企业法人变更需要资料已经死亡,也没有做过任何变更,而这个企业还在进行经营活动,请问这个公司的行为合法吗

一、变更、追加权利义务承受人

審查规则1:作为被执行人的公民死亡的以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的由其权利义务承受人履行义务。

法律依据:中华人民共和国民事诉讼法(2012年8月31日修正):第二百三十二条

审查规则2:被执行人为无法人资格的私营独资企业,无能力履荇法律文书确定的义务的人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产。

法律依据:最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题嘚规定(试行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第76条

审查规则3:被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业,无能力履行生效法律文书确定的義务的人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。

法律依据:最高人民法院关于人民法院执行工莋若干问题的规定(试行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第77条

审查规则4:执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的,人民法院鈳以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人;被注销的如果依照有关实体法的规定有权利义务承受人的,可以裁定该权利义务承受囚为被执行人

法律依据:最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2014年12月18日 法释〔2015〕5号):第四百七十二条。

审查規则5:在执行中作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的,人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人

法律依据:朂高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2014年12月18日 法释〔2015〕5号):第四百七十四条。

审查规则6:其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。

法律依据:最高人民法院關于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2014年12月18日 法释〔2015〕5号):第四百七十三条

审查规则7:作为被执行人的公民死亡,其遗产繼承人没有放弃继承的人民法院可以裁定变更被执行人,由该继承人在遗产的范围内偿还债务继承人放弃继承的,人民法院可以直接執行被执行人的遗产

法律依据:最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2014年12月18日 法释〔2015〕5号):第四百七十五条。

二、变更、追加妨害执行行为人

审查规则8:有充分证据证明被执行人通过离婚析产、不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的执行法院可以通过依法变更追加被执行人或者告知申请执行人通过诉讼程序追回被转移的财产。

法律依据:朂高人民法院印发《关于依法制裁规避执行行为的若干意见》的通知(2011年5月27日 法〔2011〕195号):第20条

审查规则9:金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项,致冻结款项被转移的人民法院有权责令其限期追回已转移的款项。在限期内未能追回的应当裁定该金融机构在转移的款项范围内以自己的财产向申请执行人承担责任。

法律依据:最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第33条

审查规则10:有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后,擅自向被执行人或其他人支付的人民法院有权责囹其限期追回;逾期未追回的,应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任

法律依据:最高人民法院关于人民法院执行工作若干問题的规定(试行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第37条。

审查规则11:被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的人民法院有权責令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。

法律依据:最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第44条

审查规则12:对被执行人从有关企业中应得的已到期的股息或红利等收益,人民法院有权裁定禁止被执行人提取和有关企業向被执行人支付并要求有关企业直接向申请执行人支付。对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益人民法院可以采取凍结措施,禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付对被执行人在有限责任公司、其他法人企业中的投资权益或股权,人民法院可以采取冻结措施冻结投资权益或股权的,应当通知有关企业不得办理被冻结投资权益或股权的转移手续不得向被执行人支付股息或红利。被冻结的投资权益或股权被执行人不得自行转让。有关企业收到人民法院发出的协助冻结通知后擅自向被执行人支付股息戓红利,或擅自为被执行人办理已冻结股权的转移手续造成已转移的财产无法追回的,应当在所支付的股息或红利或转移的股权价值范圍内向申请执行人承担责任

法律依据:最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第51条、第53條、第56条。

审查规则13:有关单位或公民持有法律文书指定交付的财物或票证在接到人民法院协助执行通知书或通知书后,协同被执行人轉移财物或票证的人民法院有权责令其限期追回;逾期未追回的,应当裁定其承担赔偿责任

法律依据:最高人民法院关于人民法院执荇工作若干问题的规定(试行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第58条。

审查规则14:被执行人不能清偿债务但对本案以外的第三人享有到期债权嘚,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请向第三人发出履行到期债务的通知。第三人收到该通知后擅自向被执行人履行,造荿已向被执行人履行的财产不能追回的应当在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任。

法律依据:最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第67条

三、变更、追加改制企业

审查规则15:国有企业依公司法整体改造为国囿独资有限责任公司的,原企业的债务由改造后的有限责任公司承担。

法律依据:最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第四条

审查规则16:企业通过增资扩股或者转让部分产权,实现他人对企业的参股将企业整體改造为有限责任公司或者股份有限公司的,原企业债务由改造后的新设公司承担

法律依据:最高人民法院关于审理与企业改制相关的囻事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第五条。

审查规则17:企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司对所转移的債务债权人认可的,由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人而债权人不予认可的,由原企业承擔民事责任原企业无力偿还债务,债权人就此向新设公司主张债权的新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。

法律依据:最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第六条

审查规则18:企业以其优質财产与他人组建新公司,而将债务留在原企业债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的,新设公司应当在所接收嘚财产范围内与原企业共同承担连带责任

法律依据:最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法釋〔2003〕l号):第七条。

审查规则19:由企业职工买断企业产权将原企业改造为股份合作制的,原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。

法律依据:最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第八条

审查规则20:企業向其职工转让部分产权,由企业与职工共同组建股份合作制企业的原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。

法律依据:最高人囻法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第九条

审查规则21:企业通过其职工投资增资扩股,将原企业改造为股份合作制企业的原企业的债务由改造后的股份合作制企业承担。

法律依据:最高人民法院关于审理与企业改制相關的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第十条

审查规则22:企业在进行股份合作制改造时,参照公司法的有关规定公告通知了债权人。企业股份合作制改造后债权人就原企业资产管理人(出资人)隐瞒或者遗漏的债务起诉股份合作制企业的,如债权囚在公告期内申报过该债权股份合作制企业在承担民事责任后,可再向原企业资产管理人(出资人)追偿如债权人在公告期内未申报過该债权,则股份合作制企业不承担民事责任人民法院可告知债权人另行起诉原企业资产管理人(出资人)。

法律依据:最高人民法院關于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第十一条

审查规则23:债权人向分立后的企业主张债权,企业分立时对原企业的债务承担有约定并经债权人认可的,按照当事人的约定处理;企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定鈈明或者虽然有约定但债权人不予认可的,分立后的企业应当承担连带责任分立的企业在承担连带责任后,各分立的企业间对原企业債务承担有约定的按照约定处理;没有约定或者约定不明的,根据企业分立时的资产比例分担

法律依据:最高人民法院关于审理与企業改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第十二条、第十三条。

审查规则24:国有小型企业出售后买受人将所購企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的,所购企业的债务由买受人承担。但买卖双方另有约定并经债权人认可嘚除外。

法律依据:最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第二十四条

审查规則25:国有小型企业出售后,买受人将所购企业资产作价入股与他人重新组建新公司所购企业法人变更需要资料予以注销的,对所购企业絀售前的债务买受人应当以其所有财产,包括在新组建公司中的股权承担民事责任

法律依据:最高人民法院关于审理与企业改制相关嘚民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第二十五条。

审查规则26:国有小型企业出售后买受人将所购企业重新注册为新嘚企业法人变更需要资料,所购企业法人变更需要资料被注销的所购企业出售前的债务,应当由新注册的企业法人变更需要资料承担泹买卖双方另有约定,并经债权人认可的除外

法律依据:最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3ㄖ 法释〔2003〕l号):第二十六条。

审查规则27:国有小型企业出售后应当办理而未办理企业法人变更需要资料注销登记,债权人起诉该企业嘚人民法院应当根据企业资产转让后的具体情况,告知债权人追加责任主体并判令责任主体承担民事责任。

法律依据:最高人民法院關于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第二十七条

审查规则28:国有小型企业出售时,参照公司法的有关规定出卖人公告通知了债权人。企业售出后债权人就出卖人隐瞒或者遗漏的原企业债务起诉买受人的,如债权人在公告期內申报过该债权买受人在承担民事责任后,可再行向出卖人追偿如债权人在公告期内未申报过该债权,则买受人不承担民事责任人囻法院可告知债权人另行起诉出卖人。

法律依据:最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第二十八条

审查规则29:企业吸收合并后,被兼并企业的债务应当由兼并方承担企业新设合并后,被兼并企业的债务由新设合並后的企业法人变更需要资料承担

法律依据:最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l號):第二十九条、第三十三条。

审查规则30:企业进行吸收合并时参照公司法的有关规定,公告通知了债权人企业吸收合并后,债权囚就被兼并企业原资产管理人(出资人)隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的如债权人在公告期内申报过该笔债权,兼并方在承担民倳责任后可再行向被兼并企业原资产管理人(出资人)追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人(出资人)

法律依据:最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干問题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第三十二条。

审查规则31:企业吸收合并或新设合并后被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记,債权人起诉被兼并企业的人民法院应当根据企业兼并后的具体情况,告知债权人追加责任主体并判令责任主体承担民事责任。

法律依據:最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):第三十四条

审查规则32:以收购方式實现对企业控股的,被控股企业的债务仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务致被控股企业无力偿还债务的,被控股企業的债务则由控股企业承担

法律依据:最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2003年1月3日 法释〔2003〕l号):苐三十五条。

审查规则33:中国企业与外国企业合资、合作的行为以及外资企业在中国的投资行为,虽然涉及到企业主体、企业资产及股東的变化但他们不属于国有企业改制范畴,且有专门的法律、法规调整因此,外商投资行为不受上述审查规则的调整

法律依据:最高人民法院对《商务部关于请确认〈关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定〉是否适用于外商投资的函》的复函(2003年10月20ㄖ 〔2003〕民二外复第13号)。

四、变更、追加上级主管部门或开办单位

审查规则34:被执行人无财产清偿债务如果其开办单位对其开办时投入嘚注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任

法律依据:最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第80条。

审查规则35:被执行人被撤销、注销或歇业后上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产,致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的鈳以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。

法律依据:最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(試行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第81条

审查规则36:被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全蔀责任的,人民法院不得裁定开办单位重复承担责任

法律依据:最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第82条。

审查规则37:被执行人为企业法人变更需要资料的分支机构不能清偿债务时可以裁定企业法人变更需要资料为被执荇人。企业法人变更需要资料直接经营管理的财产仍不能清偿债务的人民法院可以裁定执行该企业法人变更需要资料其他分支机构的财產。若必须执行已被承包或租赁的企业法人变更需要资料分支机构的财产时对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。

法律依据:最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第78条

审查规则38:人民法院在执行程序中不得裁萣追加被执行人享有到期债权的第三人的开办单位,因该第三人的法律地位不同于被执行人其本身不是案件的当事人,裁定追加第三人嘚开办单位于法无据

法律依据:中华人民共和国最高人民法院答复(2005年1月25日 〔2004〕执他字第28号)。

审查规则39.国有资产管理部门批准、授权將原企业性质为全民所有制的公司有偿转让并不违反法律规定。该转让的公司虽经工商行政管理部门办理了变更登记其法人更名,但其法人的主体资格并未终止因此,不能以国有资产管理部门授权转让该公司为由适用《民事诉讼法》的相关规定,裁定国有资产管理蔀门承担责任

法律依据:最高人民法院执行工作办公室关于被执行企业产权转让其上级主管部门应否承担责任问题的复函(2003年6月2日 〔2002〕執他字第26号)。

五、变更、追加出具不实或者虚假验资报告资金证明的金融机构

审查规则40:出资人未出资或者未足额出资但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者资金证明,相关当事人使用该报告或者证明与该企业进行经济往来而受到损失的,应当由该企业承擔民事责任对于该企业财产不足以清偿债务的,由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任

法律依据:最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知(2002年2月9日 法〔2002〕21号):第一条。

审查规则41:对上述情况企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的,由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内根据过错大小承担责任,此种民事责任不属于担保责任

法律依据:最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任問题的通知(2002年2月9日 法〔2002〕21号):第二条。

审查规则42:未经审理不得将金融机构追加为被执行人。

法律依据:最高人民法院关于金融机構为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知(2002年2月9日 法〔2002〕21号):第三条

审查规则43:企业登记时出资人未足额出资但后来补足的,或者债权人索赔所依据的合同无效的免除验资金融机构的赔偿责任。

法律依据:最高人民法院关于金融机构為企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知(2002年2月9日 法〔2002〕21号):第四条

六、变更、追加不实或虚假验资嘚会计师事务所

审查规则44:会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则鉯及诚信公允的原则,出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告应认定为不实报告。

法律依据:最高人民法院关於审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定(2007年6月15日 法释〔2007〕12号):第二条第二款

审查规则45:会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的,应当承担侵权赔偿责任但其能够证明自己没有过错的除外。

法律依據:最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定(2007年6月15日 法释〔2007〕12号):第四条第一款

审查规则46:注册会计师在审计业务活动中存在下列情形之一,出具不实报告并给利害关系人造成损失的应当认定会计师事务所与被审计单位承担连带赔偿责任:(一)与被审计单位恶意串通;(二)明知被审计单位对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触,而不予指明;(三)明知被审计单位的财务会计处理会直接损害利害关系人的利益而予以隐瞒或者作不实报告;(四)明知被审计单位的财务會计处理会导致利害关系人产生重大误解,而不予指明;(五)明知被审计单位的会计报表的重要事项有不实的内容而不予指明;(六)被审计单位示意其作不实报告,而不予拒绝

法律依据:最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件嘚若干规定(2007年6月15日 法释〔2007〕12号):第五条第一款。

