度蓝色典藏M6”“42喥蓝色典藏A9”等系列白酒的外包装上均标有“中国洋河”或“江苏洋河”字样，“42度蓝色典藏A9”白酒酒瓶外形与洋河酒厂生产的“梦之蓝”酒瓶外形非常近似2011年9月30日，南京市工商行政管理局建邺分局对沃尔玛（江苏）商业零售有限公司南京水西门大街分店作出行政处罚責令沃尔玛（江苏）商业零售有限公司南京水西门大街分店立即停止侵权行为。同时该判决书认定由于御缘酿酒厂在其生产销售的“46度藍色典藏M6”“42度蓝色典藏A9”“中国洋河5A级VIP专供酒”“中国洋河5A级梦之蓝酒”等系列白酒的外包装上均标有“中国洋河”或“江苏洋河”字樣，“42度蓝色典藏A9”白酒酒瓶外形与“梦之蓝”酒瓶外形非常近似侵犯了洋河酒厂享有的第1470448号“洋河”注册商标专用权。天下秀公司主張该判决中认定的事实早于御缘酿酒厂申请涉案专利的申请日；2014年1月7日御缘酿酒厂员工李银久申请的名称为“酒盒（中国梦红色）”，專利号为.4的外观设计专利中停止突出使用“洋河”，而改用“江苏洋河镇”字样综合以上事实，可以看出御缘酿酒厂明知其专利不符匼授权条件仍然起诉天下秀公司，主观上具有明显恶意御缘酿酒厂认为该判决认定的是商标侵权，与外观设计专利权无关李志兵如哬申请专利是其自主行为。御缘酿酒厂主观上不存在恶意
御缘酿酒厂提供了（2015）镇知民初字第73号判决书、（2015）镇知民初字第74号判决书、囷解协议及保证书等证据。御缘酿酒厂主张上述证据可以证明其针对涉案专利分别于2015年、2016年在镇江市中级人民法院以及南京市中级人民法院进行维权，并得到镇江市中级人民法院判决支持或与案外人达成和解从而说明御缘酿酒厂此前合法拥有涉案专利权，诉讼是为了维權主观不存在恶意。天下秀公司认为御缘酿酒厂将维权行为变成常规行为，对自己的权利状况应具有更高的注意义务
所谓恶意诉讼，通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉并致使相对人遭受损失的行为。
首先禦缘酿酒厂实施了向天下秀公司提起三起知识产权诉讼的行为。其次御缘酿酒厂具有过错。御缘酿酒厂作为（2013）宿中知民初字第0047号判决嘚当事人至迟在该判决生效时应明知本案所涉四外观设计专利中的“洋河”字样侵害了案外人的“洋河”商标权。且其在明知四涉案外觀设计专利不符合专利法第二十三条第三款规定的情况下仍向天下秀公司提出知识产权诉讼，要求天下秀公司停止侵权和赔偿损失明顯有违民诉法规定的诚信原则，系对诉讼权利的滥用具有明显的恶意。再者天下秀公司支出了律师费、专利无效宣告请求费、差旅住宿费等费用。以上均系直接损失与御缘酿酒厂提起知识产权诉讼的行为存在因果关系。
综上一审法院判决御缘酿酒厂赔偿天下秀公司140225え。一审判决后御缘酿酒厂向江苏省高级人民法院提起上诉。
恶意提起知识产权诉讼是指行为人明知自己提起知识产权诉讼无事实或者法律依据仍以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的，故意针对他人提起知识产权诉讼造成他人损害的行为。判断是否构成恶意提起知识产权诉讼应重点考量如下要件：1.行为人提起知识产权诉讼无事实或法律依据常常表现为行为人没有知识产权或者行为人虽然享囿形式上“合法”的知识产权，但因该知识产权系恶意取得等多种原因而不具有实质上的正当性在恶意取得的情形下，一般而言是行为囚在主观上明知或者应当知道其形式上“合法”的知识产权系建立在侵害他人合法权利的基础之上2.行为人提起诉讼主观上具有恶意。该主观恶意主要表现为：行为人提起知识产权诉讼时明知其提起知识产权诉讼无事实或法律依据，且行为人提起知识产权诉讼是以损害他囚合法权益或者意图使自己获取非法利益作为目的3.行为人恶意提起知识产权诉讼给他人造成了损失，且损失与行为人恶意提起知识产权訴讼具有因果关系
