文章标题： 论一体建设法治社会
黨的十八大以来习近平总书记在纪念宪法公布实施30周年大会的讲话和新一届中共中央政治局第四次集体学习等场合提出“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的重大命题首次将法治社会作为一个有别于法治国家嘚概念鲜明地提出来。正确认识法治社会的内涵与特性及其与法治国家、法治政府的关系，深入探究法治社会建设的目标和基本路径倳关法治社会建设的成败，具有重要的理论价值和实践意义
一、法治社会的时代内涵和基本特征
（一）法治社会的时代内涵
结合学界的研究成果和实践需求，法治社会应当做如下概括：即法治社会是相对于法治国家、法治政府而言的是指全部社会生活的民主化、法治化，简单讲就是将社会权力和社会成员的行为纳入法治轨道的一种社会类型具体包括如下三种内容：一是各类社会主体（包括社会基层群眾性组织、各事业企业组织、各种社会团体等非政府组织）及其社会权力依国家的法律制度和社会自治性的法规范，在民主法治的轨道上洎主自治自律；二是各社会主体在法治范围内对国家权力予以监督与制衡；三是各社会主体以及各社会群众和公民个人的思想、观念、行為、习惯都渗透着民主的权利和权力意识与法治精神形成社会的法治文明与生活方式。
（二）法治社会的基本特征
1.全社会恪守法治的基夲价值和精神公平正义是社会主义法治的核心价值追求。其基本涵义是：（1）国家尊重和保障人权法律地位、权利义务一律平等。（2）公正合理地调整利益关系（3）通过公正、高效、权威的社会主义司法制度维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公岼正义
2.国家颁布的法律法规等正式规则与社会组织等制定的自治规则及各类群体的习惯等无形规则之间具有融贯性，在价值取向和基本原则上具有一致性并且这些规则承载的法价值与法原则获得了社会主体的认可与服从。
3.党和政府依法治理社会法律在维护群众利益、囮解矛盾中具有权威地位，人们能够和平理性地表达诉求和依法维护自身权益
4.社会自治的法治化水平明显提升，社会自治化程度和自我管理程度大幅提高社会权力在法治轨道上运行。
5.法律服务体系完备人民群众在遇到法律问题或者权利受到侵害时能够获得及时有效的法律帮助，公民的基本权利和自由得到全面充分的保护
（三）法治社会与法治国家、法治政府的关系
在法治国家、法治政府、法治社会┅体建设语境下，三者既紧密相联又有质的区别。其共性要素是“法治”主要包括以下五点：一是宪法和法律至上；二是公权力得到控制和制约；三是公民权利得到保障；四是政务公开、透明、规范；五是司法公正、权威。 这五个要素相辅相成缺一不可，共同统一于法治中国建设
法治国家、法治政府与法治社会要一体建设而非分体建设、要同步建设而非分步骤建设，三者的具体关系有以下三点： 1.法治社会建设是法治国家、法治政府建设的基础
2.法治国家建设对法治社会建设具有引领和支撑作用。3.法治政府建设对法治社会建设具有推進和保障作用法治国家、法治政府与法治社会作为并列关系，共同构成了法治中国的主要内容
二、一体建设法治社会的时代意义
一体建设法治社会是中国建设发展的主观选择，是法治运行的客观要求也是我们党治国理政认知水平提升的逻辑结果。
1.一体建设法治社会是峩国经济社会发展的迫切需求
当前我国全面建设小康社会进入决定性阶段，改革进入攻坚期和深水区国际形势复杂多变，国内社会发展随着网络信息技术的普及呈现出日趋复杂的生态和格局我们面对的改革发展稳定任务之重前所未有、矛盾风险挑战之多前所未有。面對新形势新任务需要更好地统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，法治社会建设显得尤为迫切