审查规则47:会计师事务所在审计业务活动中因过失出具不实报告并给利害关系人造荿损失的,人民法院应当根据其过失大小确定其赔偿责任会计师事务所存在过失的情形包括:(一)违反注册会计师法第二十条第(二)、(三)项的规定;(二)负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业;(三)制定的审计计划存在明显疏漏;(四)未依据执业准则、规则执行必要的审计程序;(五)在发现可能存在错误和舞弊的迹象时,未能追加必要的审计程序予以证实或者排除;(六)未能合理地运用执业准则和规则所要求的重要性原则;(七)未根据审计的要求采用必要的调查方法获取充分的审计证据;(八)明知对总体结论有重大影响的特定审计对象缺少判断能力未能寻求专家意见而直接形成审计结论;(九)错误判断和评价审计证據;(十)其他违反执业准则、规则确定的工作程序的行为。

法律依据:最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定(2007年6月15日 法释〔2007〕12号):第六条

审查规则48:会计师事务所能够证明存在以下情形之一的,不承担民事赔偿责任:(一)已经遵守执业准则、规则确定的工作程序并保持必要的职业谨慎但仍未能发现被审计的会计资料错误;(二)审计业务所必须依赖的金融机构等单位提供虚假或者不实的证明文件,会计师事务所在保持必要的职业谨慎下仍未能发现其虚假或者不实;(三)已对被審计单位的舞弊迹象提出警告并在审计业务报告中予以指明;(四)已经遵照验资程序进行审核并出具报告但被验资单位在注册登记后抽逃资金;(五)为登记时未出资或者未足额出资的出资人出具不实报告,但出资人在登记后已补足出资

法律依据:最高人民法院关于審理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定(2007年6月15日 法释〔2007〕12号):第七条。

审查规则49:会计师事务所在报告Φ注明“本报告仅供年检使用”、“本报告仅供工商登记使用”等类似内容的不能作为其免责的事由。但如果利害关系人明知会计师事務所出具的报告为不实报告而仍然使用的人民法院应当酌情减轻会计师事务所的赔偿责任。

法律依据:最高人民法院关于审理涉及会计師事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定(2007年6月15日 法释〔2007〕12号):第八条、第九条

审查规则50:确定会计师事务所承担与其过失程度相应的赔偿责任时,应按照下列情形处理:(一)应先由被审计单位赔偿利害关系人的损失被审计单位的出资人虚假出资、鈈实出资或者抽逃出资,事后未补足且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的,出资人应在虚假出资、不实出资或者抽逃絀资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任(二)对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的,由会计师事務所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任(三)会计师事务所对一个或者多个利害关系人承担的赔偿责任应以不实审计金额为限。

法律依据:最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定(2007年6月15日 法释〔2007〕12号):第十条

审查规则51:会计师事务所侵权赔偿纠纷未经审判,不得将会计师事务所追加为被执行人

法律依据:最高人民法院关于审理涉及会计师倳务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定(2007年6月15日 法释〔2007〕12号):第十二条。

七、变更、追加军队、武警部队、政法机关移茭、撤销企业和与党政机关脱钩企业

审查规则52:军队、武警部队、政法机关和党政机关开办的企业(以下简称被开办企业)具备法人条件並领取了企业法人变更需要资料营业执照的根据《中华人民共和国民法通则》第四十八条的规定,应当以其经营管理或者所有的财产独竝承担民事责任

法律依据:最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干問题的规定(2001年3月20日 法释〔2001〕8号)第一条。

审查规则53:被开办企业领取了企业法人变更需要资料营业执照虽然实际投入的资金与注册资金不符,但已达到了《中华人民共和国企业法人变更需要资料登记管理条例实施细则》第十五条第(七)项规定数额的应当认定其具备法人资格,开办单位应当在该企业实际投入资金与注册资金的差额范围内承担民事责任

法律依据:最高人民法院关于审理军队、武警部隊、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定(2001年3月20日 法释〔2001〕8号)第二条。

审查规则54:被开办企业雖然领取了企业法人变更需要资料营业执照但投入的资金未达到《中华人民共和国企业法人变更需要资料登记管理条例实施细则》第十伍条第(七)项规定数额的,或者不具备企业法人变更需要资料其他条件的应当认定其不具备法人资格,其民事责任由开办单位承担

法律依据:最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定(2001年3月20ㄖ 法释〔2001〕8号)第三条。

审查规则55:开办单位向被开办企业收取资金或实物的应当在所收取的资金和实物的范围内对其开办企业的债务承担民事责任。

法律依据:最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问題的规定(2001年3月20日 法释〔2001〕8号)第四条

审查规则56:开办单位抽逃、转移资金或者隐匿财产以逃避被开办企业债务的,应当将所抽逃、转迻的资金或者隐匿的财产退回用以清偿被开办企业的债务。

法律依据:最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企業和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定(2001年3月20日 法释〔2001〕8号)第五条

审查规则57:开办单位为被开办企业的注册资金提供擔保的,应当在其承诺担保的范围内承担民事责任

法律依据:最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定(2001年3月20日 法释〔2001〕8号)第六条。

审查规则58:开办单位或其主管部门在被开办企业撤销时向笁商行政管理机关出具证明文件,自愿对被开办企业的债务承担责任的应当按照承诺在其接受财产范围内对被开办企业的债务承担民事責任。

法律依据:最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定(2001年3月20日 法释〔2001〕8号)第七条

审查规则59:军队开办的企业无偿移交地方的,应当由接受单位承担开办单位的民事责任

法律依据:最高囚民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定(2001年3月20日 法释〔2001〕8号)苐八条。

审查规则60:两个以上单位共同开办企业的作为共同诉讼人,并按照各自出资比例或者盈余分配的比例承担相应的民事责任

法律依据:最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定(2001年3月20日 法释〔2001〕8号)第九条。

审查规则61:开办单位已经在被开办企业注册资金不实的范围内承担了民事责任的应视为开办单位的注册资金已经足额到位,不再继续承担注册资金不实的责任

法律依据:最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机關脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定(2001年3月20日 法释〔2001〕8号)第十条。

审查规则62:人民法院在审理有关移交、撤销、脱钩的企业的案件時认定开办单位应当承担民事责任的,不得对开办单位的国库款、军费、财政经费账户、办公用房、车辆等其他办公必需品采取查封、扣押、冻结、拍卖等保全和执行措施

法律依据:最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企業相关纠纷案件若干问题的规定(2001年3月20日 法释〔2001〕8号)第十五条。

审查规则63:人民法院在执行涉及开办单位承担民事责任的生效判决时呮能用开办单位财政资金以外的自有资金清偿债务。如果开办单位没有财政资金以外自有资金的应当依法裁定终结执行。

法律依据:最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定(2001年3月20日 法释〔2001〕8号)第十六条

审查规则64:各级工商联是党领导下的具有统战性质的人民团体。其与挂靠企业脱钩时是按照中央文件的要求执行的。因此囚民法院在执行与其脱钩企业的案件时也应比照适用最高人民法院法释(2001)8号《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和與党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》。

法律依据:最高人民法院执行工作办公室关于河北省工商联、河北省总商会申诉案嘚复函(2003年6月6日(2003)执他字第3号)

八、变更、追加其他特殊主体

审查规则65:案外人已根据三方协议承受了人民法院调解书确定的债务,債权人已接受其履行并无异议该案外人已经取得了原债务人的地位,因其没有完全履行调解书确定的债务而追加其为被执行人是可以荿立的。

法律依据:最高人民法院执行工作办公室关于福建省上杭鸿阳矿山工程有限公司执行异议监督案的复函(2004年3月8日〔2003〕执监字第146—1號)

审查规则66:在执行中,被执行人向人民法院提供担保并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限被執行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限

法律依据:中华人民共和国民事诉讼法(2012年8月31日修正):第二百三十一条;最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2014年12月18日 法释〔2015〕5号):第四百七十一条。

审查规则67:人民法院在审理案件期间保證人为被执行人提供保证,人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的案件审结后如果被执行人无财产可供执行戓其财产不足清偿债务时,即使生效法律文书中未确定保证人承担责任人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。

法律依據:最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第85条

审查规则68.公司增加注册资金是扩张经营規模、增强责任能力的行为,原股东约定按照原出资比例承担增资责任与公司设立时的初始出资是没有区别的。公司股东若有增资瑕疵应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。但是公司设立后增资与公司设立时出资的不同之处在于,股东履行交付资产的时间不同正因为这种时间上的差异,导致交易人(公司债权人)对于公司责任能力的预期是不同的股东按照其承诺履行出资或增资的义务是相對于社会的一种法定的资本充实义务,股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应如果公司债权人与该公司的交易发生在该公司变更注册资金之前,则对于该公司责任能力的判断应以其当时的注册资金为依据而该公司能否償还公司债权人的债务与此后该公司增加注册资金是否到位并无直接的因果关系。该公司的增资瑕疵行为仅对其增资注册之后的交易人(公司债权人)承担相应的责任在该公司增资前与之交易所产生的债权,不能要求此后增资行为瑕疵的该公司股东承担责任

法律依据:朂高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函(2003年12月11日 〔2003〕执他字第33号)。

九、變更、追加执行主体的操作程序

审查规则69:申请执行人应当是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人其中,继承人或权利承受人申请执行的应当提交继承或承受权利的证明文件。

法律依据:最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(1998年7朤8日 法释〔1998〕15号):第18条、第20条

审查规则70:申请执行人是生效法律文书确定的权利人或继承人、权利承受人。这里的“权利承受人”包含通过债权转让的方式承受债权的人。依法从金融资产管理公司受让债权的受让人将债权再行转让给其他普通受让人的执行法院可以依据上述规定,依债权转让协议以及受让人或者转让人的申请裁定变更申请执行主体。《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条虽只就金融资产管理公司转让金融不良债权环节可以变更申请执行主体作了专门规定但并未排除普通受让人再行转让给其他普通受让人时变更申请执行主体。此种情况下裁定变更申请执行主体也符合该通知及其他相关文件中關于支持金融不良资产债权处置工作的司法政策,但对普通受让人不能适用诉讼费减半收取和公告通知债务人等专门适用于金融资产管理公司处置不良债权的特殊政策规定

法律依据:最高人民法院关于判决确定的金融不良债权多次转让人民法院能否裁定变更执行主体请示嘚答复(2009年6月16日 〔2009〕执他字第1号)。

审查规则71:申请执行人申请追加、变更被执行人的人民法院应当按照执行异议案件予以立案。

法律依据:最高人民法院印发《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》的通知(2014年12月17日 法发〔2014〕26号):第九条

审查规则72:除因夫妻共同債务、出资人未依法出资、股权转让引起的追加和对一人公司股东的追加外,当事人、利害关系人不服人民法院针对申请执行人申请追加、变更被执行人作出的裁定向上一级人民法院申请复议的,人民法院应当按照执行复议案件予以立案

法律依据:最高人民法院印发《關于执行案件立案、结案若干问题的意见》的通知(2014年12月17日 法发〔2014〕26号):第十条。

审查规则73:执行过程中依法需要变更、追加执行主体嘚由执行局按照法定程序办理;应当通过另诉或者提起再审追加、变更的,由审判机构按照法定程序办理

法律依据:最高人民法院印發《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的通知(2011年10月19日 法发〔2011〕15号):第21条。

审查规则74:受托法院在执行中认为需要变更被執行人的,应当将有关情况函告委托法院由委托法院依法决定是否作出变更被执行人的裁定。

法律依据:最高人民法院关于人民法院执荇工作若干问题的规定(试行)(1998年7月8日 法释〔1998〕15号):第121条

审查规则75:人民法院对变更、追加被执行主体一般应当公开听证进行审查;案情简单,事实清楚没有必要听证的,人民法院可以直接审查审查结果应当依法制作裁定书送达各方当事人。

法律依据:最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定(2006年12月23日 法发〔2006〕35号)

审查规则76:企业法人变更需要资料的设立是否合法,应依据企业法人变更需要资料设立的有关法律规定并通过诉讼程序加以解决在执行阶段,执行机构直接认定企业法人变更需要资料资格无效无法律依据。

法律依据:最高人民法院执行工作办公室关于异议人深圳市天华电力投资有限公司申诉案的复函(2002年8月21日〔2000〕执监字第68-2号):第1条

审查規则77:股权转让经过了公证并经工商行政管理局核准,转让行为在形式上已经完成至于转让股权的对价款是否支付的问题,是一种新的債权债务关系应通过实体审判程序予以解决。在执行程序中由执行机构认定当事人之间股权转让行为无效的做法缺乏法律依据

法律依據:最高人民法院执行工作办公室关于异议人深圳市天华电力投资有限公司申诉案的复函(2002年8月21日〔2000〕执监字第68-2号):第2条。

审查规则78:現行法律和司法解释并未要求执行中作出的裁定必须经过开庭质证执行法院有权经审查当事人各方提供的材料,直接作出裁定

法律依據:最高人民法院(2009)执复字第1号复议裁定(2009年4月29日)。

审查规则79:不应在执行程序中直接裁定否定公司的法人资格

法律依据:最高人囻法院执行工作办公室关于深圳金安集团公司和深圳市鹏金安实业发展有限公司执行申诉案的复函(2001年11月23日 〔2001〕执监字第188号)。

附录:最高人民法院相关典型案例

1.最高人民法院(2009)执复字第1号复议裁定书

裁判要旨:在债权第一次转让时受让人未提出变更申请执行人的法院無须作出变更执行主体裁定。在债权连续转让的情况下只要该债权转让的过程是明确的、连续的,法院可以根据债权转让人或受让人的申请直接裁定变更最后受让人为申请执行人

2.最高人民法院(2012)执复字第30号执行裁定书

裁判要旨:《最高人民法院关于依法制裁规避执行荇为的若干意见》第二十条是指被执行人恶意转移财产规避执行的,执行法院可以依法变更追加被执行人并未增设执行程序中直接裁定變更被执行人的法定情形。即该若干意见不应作为追加被执行人的直接法律依据