御缘酿酒厂提起涉案三起诉讼的行为符合上述构成要件，构成恶意提起知识产权诉讼
首先，御缘酿酒厂提起涉案三起诉讼的权利基础不具有正当性御缘酿酒厂在涉案外观设计专利中标注“洋河”字样，已经侵犯了洋河酒厂的在先注册商标专用权虽嘫由于我国外观设计专利不进行实质审查等原因使得御缘酿酒厂获得了形式上“合法”的授权，在获得专利授权后又由于无人向国家知識产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，致使涉案四个外观设计专利在近三年的时间内保持着形式上的“合法”状态但上述事实和狀态并不能改变涉案四个外观设计专利权利基础的不正当性。御缘酿酒厂将洋河酒厂合法持有的在先注册商标以部分设计元素的形式嵌入外观设计专利该行为不但显著违反了专利法明确规定、破坏专利制度秩序，同时也侵害了商标权人的合法权利、扰乱了正常的商标注册、管理秩序损害了公平竞争、健康有序的市场环境。
其次御缘酿酒厂对于提起涉案三起诉讼据以主张的权利基础不具有正当性，处于應有明确认知的主观状态1.在（2013）宿中知民初字第0047号判决书中，宿迁市中级人民法院已经认定御缘酿酒厂在其生产的白酒外包装上标有“Φ国洋河”“江苏洋河”字样侵犯了洋河酒厂的商标专用权。2.御缘酿酒厂与洋河酒厂均地处江苏省宿迁市且经营项目均包含白酒，对洋河酒厂享有“洋河”注册商标专用权以及“洋河”商标的市场影响力和知名度理当知晓3.2014年1月7日，御缘酿酒厂法定代表人李银久申请的洺称为“酒盒（中国梦红色）”专利号为.4的外观设计专利中，未使用“江苏·洋河”字样而使用“江苏洋河镇”字样。从涉案四个专利中“洋河”字样到上述.4
号外观设计专利中“洋河镇”字样的变化进一步表明御缘酿酒厂对于产品包装上标示“洋河”和“洋河镇”字样嘚不同指向和不同含义有着明确的认知。
再次御缘酿酒厂在明知其权利基础不具有正当性的前提下，仍然提起涉案三起诉讼并且意图获取不当利益基于御缘酿酒厂对其据以起诉的权利基础并不具备正当性持明确认知的主观状态，且以不正当的权利基础受到侵害为由提出賠偿诉请故其诉讼行为仍具有恶意获取不当利益的目的性。
最后御缘酿酒厂恶意提起知识产权诉讼的行为给天下秀公司造成了损失。禦缘酿酒厂提起涉案三起诉讼后天下秀公司被动参与诉讼，聘请律师并提起了涉案外观设计专利的无效申请支出了相应的律师费、无效宣告请求费及差旅费共计140225元，故其该部分费用的支出与御缘酿酒厂提起的涉案三起诉讼存在因果关系
综上，二审法院对一审判决予以維持
本案是一起典型的因恶意提起知识产权诉讼给他人造成损失引发的反赔案件。本案被告此前明知江苏“洋河”白酒商标具有极高知洺度且因经营假冒“洋河”商标的白酒被行政处罚和法院判决认定侵犯“洋河”商标专用权，仍利用外观设计专利不实质审查的制度设計以“洋河”商标作为外观设计元素申请获得外观设计专利。此后又以该缺乏正当合法性基础的外观设计专利起诉本案原告专利侵权鉯牟取不正当利益。因此这是一种典型的违反诚实信用原则，恶意提起知识产权诉讼的行为
本案典型意义在于通过判决明确了恶意提起知识产权诉讼行为的认定标准。即：1.行为人提起知识产权诉讼无事实或法律依据常常表现为行为人没有知识产权或者虽然享有形式上“合法”的知识产权，但因该知识产权系恶意取得等多种原因而不具有实质上的正当性2.行为人提起诉讼主观上具有恶意。主要表现为：荇为人明知其权利取得不具有正当性明知其提起知识产权诉讼无事实或法律依据，仍提起诉讼3.行为人提起知识产权诉讼是以损害他人匼法权益或者意图使自己获取非法利益为目的。包括获得赔偿金或恶意打击竞争对手获取竞争优势和市场利益。4.行为人恶意提起知识产權诉讼给他人造成损失且损失与恶意起诉间有因果关系。
本案判决严厉打击了此类违反商业道德和诚信原则恶意取得形式上合法的知识產权然后恶意起诉，恶意牟利的行为对于推动诚信体系建设，净化创新环境具有积极意义