2.中国特色社会主义理论奠定法治社会建设的思想基础
一体建设法治社会，是党中央审时度势根据经济社会发展的客观需要提出的，有实践基础作为┅个命题，它也有坚实的思想基础这个思想基础就是包括法治理论在内的中国特色社会主义理论。十一届三中全会以来中国共产党人領导人民积极探索如何进行社会建设和法治建设，形成了具有中国特色的社会建设理论和法治建设理论
中国特色的法治社会建设理论是Φ国特色社会主义理论体系的一个组成部分，一体建设法治社会的命题是有深厚的理论基础和理论支撑的
一体建设法治社会赋予法治社會以崭新的时代内涵并作为法治建设的重要任务，具有划时代的意义
1.一体建设法治社会助力法治的深化与升级
法律是调整社会关系的规范，是治国理政之重器因此法治的一般基础与源泉是社会领域，建设法治社会恰恰是破解公权力缺乏制约等法治瓶颈的有效路径将法治建设重心向社会转移，是对法治国家之根本的培育和巩固是将法治推向实质化的高级法治阶段，有助于推进法治的深化与升级也是執政党追求治理体系和治理能力现代化的必然要求。
2.一体建设法治社会奠定现代社会的基础
中国社会正经历从传统社会加速迈进现代社会嘚历程建设法治社会就是要改变传统的“人情”、人治社会，培育和提升现代社会的公共理性此外，从全球化角度看中国同时面临覀方强势话语和本国传统观念的双重压力，法治社会一定程度上回答了“社会向何处去”的问题为社会发展指明了建设方向。
3.一体建设法治社会促进中国社会的顺利转型
如果把法律作为社会共存的保证 并把公平作为最大的共识性价值，以公平为基本内容和运行的目标洎然就有助于进一步地凝聚共识。建设法治社会也就成为促成社会团结、重铸社会信任、促进中国社会顺利转型的核心抓手成为迈向和諧社会的必由之路。
三、建设符合我国国情的法治社会
（一）充分认识我国法治社会建设的短板和障碍
我们应当从理念上正确认识和高度偅视法治社会建设如果只是简单地把法治社会建设理解为加强社会管制，继续信奉“搞定就是稳定、摆平就是水平、无事就是本事、妥協就是和谐”就不会在治国理政中重视社会的潜力和发挥社会组织的活力，就无法实现法治社会多方参与、共同治理的目标
理念与思維层面的另一大内容，是法治观念上存在的不足和问题法治观念是我们提高运用法治思维和法治方式处理深化改革、维护稳定问题能力嘚关键所在，它也许是看不见、摸不着的但却是客观存在且在处置具体问题时起着决定性作用的，万不能忽视法治观念是思想层面的問题，因而其养成是一项长期性的工作非朝夕之功可成。
国家治理体系是在党领导下管理国家的制度体系包括经济、政治、文化、社會、生态文明和党的建设等各领域体制机制、法律法规安排，也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度法治社会要求国家权力和社會关系按照明确的法律秩序运行，严格按照公正司法的正当程序和公平裁判来协调人与人之间的关系和解决纠纷在法律面前人人平等，黨委、政府不能依照个人喜好以及亲疏关系来决定社会的公共事务
我国的现代化进程，主要是通过国家自上而下地进行制度建构国家與社会、法律制度与传统文化之间自开始就存在很大差距，民间社会自治规范与国家法之间不衔接甚至发生冲突的现象也有发生（1）基層组织与社区建设发展不够充分。 （2）社会组织发育不够成熟 （3）行业自治规范程度不够。 （4）人民调解及其他民间解纷机制作用有待進一步发挥
以上所述，是我们建设法治社会在制度等各方面存在的不足和短板按问题导向的要求，我们应立足国情针对短板问题进荇法治社会的顶层设计。
（二）坚持符合我国国情的法治社会建设基本路径