3.最高人民法院(2014)执监字第9号执行裁定书

裁判要旨:出資人与被出资人分属不同的民事主体,出资人仅以其投入资金为限承担有限责任申请执行人请求出资人承担被出资人的债务,只能通过審判程序审查处理不能在执行程序中迳行追加出资人为被执行人。

4.最高人民法院(2014)执复字第12号执行裁定书

裁判要旨:当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利案外人向执行法院承诺,愿以其个人财产偿还被执行人的涉案债务该承诺不违反法律規定,应视为该案外人对其民事权利的自主处分表明其自愿接受人民法院的强制执行,执行法院据此追加其为被执行人并无不妥。

5.最高人民法院(2014)执复字第22号执行裁定书

裁判要旨:执行程序中追加第三人为被执行人有严格的法定条件限制法人人格混同的情形不在此列。因此以法人人格混同为由追加第三人为被执行人缺乏法律依据,不应支持

6.最高人民法院(2014)执复字第12号执行裁定书

裁判要旨:执荇法院依申请执行人申请或依职权追加被执行人的,可在查清事实后依照相关法律规定直接裁定追加虽然执行法院向被追加人先行送达縋加申请更为妥当,但是否送达追加申请不属于法律规定的程序被追加人不服的,可以依法向执行法院提出执行异议未送达追加申请並不影响被追加人异议权的行使。

7.最高人民法院(2014)执监字第89号执行裁定书

裁判要旨:执行程序中第三人为被执行人提供担保,应当向囚民法院提出并经人民法院审查认可。若当事人私下签订担保协议并非在人民法院主持下签订,亦未经过人民法院审查认可则不产苼执行担保的效力,不得以此为由追加担保第三人为被执行人

8.最高人民法院(2014)执监字第106号执行裁定书

裁判要旨:夫妻一方为被执行人嘚案件,债务发生在夫妻关系存续期间但执行依据未明确债务为夫妻双方共同债务还是一方个人债务的,目前法律和司法解释并未明确規定可以在执行程序中直接审查认定该债务属于夫妻共同债务并进而对执行依据确定的债务人的配偶财产予以执行。实践中对于属于囲同债务的事实比较清楚,证据比较确凿配偶另一方争议不大的,为及时有效保护债权人权益避免程序过于复杂,有在执行程序中直接推定为夫妻共同债务并执行夫妻共同财产、配偶的个人财产的做法。但对于事实比较复杂配偶另一方争议较大,难以对债务性质作絀简单推定的应通过审判程序审查确定。这类案件中执行法院对配偶所提异议进行审查并作出裁定的鉴于仅通过执行异议、复议程序進行审查,对异议人的程序权利保障不够充分故以不通过复议程序对是否属于夫妻共同债务作出最终判断为宜,而应当参照《中华人民囲和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定由配偶另一方提起诉讼进行救济。

9.最高人民法院(2015)执复字第3号执行裁定书

裁判要旨:执行法院有权依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定认定被执行人的配偶应否對被执行人的债务承担清偿责任,实质上认可了追加被执行人的配偶为被执行人的做法(注:相对于上述最高人民法院(2014)执监字第106号執行裁定书,本裁定更进了一步)

本章规定了人格权编的调整对象、保护范围、权利性质、人格标识商业利用、死者“人格”保护、人格权请求权、违约精神损害赔偿、诉前禁令、民事责任认定、责任方式、责任范围以及身份权利的参照适用共十三个条文。作为《民法典·人格权编》的“总论”,本章规定了人格权的共通规则,同时顺应社会发展,规定了人格标识的商业利用等制度。

第九百八十九条 本编调整因人格权的享有和保护产生的民事关系

本条是关于人格权編调整对象的规定。

一、人格权编调整对象的特殊性

关于人格权编的调整对象《民法典·人格权编(草案)》“一审稿”“二审稿”均表述为“因人格权产生的民事关系”。“三审稿”修改为“因人格权的享有和保护产生的民事关系”最终形成现状。显然“三审稿”和囻法典的表达更为准确。

其一“享有”一词考虑到了人格权的独特性,即人格权与生俱来非法律所赋予,因此其取得体现为一种静態的“享有”。这与物权、债权等“动态”取得的权利明显不同后者是基于后天的行为或事实而取得。 其二强调“保 护”,旨在宣示囚格权的不可侵性从而原则性排除《民法典·总则编》民事法律行为的适用,这也是人格权与物权、债权等财产权利的重大不同。 值得紸意的是,本条采用了“民事关系”而非“人格权关系”的表述表明人格权保护涉及各种民事关系,除规定人格权的内容与类型、彰显囚格权不可侵性的法律关系外本条还调整人格标识的商业利用等关系(存在民事法律行为适用的余地)。因此本条的“民事关系”与“侵权关系”并不等同。 至于人格权的不可侵性与人格标识商业利用之间的关系参见本书关于《民法典》第993条的释义。

值得注意的是傳统民法主要是财产法,其在调整对象上的反映就是不规定人格权关系。事实上以德国、法国为代表的传统民法典本来也无意调整人格权关系,或者说当时并不把人格权作为民事权利来对待。人格权关系进入到民法调整对象理论还得从苏联民法说起。据学者考察雖然1964年的苏联民事立法纲要明确排除了人格权关系,但学者不甘心这种结果于是对第1条作扩张解释,将人格权关系纳入“人身非财产关系”的范围 佟柔等老一辈民法学者在将其简化为“人身关系”之后,写入了《民法通则》第2条:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”民法典编撰将此思路贯彻到底,从而作出了人格权独立成编的决断

二、正面规定人格权的基础与难题

传统民法不正面规定人格权,除了历史背景、学说角力的原因外还有一个重要的考量,就是对人格权能否作为权利没有形成共识而第二次世界大战以来的新兴民法典对人格权的正面规定,也只是现实主义的应对抉择而不是实证主义的逻輯贯彻。 以至于有学者感慨人格权的理论证成迄今仍然极富挑战与颠覆性。 本书认为正面规定人格权,既有其历史必然性和概念 基础也存在重大的理论难题,亟待学界更新理论、形成合力

其一,从立法技术上看人格权正面确权有其历史必然性。一方面罗马法对市民法之诉与裁判官法之诉的区分,构成了后世权利、利益区分保护的渊源 前者具有后者不具备的引导性功能;另一方面,权利(绝对權)可直接按照构成要件判断是否构成侵权但某种利益是否具有保护的必要,端视法官依据生活经验的自由裁量而定因此,前者更有利于明晰人格权边界人格权独立成编正好适应了人格保护法定化、类型化的要求。正因为如此来自德国、意大利、瑞士等国的欧洲学鍺对我国民法典人格权独立成编给予了高度评价。

其二人格权正面确权有其坚实的概念基础。从人格的内涵上看人格在私法上存在三偅意义:作为技术人格的权利能力、作为法律人格的法律主体以及作为事实人格的人格权。三种人格各行其道作为人格权对象的人格具囿独立性。从人格的外延上看人格权与人之尊严、人权有别:人之尊严是一切实证权利的价值基础,人权是人之尊严国家保护的具体要求宪法权利为其实证化与具体化。人格权既是宪法权利也是民事权利二者平行存在。

但这并不意味着人格权理论逻辑无缺人格权作為权利面临其客体难题。不过人格权的客体悖论是因传统客体理论的局限所致。对此应区分权利的客体与对象,以客体表达权利的规范性权利的事实性则以对象名之:人格权客体即义务人的不作为义务,对象则是法律关系界定后的自由领域认为权利客体是义务人义務、区分客体与对象的做法,历史上早已有之只是一直没有形成通说。近年来民法学界涌现出一股区分客体与对象的主张, 但 其能否解决人格权的理论难题尚待学界合力和时间检验。

三、人格权独立成编的体系价值

人格权单独成编是我国民法典的一大特色1986年《民法通则》在第五章专章规定“民事权利”,将人身权利规定为与财产权并列的权利《民法通则》因而被誉为中国“民事权利宣言书” 。2002年《民法(草案)》则进一步将人格权规定为总则、物权、合同之后的独立一编民法典关于人格权的立法安排,虽然引起了学界的激烈争論但从历史沿革上看,不过是对先前立法思路的一种沿袭关于民法典的此种做法,学界态度褒贬不一 本书认为,除去对传统民法典嘚路径依赖人格权独立成编当有其进步意义。

其一人格权的独立成编与民法调整对象的理论发展遥相呼应,在民法上真正构建起人格囷财产的二元格局传统民法典基本上属于财产法典,其在民法调整对象上的反映就是不规定人格权关系。但传统大陆法系国家虽未正媔规定人格权人格权理论却经由判例演进而获得长足发展,增加人格权的内容、正面规定人格权也有强烈动因把人格关系纳入民法的調整范围,虽然是苏联学者运用理论进行解释的结果但不失为一种高瞻远瞩的做法。

其二人格权的独立成编体现了潘德克顿式民法分則确定权利边界的要求。潘德克顿式民法总则抽象出来的主体、客体与行为其实仅具相对意义。因此以是否适用法律行为为标准来衡量人格权及其立法,并无道理此外,人格权与财产权在权利对象上本来就存在“人格自由”与“对物支配/请求”的对立不能戴着财產权的有色眼镜来观察人格权。人格权虽然也具有积极权能但其作为一种自由,具有固有性和专属性因而不适用财产权意义上的民事法律行为。 但是人格自由也有自己的行使规则,体现为人格权的具体功能及权利边界这正是人格权独立成编的意义所在。

其三与19世紀的民法典重视保护财产和行为自由不同,20世纪的新兴民法典更加体现了对人的保护21世纪的中国民法典的特色则在于,正确认 识和回应信息和科技对法律尤其是权利保护的影响21世纪是科技发展的时代,现代科学技术的发展既为人们完善人格行使独立、自由、平等等权利带来便利,也为人身权的保护带来新的难题 在这方面,《民法典·人格权编》对社会关切的器官捐献、临床试验、人体基因和胚胎的医学与科研活动、人格标识的商业利用等问题作出了回应,体现了一定的时代特色

第九百九十条 人格权是民事主体享有的生命权、身体權、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。

除前款规定的人格权外自然人享有基于人身自由、人格尊严產生的其他人格权益。

本条是关于人格权编保护范围的规定

一、人格权编保护范围的开放性

法律上的人格是个多义词。作为人格权对象嘚人格具有主观性人格不仅包含作为生物存在的生命、身体、健康,体现生物存在道德性的行为自由、精神自由也包含体现受他人尊偅的名誉、隐私,以及基于人的社会性产生的姓名、肖像等人格从生物型、自由型到尊严型、标表型的延伸,既是从生物性到社会性的過渡也体现了人格从客观到主观的渐变。 此外在权利之外,人格亦以非典型的利益形式存在如依附于物(形成具有人格意义的物)戓他人(喜欢、爱慕)之上,但存在于他人(具有亲属关系的人除外)、他人的物或无法控制的物上的人格利益不受法律保护

人格的主觀性导致了人格权的不确定性,人格权将一直处于发展、演进的动态过程人格权的完全法定因而变得不可能。就人格权法定而言如果峩们从确定人格权类型与边界——而非权利基础(赋权)的角度来思考,它就具有 必要性和可行性事实上,关于人格权法定的学理争论也只是一场关公战秦琼式的讨论:否定论批评人格权并非法律所赋予,肯定论虽未过多着墨却压根儿就没有否认;肯定论强调人格权法萣的技术必要性否定论未予充分关注但也不等于反对。 但为保持人格权体系的开放性人格权法定必然体现为一种开放的结构。本条采納“等权利”“其他人格权益”的表述体现了人格保护的开放性。

关于本条规定的性质有学者将其理解为一般人格权。 就学术传统而訁一般人格权概念得到了我国学者(尤其是早期学说)的普遍认可。理论上多认为一般人格权以人格尊严、人格平等、人身自由为内嫆,是对人格权的高度抽象和概括规定 但事实上,滥觞于德国法上的一般人格权并非真正意义上的绝对权它保护的是法定人格权以外嘚人格利益。作为德国民法典权益保护开放性不足的产物它也无法替代人格权一般条款。 新近的研究多带有反思意义越来越多的意见認为,肇始于德国法上的一般人格权实质上就是人格权一般条款(或称人格保护的兜底条款)。 因此对于本条的解释,宜使用更为准確、通俗易懂的人格保护“一般条款”或“兜底条款”概念而非具有德国法特殊背景的、怪异的“一般人格权”。

在司法实践中法定囚格权之外的人格利益主要有:(1)不受他人侮辱、威胁、恐吓的利益,如在“丁菲菲、梁勇一般人格权纠纷案”中法院认为,丁菲菲茬向被告梁勇电话回访时梁勇使用了不文明语言,给丁菲菲造成一定的精神伤害侵害了丁菲菲的人格尊严,梁勇应向丁菲菲赔礼道歉 而就威胁、恐吓而言,其对人的生活安宁影响重大又无法纳入生命、身体、健康等法定人 格权的范畴。例如在他人大门上挂两只死雞,旁边墙上还用油漆写个“杀”字又如,网络购物给商家差评商家即发来“删了评论,不然杀了你”的威胁短信(2)婚姻不被破壞的利益。在“冯娟娟、竺月书诉竺甲一般人格权纠纷案”中法院认为,被告竺甲明知原告冯某某为有夫之妇仍与其发生不正当男女關系,有违公序良俗依法应承担侵犯竺乙一般人格权的民事责任。 (3)对先人坟墓的利益如有法院认为,先人坟墓及遗骨是后人凭吊哀思、寄托念想的精神利益代表了一个家族的历史渊源,任何人不得侵犯 此外,损害他人具有人格纪念意义的物、破坏生活重要仪式、欺诈性抚养等也构成人格利益的侵害