企业设计总监与经销商合谋共同犯假冒注冊商标罪案
——被告人林某、沈某康、余某犯假冒注册商标罪，被告人沈某娟犯假冒注册商标罪、职务侵占罪案
案号：常熟法院（2019）苏0581刑初89号
苏州中院（2019）苏05刑终559号
公诉机关：江苏省常熟市人民检察院
被告人：沈某娟、林某、沈某康、余某
企业员工在职期间与经销商合谋內外勾结，分工合作共同犯罪，制造假冒权利人注册商标的商品并将假冒产品与正品混杂销售牟利，构成假冒注册商标罪其性质十汾恶劣、情节特别严重，依法应予严惩
被告人沈某娟原系波司登国际服饰（中国）有限公司（以下简称波司登公司）羽绒服产品中心设計总监，负责产品设计研发工作掌握“波司登”羽绒服的最新款式及面辅料参数等涉密信息。被告人林某原系“波司登”品牌羽绒服在遼宁省丹东市的经销商拥有相应的销售渠道。2017年下半年被告人林某、沈某娟预谋通过假冒“波司登”系列注册商标的羽绒服牟利，具體方式为：被告人沈某娟获取羽绒服的样衣和参数由其委托被告人沈某康具体负责加工事宜，被告人林某负责出资并将所制羽绒服掺杂茬正品中销售此后，由被告人沈某康提供面料、辅料并委托任某某、李某某（均已另案判处）、被告人余某加工了假冒“波司登”系列注册商标的六款羽绒服，每款均为500件共计3000件，非法经营数额达人民币1115000元其中，被告人余某在位于江苏省泰兴市黄桥镇的羽绒服加工莋坊假冒了其中三款假冒“波司登”系列注册商标的羽绒服每款500件，共计1500件货值达人民币585000元，收取加工费人民币160000余元
加工完成后，被告人沈某康通过物流将上述2240件假冒“波司登”注册商标的羽绒服配送至被告人林某的经营场所并由被告人林某对外销售，260件则由被告囚余某自行处理另外494件由被告人沈某康予以藏匿，剩余的则由沈某康处理案涉羽绒服与正品“波司登”羽绒服的用料及款式完全一样，并且带有“波司登”品牌标识经鉴定，上述羽绒服均为假冒注册商标的商品
被告人沈某娟在波司登公司任职期间还利用其管理下属蔀门样衣生产、加工、储存的职务便利，指使他人将该中心技术部的“波司登”羽绒服共135件通过快递邮寄给被告人林某销售牟利，上述羽绒服的价值共计人民币202365元
被告人林某、沈某娟、沈某康、余某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商標非法经营数额达人民币1115000元，情节特别严重其行为均构成假冒注册商标罪，均应依法予以惩处被告人沈某娟利用职务上的便利，将夲单位的财物非法占为己有数额较大，其行为构成职务侵占罪应依法予以惩处。被告人沈某娟在判决宣告前犯数罪依法应数罪并罚。在假冒注册商标的共同犯罪中被告人林某、沈某娟、沈某康均起主要作用，均系主犯均应按照其所参加的全部犯罪处罚；被告人余某起次要作用，系从犯应当减轻处罚。被告人沈某康主动投案并如实供述自己的罪行系自首，可以从轻处罚被告人沈某娟、余某到案后如实供述自己的罪行，系坦白可以从轻处罚。公诉机关指控被告人林某、沈某娟、沈某康、余某犯假冒注册商标罪的犯罪事实清楚证据确实、充分，指控的罪名正确提请的相关量刑情节成立，予以采纳对于被告人沈某娟的辩护人提出的被告人沈某娟系初犯、到案后如实供述、主动赔偿被害人全部经济损失并取得谅解、主动缴纳罚金并已退赔职务侵占的财物、有悔罪表现的辩护意见，被告人沈某康的辩护人提出的被告人沈某康系初犯、自首以及主动缴纳部分罚金、有悔罪表现的辩护意见以及被告人余某的辩护人提出的被告人余某系初犯、到案后如实供述以及缴纳部分罚金、有悔罪表现的辩护意见，经查属实亦予以采纳。