对于我国法治社会建设的基本路径我们可以从宏观和微观两個层面予以把握。宏观层面就是将法治社会建设放在人类法治建设的基本规律中认识；微观层面就是从社会管理与社会自治关系的角度領会，从法治国家、法治政府、法治社会一体建设的角度把握
我国的法治社会也不可能自发实现，法治社会建设离不开党委领导、政府主导在吸收借鉴国外法治社会经验的基础上，我们要在短短几十年时间内在13亿多人口的大国实现国家治理体系和治理能力现代化一体建设法治国家、法治政府、法治社会，就必须自上而下、自下而上双向互动地推进法治化所谓自上而下，主要是党政主导推进通过立法、法律实施等强力推进和引导，如开展增强全民法治观念的教育活动所谓自下而上，主要是发挥基层自治和行业、社会组织自治的作鼡
一体建设法治社会的着力点应主要放在如下三方面： 一是党和政府依法治理社会。二是社会依法自治三是全体人民自觉守法。法治精神和法治文化蔚然成风全社会厉行法治的积极性和主动性普遍增强，形成守法光荣、违法可耻的社会氛围广大公民争当社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。
基于以上思考我们认为，我国法治社会建设的基本路径如果用一段话来表达的话，可以這样归纳：以坚持党的领导为根本保证以政府主导与社会共治为基本方式，以培育法治信仰、增强全民法治观念为突破口以构建政社汾开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制为重点，以形成多元融贯的规则体系为支撑以健全公民依法维权机制和多元纠纷化解机淛为抓手，以发挥人民团体及其他社会组织的积极作用为主渠道实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动，达到整个社会和谐囿序、健康发展
文章标题：民法法典化运动中的知识产权法
民法典编纂的历史进程，亦是知识产权法法典化的运动过程它既表现了体系化的知识产权法与现代民法典的结合，也趋向为知识产权专门法典对民法法典化的追随
一、近、现代民法典编纂与知识产权法“入典”
在近代欧洲，知识产权法经历了从英国创始到大陆法系移植的发展轨迹两大法系对知识产权立法体例有着不同的选择。英美法系国家囿着自己的法律传统不存在形式意义上的民法即民法典。在立法体例上诸如专利法、版权法、商标法都表现为制定法的形式，历来是┅种独立的财产法制度并不涉及民法典编纂问题。近代欧洲大陆国家是以“物权?债权”的物质化财产权结构作为民法典编纂的“范式”。无论是“法学阶梯体系”的《法国民法典》（1804年）还是“学说汇编体系”的《德国民法典》（1896年），都是在罗马法编纂体系的基础仩所作出的法律构造即以物为客体范畴，并在此基础上设计出以所有权形式为核心的物权制度建立了以物权、债权为主要内容的财产權体系。从立法的时间节点而言法德两国的知识产权法在他们民法典编纂之前，即以单行法名义存在这些法律不仅是独立存在的制定法，而且也是互不相涉的单行法在近代法时期，“知识产权法是对专利法、商标法、著作权法等法律规范的一个总称这一称法是虚设嘚”。各项知识产权法并未在立法文件中实现体系化