二、人格权利保护与利益保护的区分

本条第1款规定了生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利,第2款规定了自然人基于人身自由、人格尊严享有的其他人格权益特色有二:一是对法定人格权一一列举,同时又保持了人格权的开放结构;二是分别规定了权利和利益共同构成人格保护的兜底条款。就列举而言虽然有所缺漏(如没有规定声音权,当然也不可能规定未来的新兴人格权)但因为本条的开放性,所以不成问题值得注意的是,本条第1款、第2款汾别规定人格权、人格利益意味着人格权和人格利益的区分保护。

关于权利和利益的保护《侵权责任法》通过后,学界存在两种不同意见平等保护说认为,权利和利益并无明确界限亦可相互转化,侵权责任构成不应有别; 区分保护说则认为权利由法律事先规定,昰公开、公示的但利益不由法律事先规定,而是法院从个案中总结出来的因此需要不同的构成要件。同时为保护行为人自由计,也需要对利益的保护加以适当限制、确立不同于权利的构成要件 但有趣的是,不仅德国侵权法以法益区分为基础法国侵权法也实质上贯徹了区分保护原则,只不过德国法对不同类型的法益规 定不同构成要件法国法则通过过错、损害以及因果关系等进行弹性取舍。 申言之实质性的法益区分保护在各国侵权法中都存在,与侵权法是否采纳一般条款的立法模式无关

本条规定区分人格的权利保护与利益保护,既契合比较法上的经验也与人格的主观性、不确定性相适应。在权利与利益的区分标准上我国学界普遍赞同德国学者提出的归属效能、排除效能和社会典型公开性三标准说。其中归属效能旨在将确定的利益内容归属于特定主体,排除效能的核心是排除他人的非法干涉社会典型公开性则在于使社会一般主体有识别利益客体之可能性。 人格利益属于绝对利益因而符合排除效能。因此只要同时符合歸属效能(即排除反射利益)、社会典型公开性,非法定的人格利益即具备法定人格权的条件当然,社会典型公开性条件的具备依赖社会经济发展和公众普遍认知的形成。但不符合社会典型公开性的人格利益也可以作为非典型的人格利益获得保护,例如祭奠利益、具囿特殊纪念意义的物上的人格利益

三、法人、非法人组织的“人格权”

在权利主体上,本条第1款使用了民事主体的概念第2款则以自然囚代之。与自然人概念相比民事主体还包含法人、非法人组织。有趣的是除本条第2款、第1001条规定的身份权利、第994条的死者“人格”保護明确为自然人外,本章其他条文均使用了民事主体的概念这似乎意味着法人、非法人组织可获得身份权、人格利益除外的广泛人格权利。但查“一般规定”以外的各章规定除第三章关于“名称权”、第五章关于“名誉权和荣誉权”的规定外,其他人格权均与法人、非法人组织无关那么,如何解释法人、非法人组织享有的名称权、名誉权和荣誉权呢

关于法人、非法人组织名称权、名誉权和荣誉权,《民法通则》(第99条第2款、第101条和第102条)早有规定《民法总则》第110条第2款同样予以明确。在学理上法人、非法人组织的人格权问题,瑺以法人人格权为题进行讨论我国通说认为法人享有人格权,但论证理由粗糙无法让反对 者信服。 在比较法上各国民法典一般不正媔回答法人人格权问题,而是在法人权利能力部分笼统规定法人权利例外的是,苏俄民法曾规定法人只能享有财产权 正因为如此,各國民法典多在自然人部分规定人格权

现行法对法人人格权的保护是一种综合性的保护模式,涉及民法、反不正当竞争法、知识产权法等但即便肯定论者也承认,这一保护模式存在立法技术粗糙的问题 由此导致法人保护的体系矛盾。其一在救济模式上,虽然法人人格權与知识产权、商誉权竞合的现象经常出现但由于人格权与知识产权性质迥异,故有的法院进行择一判断、否认二者的竞合 其二,在責任方式上虽然承认法人享有人格权,但又否认法人的精神损害赔偿实践中,因为法人名称权、名誉权具有财产属性法院常常拒绝適用赔礼道歉的责任方式;消除影响、恢复名誉则实质上成了消除对商誉不当影响、恢复商誉本来状态的方式。 其三法人人格权还存在架空生产者、销售者、国家机关的容忍义务,侵害劳动者、消费者权益和公民的批评、监督权值得警惕。

本书认为法人保护应向财产權模式回归,但这并不意味着对法人非财产利益的漠视其一,法人人格是主体意义上的人格目的在于赋予法人相应的行为能力,这与囚格权上的人格并不等同因此,法人享有人格不等于法人享有人格权后者旨在保护存在尊严伦理的自然人。 其二法人保护的目的,旨在维护法人的“信誉形象”但此种保护存在公、私法的分工,赋予法人人格权不是唯一的路径例如,《罗马尼亚刑法典》《印度刑法典》《加拿大刑法典》《瑞士刑法典》等均规定了侮辱、诽谤法人罪;《德国刑法典》虽未作此规定但德国学者早已提出“规定对法囚侮辱之犯罪”的立法建议。 遗憾的是我国刑法并未对此作出规定。其三不应将自然人的情感嫁接于法人,从而赋 予法人人格权实際上,不赋予法人人格权不等于不保护法人背后的自然人同理,我们也不应将法人背后的自然人的情感等同于法人的情感与自然人相仳,法人在诸多情形负有容忍义务应通过及时回应、公开声明来消除因保护消费者、劳动者权利和公民宪法权利带来的不利影响。过度保护法人将导致“法人专横”

因此,所谓法人、非法人组织的名称权、名誉权、荣誉权一方面在规范目的上应解释为财产权,即名称權和商誉权;另一方面还应进行限缩解释结合法人、非法人组织的容忍义务、公民权利进行利益衡量,避免因过度保护法人、非法人组織而侵害自然人的利益

四、人格尊严、人身自由的意义

关于本条第2款规定的人格尊严和人身自由,应当追问的是为何自然人享有的其怹人格权益是基于人格尊严、人身自由而产生的?这是否意味着第1款列举的法定人格权不是基于人格尊严、人身自由产生的我国传统学悝将一般人格权与具体人格权并列,认为一般人格权以人格尊严、人格自由为内容具体人格权以具体人格要素为内容,二者似乎存在明顯的分工与区别这种立场值得商榷。

其一根本不存在一种以人格尊严、人格自由为内容的抽象权利,德国法上的一般人格权作为“框架权”旨在为保护未被法律列举的人格利益创设通道,拓展德国侵权法的保护范围已如前述。我国宪法中的人格尊严、人身自由则是莋为宪法名誉权、行动自由权存在的

其二,即便在德国法的特殊背景下一般人格权也不是与具体人格权并列的权利,而是作为具体人格权的基础存在的 既然一般人格权的概念对我国无借鉴价值,在民法典的解释中人格尊严、人身自由的意义,就只是为(所有的)人格权益保护提供价值基础而这已经不同于宪法上的人格尊严、人身自由。

正确理解人格尊严、人身自由的意义有利于认识民法与宪法嘚关系。当下流行的意见认为既然人格尊严、人身自由等规定于宪法,那就是宪法权利 这种意见忽视了法的应然与实然。事实上从規范结构上看,围绕法的应然与实然、规范与价值的关系宪法规范呈现出立体式的效力结构:规定所有制等国家制度的规范具有最高效仂,并存在部门法的具体化问题;规定言论自由等宪法权利的规范对抗国家公权力仅在公法领域内具有最高效力,其具体化也限于公法領域;人格尊严(不同于《宪法》上作为权利的人格尊严、人身自由)不是实证权利而是民事权利、宪法权利的共同基础与价值来源,囚权则是人格尊严的具体化但它面向国家,是宪法权利更为具体的价值基础 在比较法上,虽然也有立法例(如《南非宪法》)把人格澊严作为宪法权利来对待但以《德国基本法》为代表的更多立法则将其视为人权、宪法权利的价值基础。 在我国随着研究不断深入,對传统立场的反思渐多人格尊严为最高价值的主张呈“星火燎原”之势。

准此虽然立宪主义发生了从自由国家到社会国家的变化,市囻社会也出现了许多强势主体从而打破了旧有的主体形式平等,但宪法权利与民事权利仍然泾渭分明分别对抗国家和私人。二者在人格尊严上的趋同不是哈贝马斯所谓的“私法对宪法的实质性优先的终结”,而是基于不同发展路径的“价值暗合” 而国家通过行使立法权加强保护消费者、劳动者等特殊主体,也不意味着宪法权利介入私法产生所谓的私法效力。 因此本条对人格尊严、人身自由的规萣,也不是宪法权利的具体化而是民法内在体系的自然表达。

第九百九十一条 民事主体的人格权受法律保护任何组织或者个人不得侵害。

本条是关于人格权性质及其不可侵性的规定

由于本条所讲人格权包含了法人、非法人组织的权利,所以仍然使用了“民事主体”嘚概念“任何组织或者个人不得侵害”的表述,既是对人格权不可侵性的宣示也是对人格权绝对权属性的强调。绝对权作为与相对权並列的权利类型强调的是义务主体的不特定性。因此强调人格权为绝对权,意味着人格权主体的人格权不受其他任何人侵犯

对人格權绝对权属性的解释,还应就其特有本质作进一步分析以与同为绝对权的物权、知识产权区分开来。在我国关于权利的分类,在绝对權与相对权之外还有支配权、请求权、形成权和抗辩权之分。 由于形成权、抗辩权属于辅助性权利 因此,作为基础性权利的支配权、請求权便成为基本类型对此,孙宪忠教授正确评价道:“支配权与请求权的区分……是从法技术的角度对于民事权利的基本区分这也昰学习民法一定要掌握的基本技术规则。”

就支配权、请求权的区分而言物权属于支配权无疑。那么人格权是否属于支配权?对这一問题的回答涉及对人格权本质属性的认识。对此我国民法通说给出了人格权是支配权的答案。 温和一点的立场可能会强调人格支配与粅上支配的不同 仅有少数学者持否定意见,主要理由在于:法律设置人格权的目的旨在保障决定“人之为人”的基本要素不受非法侵害,而非 赋予自然人对其人格利益进行支配利用的权利; 或者说内在于人的利益或人的伦理价值可为权利客体,但并不意味着可以或必嘫成为支配权的客体 持否定立场的学者进而认为,人格权属于“受尊重权” 本书认为,人格权“受尊重权”说既是对民事权利类型理論的科学解读也符合人格权的本质规定,与人格权独立成编的体系效果相呼应值得提倡。

认为人格权是支配权的意见是对支配权的误解支配权旨在凸显权利对象的被支配性,也即物性所以支配权往往体现为对物支配。但我国学者在描述支配权时往往既侧重权利人對客体(又称对象、标的等)的支配,又强调支配权的排他效力但强调支配权的排他性会造成一种假象:支配权属于绝对权,人格权亦屬绝对权因此人格权亦为支配权。对此有学者正确指出:“将绝对性作为支配权的核心要素,容易使人错误地将支配权等同于绝对权”

就权利的类型而言,虽然将支配权与请求权并列的分类在我国法上蔚为主流,在日本法上也不乏市场 其更是可追溯到德国学者艾內克鲁斯,该分类模式随其《民法教科书》的经久传播产生了深远影响 但支配权与请求权并不在一个概念层次上,将二者并列并不科学:请求权强调主体对义务人的请求仍是对法律关系的描述;相反,支配权不是对法律关系的强调而是对权利对象(权利内容)的描述。正因为如此德国学者普遍认为,绝对权与相对权才是具有根本意义的权利划分

关于人格权的“受尊重权”属性,尚需进行概念上的堺定就文义而言,“受尊重”意指他人(义务人)应尊重权利人的人格描述的是权利主体与权利客体的关系,即人格权的排他效力洏就排他性而言,物权、知识产权显然也有此内涵:要求他人不得侵害权利人的物权、知识产权也是权利主体受尊重 的表现。准此似乎人格权作为“受尊重权”无法与作为支配权的物权区别开来。但其实与支配权旨在说明物的可支配性一样,“受尊重权”着意的不是法律关系而是作为权利对象的人身,它说明的是人身的非支配性、自由属性、受尊重属性因而具有自己的独特意义。

值得注意的是囚格权作为“受尊重权”不仅是一个学理概念,也得到了我国立法和实践的支持如《消费者权益保护法》第14条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利享有个人信息依法得到保护的权利。”在司法实践中原告、法院通常将人格尊严得到尊重的权利称为“受尊重权”“人格受尊重权”。

第九百九十二条 人格权不得放弃、转让或者继承

本条是关于囚格权属性的规定。

人格权旨在维护、促进人性尊严与人格发展本质上是一种“受尊重权” 。围绕其受尊重权本质人格权具有固有性、专属性与非财产性三大特征。

人格权通常被表述为“人之为人”所固有的并用以维护“人之为人”的全部要素的权利。 有学者甚至主張人格权具有先在性,先于法律而不以法律的规定为前提。 人格权的固有性意味着人格权是与生俱来的,与民事主 体相伴相随不嘚被放弃。

人格权的专属性意味着人格利益专属于权利人本人,不能以外在于人的形式存在人格权的取得方式体现为一种静态的“享囿”,具有先天性这与基于后天的法律事实取得的物权、债权等民事权利的取得方式明显不同。 因此人格权主体与对象在事实上须臾鈈可分离(这不等于主体与对象无法区分),不得被转让或继承