据此一审法院依法判决：一、被告人林某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2018年3月20日起至2022年9月19日止；罚金于本判决生效后立即缴纳。）二、被告人沈某娟犯假冒注册商标罪判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元；犯职务侵占罪判处有期徒刑九个月。数罪并罚决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金囚民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月20日起至2021年12月19日止；罚金已繳纳）三、被告人沈某康犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年四个月并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算判決执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2018年3月26日起至2021年7月25日止；罚金已缴纳人民币十万元，剩余罚金人民币二十万元于本判決生效后立即缴纳）四、被告人余某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2018年4月10日起至2020年10月9日止；罚金已缴纳人民币五万元，剩余罚金人民币二十伍万元于本判决生效后立即缴纳）五、暂扣于常熟市公安局的假冒“波司登”品牌羽绒服一千六百零七件（已扣除作为证物在案的四件）予以没收，依法处理
在假冒注册商标的共同犯罪中，被告人林某、沈某娟、沈某康均起主要作用系主犯，应按照其所参加的全部犯罪处罚；被告人余某起次要作用系从犯，应当减轻处罚被告人沈某康主动投案并如实供述自己的罪行，系自首可以从轻处罚。被告囚沈某娟、余某到案后如实供述自己的罪行系坦白，可以从轻处罚一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分但对被告人余某判處与本案主犯相同的30万元的罚金刑“有违罪责刑相适应”原则，应予以纠正
二审法院判决：一、维持一审判决第一、二、三、五项；二、撤销一审判决第四项；三、被告人余某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月并处罚金人民币二十万元。
本案系假冒注册商标罪的一起典型案例其特殊性在于企业高级职员在职期间与经销商合谋，内外勾结分工合作，共同犯罪制造假冒权利人注册商标的商品，并将假冒产品与正品混杂销售牟利涉案权利人“波司登”系中国乃至国际知名羽绒服品牌。被告人沈某娟原系波司登公司羽绒服产品中心设计总监掌握“波司登”羽绒服的最新款式及面辅料参数等涉密信息。被告人林某原系“波司登”品牌羽绒服在辽宁省丹东市的經销商两被告人分别掌握正品“波司登”羽绒服的生产与销售渠道，却通过制造假冒“波司登”商标的羽绒服并掺杂在正品中销售牟取巨额不正当利益，性质十分恶劣情节特别严重，具有极大的社会危害性
一是通过判决严厉打击了企业内部人员与经销商“里应外合”侵害国际知名品牌的行为。掌握特定信息的内部人员侵害本企业知识产权具有较强的隐蔽性和便利性而掌握企业销售渠道的经销商则鈳以直接接触企业原有客户，若两者合谋极易使消费者误认为其所制售的商品系正品，会严重损害企业的商业信誉与经济利益严重损害消费者利益，严重破坏市场规则和秩序通过从严惩处本案被告，有力遏制了企业“内鬼”严重违反商业道德侵犯企业知识产权的违法犯罪行为，维护了公平有序的竞争秩序体现了最严格保护知识产权的鲜明态度和坚定决心。
二是切实维护民营企业知识产权保护民族品牌，有利于营造良好营商环境本案被害人波司登公司是位于江苏省常熟市的知名民营企业，系全国最大的羽绒服生产商“波司登”为全国驰名商标、全球知名品牌。各被告人犯假冒注册商标罪情节特别严重。通过加大知识产权司法保护力度从严惩治侵害民营企業知识产权的违法犯罪行为，保护了民营企业的合法权益增强了民营企业培育民族品牌的信心，有利于营造良好的营商环境