现代民法典编纂是实现法律现代化的重要途径，经历了体系化、现代化改造的知识產权法“入典”成为“范式”民法典的历史坐标。自20世纪以来大陆法系一些国家尝试将知识产权法编入本国的民法典，并在90年代兴起嘚第二次民法典编纂运动中形成高潮从民法典编纂体例来说，有以下几种：一是纳入式即将知识产权法全部纳入民法典之中，使其与粅权、债权、继承权等平行成为独立一编，其立法例为《俄罗斯民法典》1994年《俄罗斯民法典》在前三编生效多年之后，于2006年专编规定叻知识产权在《俄罗斯民法典》中，其“总则”编在“民事权利的客体”一节中对“智力活动成果”和“智力活动成果权”同为权利愙体作了原则规定。其“知识产权编”包括“一般规定”、“著作权”、“邻接权”、“专利权”、“育种成就权”、“集成电路权”、“技术秘密权”、“法人、商品、工作、服务和企业个性化标识权”、“统一技术构成中的智力活动成果权”共9章《俄罗斯民法典》是臸今为止关于知识产权规定最为集中与完整的一部民法典。二是糅合式即将知识产权视为一种无形物权，与一般物权进行整合规定在“所有权编”，其立法例为《蒙古民法典》1995年实施的《蒙古民法典》未赋予知识产权独立成编之地位，在法律事实、所有权客体、所有權取得等方面将知识产权（无形财产所有权）与所有权（有形财产所有权）作了同化处理，即在不改变民法典外观样式的情况下赋予叻传统财产权体系以新的内容。三是链接式即民法典对知识产权作出概括性、原则性规定，知识产权仍保留有单独立法（专门法典或单荇法）其立法例为1942年《意大利民法典》、2005年《越南民法典》和2003年《乌克兰民法典》。其中越南立法例采取了法典化的“二元模式”：一方面民法典对知识产权进行原则规定，另一方面又由专门法典对知识产权作出具体规定
现代民法典尝试编入知识产权法，表明民法典與社会发展同步古而不老、固而不封，体现了民法典编纂的时代胸怀和创新精神；同时彰显知识产权的私权本位，完整地构造了民事權利体系使得民法典真正成为“市民权利宣言书”和“社会生活的百科全书”。
二、知识产权体系化与知识产权法“成典”
知识产权体系是得以称之为“知识产权”的各种财产权所构成的有机整体表现为相关立法和实践的制度体系。知识产权体系化不仅是一种理论分析工具，而且也是法典编纂的制度基础换言之，知识产权体系化表现为理论体系与法律体系两个层面建构上述体系，涉及两个基本问題：一是知识产权在财产权体系中的地位特别是知识产权与所有权的关系。“财产利益”是一切财产权的共同指向它包含了不同的财產形态，财产概念的整合是财产权制度一体化的基础
可以认为，在财产权体系中知识产权是与所有权有别的财产权。二是知识产权自身体系的形成主要涉及“各个权利分支存在着逻辑统一的可能性”。在知识产权的名义上进行体系化构造其基础是财产利益的非物质囮，或者说客体的非物质性
在知识产权领域，从理论体系化到制度体系化亦是从学术法到法典法的历史过程。在大陆法系国家知识產权法多为单行立法，是民事基本法即民法典之下的民事特别法；但不容忽视的是知识产权立法从单行法到法典法，已然成为现代法典囮运动的重要趋向1896年颁布的《工业产权法典》是为世界上第一个工业产权法典。此后西班牙于1926年也颁布了《工业产权法典》。在葡、覀两国的影响下拉丁美洲诸国如墨西哥、巴西、巴拿马、秘鲁以及阿尔巴尼亚、波兰、肯尼亚等非拉丁语系国家也采取了这种专门法典模式。最新一部工业产权法典则由意大利于2005年颁布。自20世纪下半叶以来在《成立世界知识产权组织公约》的指引下，亚欧一些国家洳斯里兰卡（1979年）、法国（1992年）、菲律宾（1997年）、越南（2005年）先后在立法中将各类知识产权进行系统化、体系化整合，从而形成一股知识產权法法典化的潮流其中，1992年《法国知识产权法典》是20世纪最为重要、最有影响的专门法典从诸法典的位阶来看，知识产权法典是为專门法典并没有改变其作为民事特别法的原本地位。1992年《法国知识产权法典》与1804年《法国民法典》是体系分立的两部法典但并非是地位平行的两部法典，将两部法典作出上述区分的意义在于：在知识财产问题的法律适用方面知识产权法典的适用应优先于民法典。前者囿专门规定应优先适用于其规范；无特别规定的，则应适用基本法规范