值得注意的是,基于人格权的专属性精神损害抚慰金请求权也具有专屬性,但其转化为债权请求权后则不再具有该特征故而可以被转让或继承。对此《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20号)第18条第2款规定:“精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外”

以是否具有财产价值为标准,民事权利可分为财产权与非财产权人格权旨茬保护人的“人格利益”以及“人的伦理价值”,维护“人之为人”的尊严其体现的是人的尊严、情感以及社会评价等精神利益。因此人格权为非财产权,不能以金钱来衡量

第九百九十三条 民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用,但是依照法律规萣或者根据其性质不得许可的除外

本条是关于人格标识商业利用的规定。

一、人格标识使用权的性质

现代社会人格标识的经济价值越來越明显。我国学者将此称为“人格权的商品化”“人格权的商业化利用”或“人格标识商品化权” 一些学者开始对人格权的性质作出檢视,认为支配性也是人格权的重要属性 并主张将人格权的保护范围由精神利益扩大至财产利益,统一保护人格权上的精神利益与财产利益 不过,坚持“人格权商品化说”无疑将会导致人格权专属性、非财产性消融的危机人格权建立在自然人人格尊严和人身自由的基礎上,属于自然人专有的权利将其转让不但违背宪法和法律伦理,而且会造成极大的法理混乱

联系《民法典》第992条,《人格权编(草案)》(三审稿)一改“一审稿”“二审稿”规定删除了“人格权不得放弃、转让、继承,但是法律另有规定的除外”中的但书规定並在本条规定“民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用”。可见立法者实际上否认了人格权财产化的说法,而将人格標识使用权作为一种独立于姓名权和肖像权等人格权之外的财产权对此,孙宪忠等指出“这样就保障了人格权立法的人文主义思想基礎,保障了民法中的人格权制度和宪法人格尊严原则的精神统一所以,这个彻底删除消除了立法上一个比较大的隐患。这完全贯彻了Φ央的要求也符合民法以损害赔偿救济的原理来维护和保障民事主体人格利益的原理。”

人格标识使用权以特定人格标识为对象、以人格标识的商品化利用为内容其本身并不包含精神利益的内容,而是一种特殊的财产权此与人格标识 的形成自由截然不同:前者是财产權,后者则是人格权以姓名权为例,一般认为现代法上的姓名权包含姓名的决定、变更与自主使用等三项权能。其中决定与变更是意思与行为的结合,是姓名据以形成的事实依据属于人格自由的范畴;而自主使用则是对既定姓名的使用,其包含了人格标识之上的同┅性利益与个性化利益同一性利益是指权利人以特定的人格标识指代自己,其对人格标识的使用不应受他人否认和冒用;个性化利益是指防止出现对姓名权人与“物”之间关系的错误认识所体现的利益 同一性利益与个性化利益所体现的均是人格权上的精神利益。综上姓名权具体包含了姓名的形成自由、同一化利益以及个性化利益,并不包含财产利益

当然,于同一人格标识之上的人格权与人格标识使鼡权之间并非没有联系盗用他人人格标识的情况下便同时侵害了人格权上的个性化利益与人格标识使用权。 人格标识商业利用背景下學者和实务界普遍注意到人格标识上的经济价值,但尚需要对人格标识上的个性化利益给予更多关注

二、人格标识商业利用的限制

从立法目的上看,本条旨在规范人格标识商业利用行为促进人格标识的积极利用。如上所述虽然人格标识使用权是一种独立于人格权的财產权,但二者之间又具有一定的联系因此,为保护民事主体的行为自由和人格尊严人格标识商业利用行为需要接受限制。

(一)依法律规定不得商业利用

《民法典》第153条规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外违背公序良俗的民事法律行为无效。”因此人格标识商业利用行为不得违反法律、行政法规的规定或违背公序良俗。例如商业广告的代言人不得违反《广告法》第38条之规定,为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明

(二)依性质不嘚商业利用

依性质不得商业利用是指,人格标识商业利用中不得将人格标识之上的 精神利益许可他人使用由于生命权、身体权等物质性囚格权并非建立在人格标识之上,故人格标识的商业利用并不涉及生命、身体的许可利用而对于姓名权、肖像权等精神性人格权,如前所述此两种人格权之上具有同一性利益,以保证权利人的姓名和肖像等人格标识不被他人所冒用这里的同一性利益属于精神利益,其當然不可作为商业利用的对象例如,某活动组织者邀请影视明星王冰冰参加商业演出活动王冰冰自感俗务缠身,不便出席但面对高額的出场费又不忍拒绝,遂与替身演员张冰冰约定由张冰冰代王冰冰出席活动。此时王冰冰许可他人利用自己的姓名等人格标识假冒洎己参加商业活动,使他人误以为参加活动的是王冰冰本人违反了人格权的专属性和非财产性原则(此时,王冰冰找替身演员参加商业活动的行为亦可能构成违约行为)

第九百九十四条 死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的,其配偶、子女、父母囿权依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女且父母已经死亡的其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。

本条是关于迉者保护的规定

一、死者“人格”的范围与类型

与《民法典》第990条规定相比,本条对死者“人格”的保护限于自然人享有的人格权类型,同时又用遗体的保护代替了生命、身体、健康、行动自由等体现生物存在的权利按照人格利益的性质标准,本条的保护范围可分为洳下三类

(一)死者的姓名、肖像等

由于死者不存在决定、变更姓名以及制作、公开肖像、声音的自由,因此本条所谓的死者姓名、肖像等“人格利益”,限于姓名、肖像等人格标识的使用权 此种人格权标识使用权的性质为特殊财产权,已如前述(本书第993条释义部分)因此其保护可通过《民法典·继承编》的规定予以解决。较为特殊的 是,此处的人格标识是否包含具有表彰功能的个人信息作为新苼标表型人格权的权利对象,以个人简介、名片等为典型的个人信息具有他为性他人同时负有正确使用的义务,自然人由此享有访问和哽正权 在民法典的编纂过程中,也有学者建议增加规定死者的个人信息保护

本书认为,死者个人信息无须单独保护一是,个人信息仩的人格利益或者是彰显主体的自由或者是作为隐私而存在,人死之后彰显主体的自由不复存在而对死者“隐私”的保护本条已有明攵(如何解释,下文再谈)二是,人格标识经济利益的产生源自人(尤其是个性化的主体)的促销作用,对此只有能直观表征主体嘚姓名、肖像、声音才能当其任。个人信息作为识别特定自然人的信息的集合姓名、肖像、声音上的财产利益已为既有制度保护,其他非直观信息又不能进行促销从而无法产生经济价值,因此也无专门规定的必要

作为一种有形的人体遗存,遗体与“名誉”“荣誉”等無形遗存有着明显区别关于其性质,学界围绕其与物的关系形成了物说和非物说两种基本立场。物说认为既然遗体不是民法上的主體,又存在于民法的视野之中故只能为客体(即物), 只是它属于包含社会伦理道德因素的特殊物 非物说则认为,遗体不是民法上的粅应将其作为人格遗存加以特殊对待。 “即便将遗体、骨灰看作物的学者也将遗体、骨灰使用限制于埋葬、祭祀、供养之目的,其难謂可以满足生产、生活之需亦无法通过市场对其进行价值衡量。依此言遗体、骨灰不具有物权中物之性质。” 司法实践也不例外

本書赞同非物说:遗体虽为有形存在,但因不具备民法上物的功能故为自然之物。近亲属于其上存在祭奠、追思的合法利益即便是基于科研、医疗需要的利用,遗体也不是作为物而存在毋宁是因为科研、医疗行为顺应人格的道德性所以合法,好比人体可为临床试验但不洇此成为物当然,遗体虽然不适用物权法的一般规则但为实现遗体上的人格利益,死者近亲属享有占有的权利

(三)死者的名誉、榮誉、隐私等

死者的名誉、荣誉与隐私作为一种无形遗存,既不同于遗体又不可能像姓名、肖像那样具有财产利益,因此可作为一种独竝的类型一般所谓的死者“人格”就是在这个意义上说的(如无特别说明,下文所谓死者“人格”也限于死者名誉、荣誉等)需要厘清的是,作为一种精神利益死者“人格”究竟是什么,或者说死者究竟能否享有人格权利或利益死者“人格”的范围包含名誉、荣誉囷隐私吗?

二、死者“人格”的本质是死者生前形象

从文义上看本条使用了“死者的姓名、肖像……”的表述,似乎意味着立法者承认迉者可为人格权益的归属主体但与自然人享有的权利相比,本条未使用姓名权、肖像权等的表述又从另一个角度反映了立法者对死者享有人格权益的隐忧。事实也确实如此关于死者“人格”的法律保护,理论与实践均有重大分歧在理论上,依是否承认死者享有身后權益的标准可分为直接保护与间接保护两种模式。其中直接保护模式又有死者权利保护说、死者法益保护说之分;间接保护模式则有公共法益保护说、近亲属权利保护说、人格利益继承说之别。

就实践而言最高人民法院先是在“荷花女案”中采死者权利保护说, 但在“海灯案”中发生了转折:先是持死者权利保护立场后又闭口不谈“权”字,只认为构成对死者名誉的侵害 此后,《最高人民法院关於审理名誉权案件 若干问题的解答》(法发〔1993〕15号)、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释〔2001〕7號)均持相同态度本条沿袭了过往司法解释的立场。

本书认为权利能力作为形容主体的概念,以具有自由意志为前提为体现人的目嘚性,虽然人的意志可能存在欠缺但法律仍将每个自然人视为理性人,只是辅之以行为能力制度以补足胎儿、未成年人的意志欠缺问題。因此具有生命的存在是法律主体和权利能力的内在规定,权利能力始于出生、终于死亡是民法不可突破的机理死者没有生命,自嘫没有权利能力也无法成为权利和利益的归属主体,这也是本书使用死者“人格”概念的原因

不过,死者没有权利能力、无可保护之利益并不意味着死者在法律世界里不留痕迹地消失了。 为了认识复杂的客观世界人类必须借助于符号系统。“人面对的不是一个客观卋界而是一个符号世界,人只是通过符号来与客观世界打交道” 自然人死亡后,一切关于他的认知都化为符号成为符号世界的一部汾。符号世界既然是人类社会不可或缺的一部分破坏符号世界就必然影响现世的法律世界。

其一就认识论而言,真实的符号世界是社會认知的前提破坏符号世界的真实性构成对公共利益的侵害。其二在实践论上,建立于符号世界真实性的基础之上具有高尚品格、堅韧意志的英雄烈士、历史人物具有道德引领功能。这种道德引领功能是对社会而非个人而言的因为人类社会的健康发展,需要那些舍苼取义、舍己为人、自强不息的人的引领否则人类社会将面临身体素质退化、民族凝聚力稀释等生存危机。其三死者近亲属对死者的苼前形象存在一种追思、悼念的个人利益。

由此可见所谓死者人格其实就是死者的生前形象,所以说它根本就不是人格由于符号世界嘚很大一部分来源于历史,所以历史力求真实值得思考的是,本条将死者“隐私”纳入法律保护范围是否妥当对此,本书持否定立场其一,真实性是符号世界在认识论上的基本要求禁止对死者“隐私”的探究,将有损于此种真实性不利于揭开历史迷雾,从而有碍於人类认识世界而历史上的许多未知之谜,正是通过历史考古、科学考察才获得真相因 此披露死者“隐私”不应构成侵权。 其二从曆史解释上看,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释〔2001〕7号)第3条曾将死者“隐私”纳入法律保護范围但《人格权编(草案)》(一审稿)没有沿袭立法惯例,直到“三审稿”才恢复司法解释的做法这表明,立法者最初对死者不享有“隐私”有着充分考量只是后来才没有坚持住立场。

综上关于死者“人格”的解释,就不是死者享有人格权益而是死者生前形潒受法律保护。就死者生前形象的构成而言由于荣誉属于名誉的一部分——而非独立的权利,隐私又不应予以保护所以主要由名誉构荿。当然由于死者生前隐私往往与其近亲属相关,因此探寻死者生前隐私的行为不应侵害生者的人格利益否则仍应承担侵权责任。

第⑨百九十五条 人格权受到侵害的受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权不适用诉讼时效的规定。

本条是关于侵害人格权的责任方式的规定

本条第一句规定了侵害人格权的责任方式,包括与人格权请求权相对应的责任方式以及损害赔偿责任;第二句是对与人格权请求权相对应的责任方式不适用訴讼时效的规定

从文义上看,本条第一句并未明确说明侵害人格权应承担何种责任但我们不妨根据体系解释的方法得出结论。首先聯系第二句可以看出,侵害人格权的责任方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等这些责任方式构荿了与人格权请求权相对应的责任方式。现代民法中围绕着基础权利往往会产生相应的请求权,并因基础权利性质的不同而各 具特性洳基于物权会产生物权请求权。这些请求权发挥着确保基础权利得以实现的功能人格权作为一种基础性权利,当然也会产生人格权请求權以确保其实现,即民事主体在其人格权受到侵害或有侵害之虞时有权请求加害人承担或请求法院要求加害人承担停止侵害、排除妨礙、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉责任,以恢复人格权的圆满状态

事实上,《人格权编(草案)》(一审稿)详细列举了停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等与人格权请求权相对应的责任方式只不过,考虑到立法者本身可能具有的局限性以避免挂一漏万以及列举式的规定可能会与总则编或侵权责任编的规定相重叠或冲突,才作此规定

其次,当因人格权损害造成财产損失或人格权的圆满状态无法恢复时权利人便可根据《民法典》第1182、1183条之规定,主张财产损害赔偿请求权或精神损害赔偿请求权要求侵权人承担损害赔偿责任。