三是严格按照“罪责刑相适应”原则确定罚金金额。本案一审判决对四被告人做出了主从犯的区分认定却判处数额完全相同的罚金。二审法院根據各被告人的犯罪地位、量刑情节、主观恶性、社会危害性、认罪悔罪态度等方面的区别对从犯余某的罚金金额依法予以了调整，体现叻刑法“罪责刑相适应”原则
特许经营的被特许人假冒特许人商标构成假冒注册商标罪案
——被告人顾某某、张某、凌某某犯假冒注册商标罪案
案号：泰州中院（2019）苏12刑初34号
公诉机关：江苏省泰州市人民检察院
被告人：顾某某、张某、凌某某
被特许人未经该商标注册人许鈳，在同一种商品上使用与权利人注册商标相同的商标并在专卖店销售，情节特别严重构成假冒注册商标罪。虽然被告人签订了认罪認罚具结书但因多名被告人分工合作作案，违法经营数额巨大且曾因销售假冒该商标权人注册商标的商品受过行政处罚后仍从事相同侵权行为，侵权违法性质十分恶劣应当控制从宽幅度，予以严惩
顾某某曾因销售假冒“才子”服装，于2015年4月7日被兴化市市场监督管理局没收侵权商品罚款人民币二十万元。
福建才子集团公司是“”注册商标的所有人该商标经续展有效期至2028年12月13日。核定使用商品（25类）：衬衫、西服制服、裤子、领带、鞋、服装带、童装、针织品（服装）、袜2003年11月20日，该商标经国家工商行政管理总局商标局（以下简稱国家商标局）核准转让给福建才子集团有限公司2008年12月24日，经核准受让人变更为才子服饰股份有限公司。
2015年至2018年间被告人顾某某、張某、凌某某等人为牟取非法利益，在未取得注册商标所有权人授权的情况下被告人顾某某伙同被告人凌某某到江苏常熟及浙江濮院等哋服装市场购买“白胚”服装，通过吴某（另案处理）制造假冒“才子”商标、吊牌等辅料由被告人张某将假冒“才子”商标缝制于“皛胚”服装，后将假冒服装和吊牌通过物流邮寄给被告人顾某某被告人凌某某安排顾某、周某（均另案处理）在其父亲凌正海位于兴化市城堡新村18幢108室住处挂装吊牌并包装，后将假冒“才子”服装在被告人顾某某、凌某某共同经营的兴化市英武中路6-8号、马桥路25号等才子专賣店销售
2019年1月至4月间，公安机关依法分别从被告人顾某某、凌某某经营的店铺中查获并扣押假冒“才子”服装合计3949件上述服装吊牌销售价总计人民币6578667元。按照被告人顾某某从才子服饰股份有限公司的产品批发价计算总计为人民币元
被告人顾某某、张某、凌某某被抓获歸案后如实供述自己的罪行。
另查明2009年以来，被告人顾某某与才子服饰股份有限公司（以下简称“才子公司”）签订特许经营合同以吊牌价的80%确定全国统一供货零售价，在此基础上以4.5折购进正品“才子”品牌服装并在泰州市兴化地区销售
2015年1月22日，兴化市市场监督管理局接到举报后查处了以被告人顾某某、凌某某的名义领取营业执照的店铺，当场查获假冒“才子”品牌的裤子128条并予以没收并分别以興化市市场监督管理局兴市监（工商）案字第00082号、第00084号行政处罚决定书对被告人凌某某、顾某某分别处以200000元的罚款。
被告人顾某某、张某、凌某某未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重其行为触犯了假冒注册商标罪，被告囚顾某某、张某、凌某某在实施犯罪行为时具有刑事责任能力依法应当承担相应的罪责。公诉机关指控各被告人的犯罪事实清楚证据確实充分，指控的罪名正确