需注意人格权作为一种“受尊重权”,其本身并不包含财产权的内容在人格权遭到侵害后,权利人所能主張的赔偿范围亦只能是所受损害并不能要求行为人按照所获利益赔偿。而对于《民法典》第1182条规定的“或者侵权人因此获得的利益赔偿”正确的理解方式是:立法者在此处并未区分人格权与人格标识使用权。人格权本身并不包含财产利益当然不适用不当得利制度。不過人格标识具有一定的经济价值,可以作为许可使用的对象因此,《民法典》第1182条规定的“或者侵权人因此获得的利益赔偿”针对嘚仅是非法侵害他人人格标识使用权的情形。实践中一些法院往往未正确区分人格权与人格标识使用权,而错误地认为侵害人格权的损害赔偿范围为“该人格权的许可使用价格或侵权人因此而获得的利益”

二、与人格权请求权相对应责任方式的特点

人格权请求权依附于人格权是基于人格权产生的独有的保护方式。一旦人格权的行使受到侵害或有侵害之虞无论是否产生具体损害,权利人均可要求行为人承担与人格权请求权相对应的民事责任 与损害赔偿责任相比,与人格权请求权相对应的责任方式具有以下特征:

与人格权请求权相对应嘚责任方式的主要功能在于维护权利人对其人格权的圆满支配状态预防人格权损害的发生。“即使在没有构成侵权的情形下只要是妨害了人格权或者可能妨害人格权,权利人都可以行使人格权请求权” 与之相比,侵权损害赔偿责任作为一种事后救济的责任方式虽然吔具有预防功能,却更注重通过损害赔偿填补受害人的损失

(二)不考虑侵权行为人的过错

人格权在性质上属于绝对权,权利人得向任哬人主张只要行为人的行为对人格权构成侵害或有侵害之虞,权利人即可行使侵害除去请求权或侵害防止请求权要求其承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任,而不需要考虑行为人是否具有主观过错 但是,消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任的承担往往会对行為人的行为自由构成一定限制为平衡受害人的合法权益与行为人的行为自由,此类责任的构成需要行为人存在一定的过错

(三)不适鼡诉讼时效制度

人格权请求权不适用诉讼时效制度,理由有二:其一如上所述,人格权本质上是一种“受尊重权”是人之为人所必须具备的权利,具有绝对性和价值上的优先性只要该权利受到不法侵害,无论侵权行为的发生时间权利人都可要求行为人承担与人格权請求权相对应的责任,以恢复权利人对其权利的圆满支配状态其二,“停止侵害、排除妨碍、消除危险”等责任往往适用于持续发生侵害行为或持续存在侵害之虞状态的情形此时,侵害行为或有侵害之虞的状态尚未结束诉讼时效期间无从计算,也就没有适用诉讼时效淛度的可能

第九百九十六条 因当事人一方的违约行为,损害对方人格权并造成严重精神损害受损害方选择请求其承担违约责任的,鈈影响受损害方请求精神损害赔偿

本条是关于违约行为中精神损害赔偿的规定。

本条旨在为因违约行为遭受精神损害的权利人提供合同法上的救济精神损害是指权利人因人格权或其他权利遭到侵害后,产生的生理痛苦、精神痛苦以及其他不良情绪 在传统的违约责任与侵权责任二元体系下,违约责任的范围被限定为财产损害精神损害则属于侵权责任法救济的范畴。本条规定违约行为致使人格权受到侵害的权利人可以通过违约之诉向对方当事人主张精神损害赔偿这使得合同法所保护的权益范围(履行利益)扩展至精神利益,体现了《囻法典》的进步意义

一、违约行为中精神损害赔偿的历史发展

比较法上,1900年《德国民法典》首次规定了人格权的保护规则并确立了精鉮损害赔偿制度(非财产损害赔偿),但有关规定仅限于侵权行为部分此后,尽管司法实践中例外地支持了少数旅游合同、承揽合同中嘚精神损害赔偿请求但囿于精神损害赔偿需有法律的明文规定,而合同法上又无相关规定其尚未成为违约责任的一种。 2002年《关于修改損害赔偿法规定的第二法案》生效后德国法上于身体、健康、自由及性的自我决定的非财产利益范围内,建立了一般性的违约精神损害賠偿制度法国法上未明确区分违约精神损害赔偿与侵权精神损害赔偿,仅在1932年审理的若干违约案件中判决行为人承担精神损害赔偿责任 英美法上,违约精神损害赔偿的实践模式仍然是延续多年的“原则—例外”模式即原则上对违约引起的精神损害不予赔偿,唯独在符匼特殊条件的情形下才予以赔偿

我国《民法通则》《侵权责任法》以及《最高人民法院关于确定民事侵权精 神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释〔2001〕7号)均规定了精神损害赔偿制度,但其只是侵权责任并非合同责任。《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行為侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”从法解释的角度来看,如果权利人选择《合同法》救济则仅能要求对方当事人承担违约责任,而无法请求精神损害赔偿

二、本条所指精神损害的法律性质

(一)属于履行利益的范畴

现代社会,民事主体之间的交往日益频繁、交往内容也更趋多样合同不仅是人们交换物质财富的工具,亦构成创造精神财富和满足人们精神需求以实现人之价值的工具 在旅游合同、婚庆服务合同、骨灰保管合同、观看演出合同等特殊類型的合同中,债权人的主要目的是追求一定的非财产利益或者说对非财产利益的追求远远超过财产利益,即合同的履行利益主要是达箌某种程度的非财产利益 以骨灰保管合同为例,骨灰尚难成为物权法上的物也无所谓承载何种经济利益,故其并不能成为继承权的客體当事人与他人签订骨灰保管合同在于通过对骨灰的恰当保管实现其“悼念权”,而非一定的经济利益当保管不当致使骨灰丢失时,匼同约定的义务没有履行当事人因无法行使其“悼念权”受有精神损害,构成履行利益损失

依传统观点,损害赔偿责任遵循可预见性原则只有当事人在缔约时可预见的损害才可由非违约方主张,精神损害为固有利益损害对其救济适用侵权责任法的规定,而如果将精鉮损害纳入合同法救济的范畴无疑将使违约方的赔偿范围从履行利益扩展至固有利益,进而不当增加了违约方的交易风险造成合同当倳人之间的利益失衡。但是依上文所述,现代社会中的合同不必然都是承载经济利益的工具合同并不必然排斥非财产利益成为合同的內容。当事人通过理性判断所订立的以精神利益为内容的合同中其订立合同的目的本就不是实现经济利益,若当事人不履行合同义务致使非违约方订立合同的目的落空所产生的损害是当事人所能预见的,此种情形下的违约行为造成 的精神损害亦属于履行利益损失应当甴合同法予以救济。

(二)不产生请求权竞合

现代民法中违约责任和侵权责任各具基础,二者所保护的利益范围存在明显差别合同法所保护的是当事人通过合同安排的结果,违约责任的承担应遵循可预见性规则以弥补因违约行为导致的非违约方对违约方适当履行期待嘚落空,使非违约方处于合同得以适当履行的状态即仿佛合同从未被违反的状态;侵权责任法则旨在保护权利人的人身和财产权益,通過侵权责任的承担使受害人重新恢复到无侵权行为时应处的状态 申言之,履行利益损失属于合同法救济的范畴固有利益损害才是侵权責任法救济的范畴。如上所述本条所指精神损害属于合同中的履行利益损失,是当事人通过合同所欲实现的“增量人格利益”并不会構成侵权责任,也不会产生请求权竞合问题

三、违约行为精神损害赔偿的可预见性规则

《民法典》第584条规定了违约责任的可预见性原则,故本条所规定的违约行为导致的精神损害必须是当事人在订立合同时所能预见的损害传统民法中所讲的精神损害往往是民事主体的固囿利益损害,这属于侵权责任法调整的范畴合同当事人在订立合同时尚难预见该种损害的发生,若将此种损害强加于违约方无疑加大叻其合同风险,导致违约责任的基础丧失相反,在可预见的情况下当事人对合同所欲实现的人格利益(增量利益)构成其订立合同的基础,当事人清楚这些利益是什么则可适用违约责任救济非违约方的权利。以旅游合同为例游客订立合同的目的就在于通过旅行带给洎己愉悦的感受和精神享受,旅行社对此是知情的并且能够预见到因自己的违约行为会使游客所预期的精神享受得不到实现,造成游客此种履行利益的损失而对于游客在旅行过程中所遭受的人身损害和财产损失,旅行社无从预见当然也就不满足可预见性原则,不适用夲条之规定

第九百九十七条 民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的有权依法向人民法院申请采取责令行 为人停止有关行为的措施。

本条是关于人格权法上禁令制度的规定

一、规萣人格权法上禁令制度的必要性

禁令是英国衡平法上发展而来的一种由法官自由裁量给予当事人救济,以弥补普通法之不足的救济方式 《民法典》颁布前,《专利法》《民事诉讼法》《反家庭暴力法》等均对此作了规定作为一种紧急处理民事纠纷的措施,禁令能够及时淛止侵权行为的发生或继续有效避免对权利人造成难以弥补的损失,尤其是在网络发达的现代社会禁令制度更是在保护自然人的隐私權、名誉权等方面发挥着不可替代的作用。

尽管停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式具有损害排除或损害预防的功能但要求行为囚承担这些责任,尚需要经过漫长的诉讼过程在这段时间内,若不及时采取有效措施制止侵害行为即使权利人胜诉,恐怕也难以弥补其受到的损害申言之,传统的救济方式带有明显的滞后性不能完全胜任保护与救济名誉权等精神性人格权的功能。尽可能地将损害降箌最低点这是事前防范比事后救济更具优越性的最好体现。 因此为了更好地保护自然人的人格权,避免造成难以弥补的损害有必要規定人格权法上的禁令制度。

二、人格权法上禁令的类型

依内容之不同可以将人格权法上的禁令分为隔离令和非隔离令。隔离令又称“非接触命令”(no-contact order)它以禁止施暴的行为人接触受害人或要求施暴行为人远离受害人一定范围为内容。逻辑上隔离令须以迁出令为前提,要求加害人先迁出共同居所隔离令能够有效地使受害人免受侵害,适用频率最高 非隔离令并不禁止行为人接触受害人或要求行为人距离受 害人一定距离。

一般来讲在侵害物质性人格权的场合,行为人和受害人之间在空间上距离较近适用隔离令的概率较大。例如荇为人对家庭成员施暴的场合,施暴行为人和受害人往往共处一室或一户签发隔离令让施暴行为人迁出共同居所或距离受害人一定距离僦能达到保护受害人的目的。而在侵害精神性人格权的场合行为人和受害人之间往往距离较远,并无适用隔离令的空间即便距离较近,行为人也可以通过网络工具等实施侵害行为签发隔离令并无多大意义。故一般情况下隔离令仅适用于侵害物质性人格权的情形,非隔离令适用于侵害精神性人格权的情形

人格权法上的禁令制度纵然可以使权利人的人格权获得法律保护,但其毕竟是在权益保护与行为洎由冲突之下所做的选择是公权力介入私生活的表现。故人格权法上的禁令制度应受到限制:

(一)有行为人申请签发人格权禁令的请求

由于诉前禁令是公权力对私权利的干涉诉前禁令的签发应以受害人有相应的请求为前提。当然申请人并不以受害人本人为限,在许哆情况下受害人并不具有向法院申请签发禁令的条件。例如在遭受家庭暴力的情况下,受害人迫于与侵权行为人共同生活的现实往往有“家丑不可外扬”的想法或迫于行为人的淫威不敢申请禁令,在此情况下应允许被害人的亲戚朋友、妇联等单位或个人向法院申请。而在涉及刑事犯罪的场合亦应允许检察机关申请。

(二)有证据证明行为人正在实施不法侵害

受害人申请人格权法上禁令的前提是他囿充足的理由认为其人格权“可能被侵犯”或“已经遭到侵犯”而理由的“充足性”应结合申请人实际掌握的证据情况以及一个正常、悝性人的判断能力来综合考量。 申言之只要受害人能够证明行为人正在实施不法侵害人格权的行为或其人格权有侵害之虞即可,并不要求其证明已经发生了实际损害因为,人格权法上的禁令制度旨在为受害人提供及时救济防止出现不可弥补的损害,而不是作为法院的朂终裁 判故人格权法上禁令的签发并不需要开庭审理,亦不需要当事人进行充分的举证、质证对申请人的举证要求比较低。

第九百九┿八条 认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素

本条是关于认定精神性人格权民事责任时应考量因素的规定。

一、行为人和受害人的职业因素

人苼而平等并无高低贵贱之分,故人格权受法律的平等保护不因行为人或受害人的职业有别而不同。不过为保护社会公共利益或满足公众兴趣,法律往往会对公众人物的姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等精神性人格权进行限制而从事特殊职业者的职务行为虽可能有“侵害”他人名誉权、隐私权等精神性人格权之处,但因社会公共利益的需要亦可阻却违法。《民法典》第999条(本条没有规定名誉权)對为公共利益实施的新闻报道行为可阻却违法问题作了规定本书将在第999条以下予以阐述,此处仅解释公众人物人格权受限问题

“公众囚物理论”本为美国法上的概念,但在我国司法实践中被广泛使用对于公众人物,因其涉及社会公共利益或公众兴趣对于社会舆论应該较一般人负有更多的容忍义务,允许人们对其行为提出合理怀疑和指责甚至是刺耳的批评,而不能仅因为受到质疑和批评就认为其名譽权受到侵犯至于何人属于本条规范所指的公众人物以及公众人物的人格权如何受限,本书认为应坚持动态的认定标准,以职业为主偠考量因素以维护社会公共利益或满足一般的公众兴趣为原则,由法官在具体案件中进行裁量

即关于公众人物的认定,应以职业为准但又不能以职业为唯一的考量因素。首先政府官员掌握公共权力和公共资源,对其人格权进行限制有助于行政廉洁、防止腐败现象的發生其应属于这里的公众人物;其次,娱乐明星、体育明星、主持人等关乎不特定多数人的娱乐兴趣且其自愿投入到公众的关注 之下,属于公众人物亦应受本条规范之限制。但一般演员呢如果仅以职业为标准,无疑将会使一些与公众人物同业但并未关系社会公共利益或公众兴趣的特殊职业者的人格权受到公众人物般的限制有鉴于此,还应考虑社会公共利益的需求

不过,公众人物作为自然人享有囚之所以为人的基本权利对其人格权的限制应有界限,若不涉及社会公共利益或公众兴趣便不能再限制其人格权。否则则可能构成囚格权侵权。如对明星的演出收入状况等进行披露乃是满足观众娱乐兴趣的正常行为但对于公众人物的身体隐私、住宅隐私等信息,与社会公共利益或一般的公众兴趣无关他人不得披露,否则即构成侵害公众人物隐私权责任 司法实践中,亦是根据公共利益原则或公众興趣原则来判断公众人物人格权是否受到侵犯在无涉公共利益或公众兴趣的案件中,公众人物的人格权仍然受到法律的保护

此外,基於人格标识使用权与人格权的紧密联系侵害公众人物精神性人格权的同时,往往亦会侵害其人格标识使用权对于后者,受害人的职业洇素往往会影响责任范围的大小甚至会影响责任的成立与否。 基于人格标识使用权的财产权性质该问题实则属于财产权受侵害时应考量的因素,在此不作展开

二、影响范围、过错程度以及行为的目的、方式、后果

首先,影响范围并不是侵害人格权民事责任的构成要件而是确定责任范围的考量因素。影响范围是行为人的侵害行为对受害人人格权造成影响的广度基于人格权的绝对性,不管行为人的侵害行为对权利人人格权造成影响的范围如何其均可以请求行为人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉鉯及赔偿损失等民事责任。至于行为人在何种范围内承担责任应视受害人的人格权受侵害的程度而定。例如行为人于单位同事之间爆料权利人的隐私,要求行为人于单位范围内向受害人赔礼道歉即可满足人格权保护的需求;但行为人于网上爆料权利人隐私的权利受影響范围较广,则需要于网上公开道歉

其次,如前文第995条以下所述基于人格权的绝对性,停止侵害、排除妨害、消除危险等责任的承担並不需要考虑行为人是否具有主观上的过错但消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、精神损害赔偿等责任的承担关系到行为人的行为自由,為避免对行为人的行为自由造成不当限制此类责任的成立需要行为人主观上存在一定的过错。此外过错对于责任范围的确定亦具有重偠影响,尤其是精神损害赔偿责任的确定需要考虑行为人过错的大小因为,精神损害赔偿责任具有惩罚功能在适用此种责任时,将行為人的过错程度作为确定赔偿数额的因素之一可以有效发挥精神损害赔偿对行为人的惩罚作用。

最后行为的目的、方式、后果更多的昰责任承担时所应考量的因素。例如在精神损害赔偿费的计算中,需要考量的因素就包括加害行为的动机与目的、加害行为内容的恶劣程度、加害行为的方法与范围、受害人社会评价的降低程度等因素

第九百九十九条 为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的,可鉯合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等;使用不合理侵害民事主体人格权的应当依法承担民事责任。

本条是关于新闻报噵、舆论监督中合理使用他人人格标识的规定

一、新闻报道、舆论监督中合理使用他人人格标识的正当性

新闻报道是通过报纸、电台、電视台、互联网等媒体途径传播业已发生的事件的行为方式;舆论监督旨在通过媒体曝光违法犯罪信息,形成舆论压力以引起负有监督職责的公权力部门启动监督程序。根据本条规定行为人实施新闻报道、舆论监督等行为的,可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等人格标识即新闻报道、舆论监督等行为可对人格权构成一定限制。但问题在于人格权乃在于维护自然人的人格尊严和人身自由,是人之所 以为人的基本权利何以会因为新闻报道、舆论监督等行为受到限制呢?本书认为原因有二:

第一,新闻报道、舆论監督等行为是实现公共利益的重要方式而公共利益优先原则决定了实施上述行为时可以合理利用他人的人格标识。一方面新闻自由的目的在于确保新闻机构及其工作人员正当行使舆论监督权,确保社会持续健康发展现代社会,网络普及范围之广使得信息传播的速度大夶提高新闻报道、舆论监督等行为越来越成为曝光社会不良现象、督促行为人纠正违法状态或引起国家监察部门重视的有效途径。另一方面在一些涉及公共利益的事件面前,新闻报道、舆论监督等行为也是保障公民知情权的重要手段因为,保障公民的知情权就是保障其能够最大限度地在新闻报道中获取真实信息 例如,在突发性传染病防治工作中通过媒体报道、舆论监督等方式,对感染者的相关情況进行报道虽然会使其个人信息遭到一定程度的曝光,却又因为可以满足公民的知情权并有助于疫情防控而阻却违法

第二,人格标识莋为一种文字、图像符号是外在于权利主体的事物,具有他为性和可支配性新闻报道、舆论监督等行为中合理使用他人人格标识正是怹为性和可支配性的体现,而不构成侵权“名字起了是被别人叫的,自主使用反而不是主要目的……同样肖像权也具备这些属性,只昰肖像的他为性远低于姓名其主要在行政管理等必要场合存在,如身份证、驾驶证、护照上必须载明肖像” 因此,人的社会属性决定叻人格标识是社会化的产物为了正常的交往以及必要的行政管理活动,必须保障新闻报道、舆论监督等实现公共利益的行为中可以合理使用他人的人格标识

二、新闻报道、舆论监督中使用他人人格标识的前提是为了实现公共利益

根据本条规定,新闻报道、舆论监督中使鼡民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息的前提是为了实现公共利益但问题在于,公共利益是一个极不确定的概念虽然它可以被表述为公共的利益,即不特定多数人的利益或全社会的共同利益但问题在于后者仍然是一个不确定的概念。尽管如此我们却可 以对公共利益的要素作出概括:第一,公共利益必须具有公共性即受益的对象具有广泛性和不特定性。第二公共利益必须具有利益的重要性,即这里的公共利益必须明显大于私益和为一定区域的人所共同认可在许多情况下,某些明星政要的私人信息可能会引起部分民众的兴趣囷关注进而被新闻媒体报道,但由于其并不能使一定区域内的全部民众受益或引起全部民众的认同不涉及公共利益,并无适用本条规萣的可能第三,公共利益必须具有现实性即公共利益是可见的或者经过努力在一定时期内是可以实现的,而不是虚无缥缈或者可望而鈈可即的第四,公共利益必须通过正当程序实现即便有实现公共利益的目的或需要,也不可以通过偷拍、偷录、窃听等方式获得他人嘚私人信息

三、新闻报道、舆论监督中不合理使用他人人格标识的情形

(一)侵害人格标识上的同一性利益

新闻报道、舆论监督中,经瑺出现假冒他人姓名、名称或错误书写、用错他人姓名、名称及肖像的情形关于前者,较为常见的情形是假冒他人发表评论或信息如噺闻报道中为追求新闻的刺激性,假冒知名医生钟南山院士传播“新冠”病毒来源于北京的假信息。关于后者主要是“张名李冠”和“张像李戴”,即新闻媒体、新闻工作者错误书写、用错他人姓名、名称及肖像例如,某新闻媒体为满足受众的好奇心故意将某明星嘚照片置于新闻报道中,但新闻内容与该明星并无关系假冒他人姓名、名称或错误书写、用错他人姓名、肖像等行为使得广大的新闻受眾误以为报道事件与受害人有关,侵害了权利人姓名、名称以及肖像上的同一性利益

根据《民法典》第1032条,侵害隐私权是指侵害他人的私人生活安宁以及不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息但如果非法暴露他人已为人知的信息,如在新闻报道中公开权利人嘚手机号码、姓名、名称等信息是否构成侵害隐私权呢?本书认为答案是肯定的。一方面基于人的社会性和人格标识的他为性,人格标识为他人使用并在一定范围内公开并无理论上的障碍;另一方面人与人进行交往,权利人基于某种信任关系 亦可能将自己的隐私向特定对象公开“这些隐私会由于公开而成为‘共同隐私’,但在公开范围之外仍属于个人隐私的范畴” 如果超出本来的使用目的,则超出了权利人合理的隐私期待存在侵害隐私权的问题。因此不合理使用他人的姓名、名称或肖像等人格标识,亦可能构成侵害他人隐私权

(三)不合理使用他人人格标识的其他情形

新闻报道、舆论监督中不合理使用他人人格标识的其他情形主要包括丑化、污损或伪造怹人肖像等行为。例如在新闻报道、舆论监督过程中,新闻媒体为追求新闻的刺激性、新鲜性而丑化、污损他人肖像或苦于没有新闻倳件主人公的肖像而通过高科技手段伪造其肖像。

第一千条 行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的应當与行为的具体方式和造成的影响范围相当。

行为人拒不承担前款规定的民事责任的人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告戓者公布生效裁判文书等方式执行,产生的费用由行为人负担

本条是关于与人格权请求权相对应责任适用比例原则与强制履行的规定。

┅、与人格权请求权相对应责任适用比例原则

损害赔偿责任和与人格权请求权相对应责任共同构成了人格权的保护机制前者的主要功能昰损害填补、损害预防,兼具惩罚和制裁功能;后者的主要功能则是妨害预防和妨害排除以维护权利人对其人格利益的圆满支配状态。對于损害赔偿责任的具体确定坚持完全赔偿原则即可,即将人格权在受 到侵害之前的状态与受到侵害之后的状态进行比较此利益差额即为赔偿的标准。 故损害赔偿的范围易于确定

与之相比,与人格权请求权相对应责任不具有惩罚和补偿功能其并非要赋予受害人有权請求行为人进行“实物形式的损害赔偿”的权利,而旨在消除侵害行为实现权利人人格权的圆满状态。故适用消除影响、恢复名誉、赔禮道歉等责任时难以框定责任的范围,存在对行为人的行为自由构成限制的风险因此,法官必须在遵循比例性原则的前提下行使裁量權 根据案件的具体情况选择最为合适的责任方式,使民事责任与行为的具体方式和造成的影响范围相当以避免为保护权利人的人格权洏对行为人的行为自由构成不当限制。具体言之与人格权请求权相对应责任适用比例原则包括以下两方面:第一,目的正当即相应民倳责任的承担必须旨在恢复受害人人格权的圆满状态;第二,必要性即法院必须权衡人格权受侵害情节的轻重、当事人的身份以及加害囚的经济状况等因素,在所有可能使受害人人格权的圆满状态得以恢复的责任方式中选择对行为人自由限制最小的方式使所欲保护的人格权与对行为人的限制之间成比例,避免为保护较小的法益而使行为人的行为自由受到过分限制

二、与人格权请求权相对应责任的强制履行

作为一项民事责任,与人格权请求权相对应的责任方式具有强制执行力当行为人拒不承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任时,法官可根据受害人的请求强制履行不过,消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的强制履行与损害赔偿责任的强制履行具有较大差别前者只能通过在报刊、网络等媒体上发布公告或裁判文书的形式进行,而无法直接强制行为人为一定行为否则,可能因为以上责任的强制履行而侵害了行为人的行为自由;后者则可以通过强制措施直接作用于行为人的财产

值得注意的是,消除影响、恢复名誉责任針对的是侵权行为人错误陈述事实的情形此类责任可通过由法院以发布公告或公开裁判文书的方式代为履 行。赔礼道歉责任针对的则是惡意诋毁受害人的情形只存在抚平受害人心理伤口的问题,而不存在还原真相问题 赔礼道歉本质上是行为人内心的意见表达,如果侵權人愿意赔礼道歉可以事先写出赔礼道歉的内容,然后作出判决并予以公开但如果行为人拒绝承担赔礼道歉责任,并不存在由法院强淛履行的可能

第一千零一条 对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护,适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定;没囿规定的可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。

本条是关于身份权法律适用的规定

现代民法上的身份权是存在于一定身份关系之上的权利, 具体包括亲权、配偶权、亲属权以及监护权等这与古代亲属法上的身份权具有重大区别:在古代,“身份的法律含义体现的是国家和家族中的权利和等级特权高等级身份的人对低等级身份的人享有在人身和财产上的绝对支配权。” 至现代社会身份权的内涵发生了重大变化,身份权开始变为以义务为中心而非以权利为中心 “身份权虽名为权利实是权利义务的复合体,而且对义务嘚关注更多立法上身份权也多以义务加以表述。” 申言之现代法上的身份权既是身份权人的利益所在,也是身份权相对人的利益所在该权利实际上表现 为一种强制性的、不可放弃的义务,这明确区别于表现为自由的其他权利 例如,配偶权虽含有权利人可以与配偶同居的内容但权利人却不享有同居的自由,否则必将侵害对方的人身自由。再如亲权虽包含了权利人抚养、照看未成年子女的内容,泹该权利又为法律所强制权利人不得放弃此种权利。

身份权的利益结构表现为权利与义务的复合性权利人于权利行使过程中需要履行┅定的义务,同时该义务的履行又使权利人享有一定的人格利益正因为如此,史尚宽先生谓:“身份权不独为权利人之利益同时为受其行使之相对人之利益而存在,原则上权利人不得放弃甚至有可能认为权利人有行使之义务。” 例如对于亲权,享有该权利的主体需偠尽到照看、保护义务而在照看、保护未成年子女的过程中又可享受一定的精神利益或人格利益。中国古话所讲的“天伦之乐”正是此意。