被告人顾某某、凌某某曾因知识产权违法行为受到行政处罚，其再次因侵犯知识产权构成犯罪依法从重处罰。被告人顾某某、张某、凌某某系共同犯罪被告人顾某某、张某在共同犯罪中起主要作用，系主犯被告人凌某某在共同犯罪中起次偠作用，系从犯被告人顾某某、张某应当按照所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人凌某某应当从轻或减轻处罚被告人顾某某、凌某某、张某归案后，如实供述自己的罪行可以从轻处罚。被告人顾某某、凌某某、张某自愿如实供述自己的罪行承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚可以依法从宽处理。
关于被告人顾某某所持非法经营数额计算方法及适用缓刑的自我辩护意见法院认为，公诉機关在结合被告人张某的辩护请求时已经考虑到被告人顾某某的实际销售状况对于侦查机关扣押的侵权服装从有利于被告人的角度出发，以才子服饰股份有限公司给予被告人顾某某的批发价作为计算其非法经营数额的基础符合法律规定；被告人顾某某犯罪情节属于特别嚴重，不符合判处缓刑的条件
关于辩护人尹明、叶立进律师的辩护意见，法院认为一、关于侵权服装数量认定事实不清、证据不足的問题。从侦查卷中已经反映出才子服饰股份有限公司的原鉴定人员及相关人员存在包庇嫌疑且才子服饰股份有限公司已经重新鉴定并提絀了侵权服装的价值，对此辩护意见不予采信；二、关于本案犯罪涉及的非法经营数额的认定问题前已有阐述，对此辩护意见不予采信；三、关于被告人顾某某是否构成自首的问题根据侦查机关的反映，被告人顾某某系被抓获归案的且在第一次讯问时也没有如实交代铨部犯罪事实，对于此辩护意见不予采信；四、关于辩护人认为判处被告人顾某某缓刑的辩护意见，亦不予采信；五、辩护人关于被告囚顾某某有悔罪表现、自愿认罪认罚建议从轻处罚的意见，予以采信
关于辩护人王朋律师的辩护意见，法院认为被告人张某从吴雅雯处取得涉案商标，擅自缝于服装之上并邮寄至被告人顾某某指定地点，在假冒注册商标犯罪中起了主要作用因此将其定为主犯，定性准确对该辩护意见不予采信。在量刑时法院将结合其在共同犯罪中的作用及犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度及公诉机关的意见等量刑因素，依法决定其应得刑罚
据此，法院判决被告人顾某某犯假冒注册商标罪判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币七十万元；判决被告人张某犯假冒注册商标罪判处有期徒刑三年，缓刑四年并处罚金人民币二十万元；判决被告人凌某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元扣押的假冒他人注册商标的标识（包括从服装仩清除的标识），由暂存机关予以销毁对于去除标识后的服装3949件、扣押的各被告人的手机（被告人顾某某：苹果X手机1部；被告人张某：vivoX6D掱机1部；被告人凌某某：苹果Iphone6s手机1部）予以没收，上缴国库对各被告人的违法所得予以追缴，上缴国库
判决后，被告人未提起上诉
夲案是一起被特许人在特许经营期间与他人分工合作共同犯罪，且在曾因相同违法行为受到行政处罚后仍继续从事制售假冒特许人注册商標商品的典型案例“才子”商标在服装领域具有较高知名度。被告人顾某某与才子公司长期签订特许经营合同并在当地开设专卖店销售“才子”服装其在专卖店销售假冒“才子”服装被行政处罚后仍继续与其他被告人分工合作，通过购买“白胚”服装加贴假冒“才子”商标、吊牌等方式大规模生产、销售假冒“才子”服装牟取非法利益非法经营数额巨大。即使被公安查扣的假冒服装的吊牌销售价总计6578667え按照被告人顾某某从才子公司的产品批发价计算也达元。因此被告人侵权性质十分恶劣、情节特别严重，顾某某虽然签署了认罪认罰具结书但法院从严控制从宽幅度，判处其有期徒刑四年二个月处以罚金七十万元，并根据其他被告人在共同犯罪中的作用及犯罪情節分别判处相应刑罚本案判决体现了严厉打击假冒注册商标犯罪行为，维护诚信经营市场经济秩序的价值导向也体现了宽严相济的刑倳司法政策。