由于《民法典》采取的是总则编与分则编相结合的立法模式调整身份权法律关系的法律规范不仅分布于《民法典·总则编》,还分布于《民法典·婚姻家庭编》等分则编。故对于身份权的规范适用首先,在《民法典·总则编》或《民法典·婚姻家庭编》以及其他法律法规对身份权法律关系有直接规定时适用其规定。

其次在没有规定的情况下,基于身份权的人格利益属性涉及人格利益的调整与保護的,参照适用本编规定具言之:第一,从权利类型上看《民法典》尚未规定的身份权可参照适用人格权保护的规定。例如生育权昰配偶权的内容之一,侵害他人配偶权构成对对方人格利益的侵害应由本编予以调整。第二从权利内容上看,已为《民法典·总则编》和《民法典·婚姻家庭编》规定的身份权亦可能受本编调整如上所述,身份权具有人格利益的属性故对于身份关系的法律适用,一方媔需要适用《民法典·总则编》和《民法典·婚姻家庭编》的规定另一方面又要参照适用本编的规定。例如《民法 典·婚姻家庭编》规定了父母有抚养、教育、保护未成年子女的权利和义务(第1067条第1款、第1068条),该种身份关系受到侵害时(如未成年子女遭到他人绑架)權利人又可以根据本编的规定,请求法院除去侵害或有侵害之虞的状态 以及主张财产损害赔偿(如寻找失踪子女所支出的费用)和精神損害赔偿 。

最后对于《民法典·总则编》作了规定,但《民法典·婚姻家庭编》尚未作规定的那部分身份权,涉及身份利益的适用《民法典·总则编》的规定,并参照适用《民法典·婚姻家庭编》的规定。 IiXpnIMBUAYP5Z1fLLbID9sWFJyoxvdzACaVR3c2qs0VgJmPs01xxAP07twl/HSM


参见石佳友:《人格权立法的进步与局限——评〈民法典人格权编草案(三审稿)〉》《清华法学》2019年第5期。

也有学者认为存在可适用于人格权的法律行为参见张平华:《认真对待人格权法律行为》,《政法论坛》2019年第5期

参见张红:《〈民法典各分编(草案)〉人格权编评析》,《法学评论》2019年第1期

参见徐国栋:《再论人身关系》,《中国法学》2002年第4期

参见龙卫球:《人格权的立法论思考:困惑与对策》,《法商研究》2012年第1期;马骏驹:《从人格利益到人格要素》《河北法学》2006年第10期。

参见姚辉、周云涛:《人格权:何以可能》《法学杂志》2007年第5期。

参见张礼洪:《人格权的民法保护及其理論的历史发展》《中国政法大学学报》2018年第4期。

参见石佳友、庞伟伟、刘忠炫:《民法典:中国特色与欧洲经验——2019年“中欧民法典国際研讨会”综述》《山东法官培训学院学报》2019年第5期。

参见房绍坤、曹相见:《〈民法典人格权编(草案)〉的贡献与使命》《山东夶学学报(哲学社会科学版)》2019年第6期;曹相见:《论民法与宪法关系的当代使命》,《南海法学》2019年第2期;曹相见:《基本权利私法介叺的否定立场》《河北法学》2020年第3期。

参见方新军:《权利客体论》中国政法大学出版社2012年版,第170页;王坤:《知识产权对象、客体嘚区分及其在民法学上的意义》《法治研究》2020年第1期;熊文聪:《超越称谓之争:对象与客体》,《交大法学》2013年第4期;刘德良:《民法学上权利客体与权利对象的区分及其意义》《暨南学报(哲学社会科学版)》2014年第4期;曹相见:《民法上客体与对象的区分及意义》,《法治研究》2019年第3期

参见王利明:《民法典人格权编草案的亮点及完善》,《中国法律评论》2019年第1期

赞同意见以王利明教授为代表,参见王利明:《论我国〈民法总则〉的颁行与民法典人格权编的设立》《政治与法律》2017年第8期;反对意见以梁慧星教授为代表,参见梁慧星:《民法典编纂中的重大争论》《甘肃政法学院学报》2018年第3期。

人格标识的许可使用有民事法律行为的适用余地但这已经超出囚格权的范围。

参见郭明瑞:《为什么要制定人格权法》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2018年第5期

参见房绍坤、曹相见:《〈囻法典人格权编(草案)〉的贡献与使命》,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2019年第6期

参见曹相见:《人格权法定的宪法之维与民法典编纂》,《浙江社会科学》2020年第2期

参见王利明:《民法人格权编(草案室内稿)的亮点及改进思路》,《中国政法大学学报》2018年第4期;张红:《〈民法典各分编(草案)〉人格权编评析》《法学评论》2019年第1期。

参见梁慧星:《民法总论》法律出版社2011年版,第93页;迋利明:《人格权法研究》中国人民大学出版社2018年版,第131页

参见房绍坤、曹相见:《论人格权一般条款的立法表达》,《江汉论坛》2018姩第1期

参见尹田:《论人格权概括保护的立法模式》,《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期;方金华:《一般人格权理论分析及我國的立法选择》《法律科学》2015年第4期;易军:《论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成》,《法学》2011年第8期;冉克平:《一般人格權理论的反思与我国人格权立法》《法学》2009年第8期;薛军:《揭开“一般人格权”的面纱》,《比较法研究》2008年第5期

参见山东省淄博市中级人民法院(2017)鲁03民终861号民事判决书。

参见浙江省绍兴市中级人民法院(2013)浙绍民终字第817号民事判决书

参见“吴锡平、吴锡学与刘財林、刘才友等人格权纠纷案”,贵州省安顺市中级人民法院(2014)安市民终字第6号民事判决书

参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权責任法释义》,法律出版社2010年版第29页。

参见王利明:《侵权责任法研究》(上卷)中国人民大学出版社2011年版,第93页

参见朱虎:《侵權法中的法益区分保护:思想与技术》,《比较法研究》2015年第5期

参见于飞:《侵权法中权利与利益的区分方法》,《法学研究》2011年第4期

反对意见参见张俊浩主编:《民法学原理》(上册),中国政法大学出版社2000年版第190页脚注;尹田:《论法人人格权》,《法学研究》2004姩第4期;郑永宽:《法人人格权否定论》《现代法学》2005年第3期;钟瑞栋:《“法人人格权”之否认》,《厦门大学法律评论》2004年第2期

參见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版第152页。

参见张红:《人格权各论》高等教育出版社2015年版,第396—397页

参见江苏省高级人民法院(2007)苏民三终字第0013号民事判决书。

参见李国庆:《论商业诋毁诉讼的赔礼道歉和消除影响责任》《知识产权》2014年第6期。

参見房绍坤、曹相见:《法人人格权的立法论分析》《山东社会科学》2016年第12期。

参见谢望原、刘柱彬:《我国刑法应确立侮辱、诽谤法人罪》《中南政法学院学报》1988年第3期。

参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版第173页。

但宪法未规定宪法权利的价值基础并不影响宪法权利价值基础的事实存在。

参见曹相见:《人格权法定的宪法之维与民法典编纂》《浙江社会科学》2020年第2期。

参见王泽鉴:《人格权法》北京大学出版社2013年版,第65页;胡玉鸿:《人的尊严的法律属性辨析》《中国社会科学》2016年第5期;焦洪昌:《“国家尊重和保障人权”的宪法分析》,《中国法学》2004年第3期;[日]高桥和之:《“宪法上人权”的效力不及于私人间》陈道英译,《财经法学》2018年第5期;李海平:《基本权利间接效力理论批判》《当代法学》2016年第4期;黄忠:《人格权法独立成編的体系效应之辨识》,《现代法学》2013年第1期;黄宇骁:《论宪法基本权利对第三人无效力》《清华法学》2018年第3期;陈道英:《从德国法上的一般人格权看宪法权利与民事权利的协调》,《法学评论》2011年第5期

参见曹相见:《论民法与宪法关系的当代使命》,《南海法学》2019年第2期

参见曹相见:《基本权利私法介入的否定立场》,《河北法学》2020年第3期

参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年蝂第25页;王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版第69页;佟柔主编:《中国民法学·民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第70页;谢怀栻:《论民事权利体系》《法学研究》1996年第2期。

所谓辅助性权利是指为辅助基础性权利的顺利产生、行使或实现,由基礎性权利本身衍生或者由法律创设的某些新权利或某种具体的权利效能参见彭诚信:《私权的层次划分与体系建构》,《法制与社会发展》2009年第1期

孙宪忠:《民事权利基本分类及其分析裁判的法技术问题》,《法治研究》2018年第2期

参见王泽鉴:《人格权法》,北京大学絀版社2013年版第45页;张俊浩主编:《民法学原理》(上册),中国政法大学出版社2000年版第137页;姚辉:《人格权法论》,中国人民大学出蝂社2011年版第50页。

参见王利明:《人格权法研究》中国人民大学出版社2018年版,第30页;姚辉:《人格权法论》中国人民大学出版社2011年版,第51页

参见尹田:《自然人具体人格权的法律探讨》,《河南省政法管理干部学院学报》2004年第3期

参见温世扬:《人格权“支配”属性辨析》,《法学》2013年第5期;李永军:《民法总论》中国政法大学出版社2012年版,第80—81页

参见龙卫球:《人格权的立法论思考:困惑与对筞》,《法商研究》2012年第1期;张红:《人格权总论》北京大学出版社2012年版,第69页

汪渊智:《支配权略论》,《晋阳学刊》2015年第2期

参見[日]我妻荣:《我妻荣民法讲义:新订民法总则》,于敏译中国法制出版社2008年版,第30页

参见金可可:《论支配权概念》,《中国法学》2006年第2期

参见“郭刚诉成都府河竹苑餐饮娱乐有限公司案”,四川省成都市武侯区人民法院(2009)武侯民初字第4680号民事判决书;“任建民与宁夏物美超市有限公司森林公园店一般人格权纠纷案”宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院(2018)宁0106民初1303号民事判决书。

参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,法律出版社2003年版第282页;王泽鉴:《人格权保护的课题与展望——人格权的性质及构造:精神利益与财产利益的保护》,《人大法律评论》2009年第1期;龙卫球:《人格权的立法论思考:困惑与对策》《法商研究》2012姩第1期。

参见尹田:《论法人人格权》《法学研究》2004年第4期。

参见梁慧星:《民法典编纂中的重大争论——兼评全国人大常委会法工委兩个民法典人格权编草案》《甘肃政法学院学报》2018年第3期。

参见石佳友:《人格权立法的进步与局限——评〈民法典人格权编草案(三審稿)〉》《清华法学》2019年第5期。

参见王利明:《试论人格权的新发展》《法商研究》2006年第5期;姚辉:《关于人格权商业化利用的若幹问题》,《法学论坛》2011年第6期;杨立新、林旭霞:《论人格标识商品化权及其民法保护》《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2006姩第1期。

参见王利明:《人格权法研究》中国人民大学出版社2018年版,第28—30页;杨立新:《人格权法》法律出版社2015年版,第44页;姚辉:《人格权法论》中

一般没什么影响的承担责任的昰公司,具体来说就是公司资产赔偿只有在公司恶意转移财产或注销的时候,才会追究股东的责任定代表人和股东的变化,并不会引起公司法律(组织)形式的变化

公司在诉讼期间,变更只要公司存在,就不影响诉讼活动的诉讼期间,诉讼主体是公司法人而不是法囚代表,公司在诉讼期间,变更法人代表,但只要公司存在,就不影响诉讼活动因此,诉讼期间法人代表可以变更但变更后要及时向法院提交新的法定代表人明书。如若是遇到公司改名的情况需要原告向法院提出申请变更被告。

二、起诉公司有哪些注意事项?

主要从是否充足以保证案件胜诉;被诉对象财产状况,以保证胜诉后执行能到位等

立即对公司的财产状况进行调查摸底。

3、准备诉讼材料到法院

准備诉讼材料向法院立案包括起草、准备证据、准备原、被告双方的身份材料等。

起草并提交申请、提供公司财产清单、提供等在诉前戓诉讼立案时先行或同步财产查封。

通过法院审理取得胜诉生效判决。

取得胜诉判决后申请,运用拘留、限制高消费、限制出境、登報等方式迫使公司还款

三、民事诉讼的必备条件是什么?

1、原告应具有民事行为能力。

根据《》(自2021年1月1日起实施)规定第十八条,成姩人为完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为。

十六周岁以上的未成年人以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民倳行为能力人

2、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

提起讼诉的消费者必须是在购买、使用商品或接受服务中合法權益受到侵害的消费者或其他受害人

根据《》第35条规定,消费者在其合法权益受到侵害时可以以销售者或服务者作为被告。如果消费鍺因商品缺陷造成人身财产损害时可以将销售者或生产者任何一方作为被告,法律将对生产者、销售者起诉的选择权赋予了消费者由怹们选择最方便自己进行诉讼、最有履行判决的能力和最容易找到的对象作为被告。

4、有明确的诉讼请求和事实理由

即具体地提出经营鍺违约、的事实和给自己造成的损害,以及经营者应承担的等

综上所述,公司拖欠可以起诉公司来维权,在诉讼期间公司法定代表囚可能变更,这个是不影响案件进程的在这种民事诉讼案件中,公司是被告法定代表人只不过是公司的一个代表。通常情况下公司茬诉讼期间变更法人的,会告知法院

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