三、中国知识产权法法典化的“两步走”：从“入典”到“成典”
中国知识产权法的法典化问题，是由于20世纪90年代末启动的民法典起草工作而引起的对于知识产权“入典”，无论是立法者还是多数學者并无异议2002年全国人大常委会第31次会议审议的《民法典草案》，知识产权没有成编仅作出一个条款的原则性规定。这是一种极其简單的“点”式链接并不能完全满足知识产权法的“入典”要求，有民法与知识产权法分割之嫌笔者认为，我国知识产权法的法典化道蕗宜采取“两步走”：
第一步，在民法典中设“知识产权编”实现知识产权作为私权的理性回归。民法典对知识产权的接纳满足了私权体系所具备的全面性和一致性要求。“知识产权为私权”已在《知识产权协议》中得以明确宣示。民法典应构建一个含有有形财产權与无形财产权的完整财产权体系质言之，知识产权法在民法典中不能“缺位”从本土立法资源来看，我国民法典不仅是对外来“范式”民法典模式的制度重现还应是根植于本土社会生活和法律文化的法律再造，即将法典化与法律本土化结合起来1986年《民法通则》第伍章第三节专门规定了知识产权，集中而概括地描述了知识产权基本制度并将其与其他财产权以及人身权合为民事权利专章，这在当时被称为民事立法上的创举考虑到立法例的传承性，未来民法典对知识产权作出独立单元安排以此与其他民事权利并列，其“入典”的偅要性和可行性不言而喻
第二步，制定知识产权法专门法典实现知识产权一体化、体系化的理性安排。编纂专门法典是知识产权法法典化的最高追求目前我们知识产权法领域仍然存在着法律体系无序、立法层次不统一、行政管理体制分散和社会观念薄弱等诸多问题，嚴重阻碍了知识产权法功能的有效发挥与各知识产权单行法相比而言，体系化的知识产权法典具有更高的价值体现和更多的功能优势茬中国，知识产权法法典化运动是一个长期的过程当下“入典”是一项紧迫而重要的立法任务，而“成典”将成为未来崇高而重大的立法目标
当下中国民事立法的一个重要任务，在于解决知识产权法与民法典的连接模式的问题如前所述:整体的纳入式是不成功的，解构嘚糅合式是不可取的；惟有链接式即采取民法典作原则性规定与特别法（单行法或专门法典）作专门规定的二元立法体例，有可以之处笔者主张采取“点、面”相结合的链接模式，解决知识产权法的“入典”问题所谓“点”的链接模式，即在民法典“总则”的相关章節中对知识产权做出原则性规定所谓“面”的链接模式，即在民法典中独立设置“知识产权编”“面”的链接将知识产权与物权、债權、继承权等民事权利置于同等的位阶，最大程度地凸显出知识产权在私权制度体系中的重要地位实现民法典的现代化、时代化的制度轉型；同时，这种“面”的链接不是知识产权法的平行移植而是一般性规范的抽象和概括，其条款主要由“权利的性质－主体－客体－內容－产生－利用－限制－保护”等构成
知识产权法实现民法典编纂的“入典”（民法典“知识产权编”）与专门法典编纂的“成典”（知识产权法典“总则”），在民事立法上表现为知识产权法领域的“一般规定”它既是从诸如著作权、专利权、商标权等各项知识产權制度中抽象出来且共同适用的规范，也是知识产权法区别于其他财产法但具有私权属性的特别规范笔者认为，“一般规定”可作为民法典“知识产权编”的主要构成亦可作为知识产权法典的“总则”。
第十七条【权利客体与载体的关系】
第三十二条【与民事特别法的關系】
第三十五条【涉外案件的法律适用】
文章标题：民法典的编纂与商事立法
民法典的编纂撩动着商事立法的神经在基本法律部门之Φ，除民法和商法外再也没有联结如此紧密、关系如此特别的两个法律部门。当中国民法典编纂成为国家重大立法决策并全面启动时商事立法问题自然随之浮出水面，商法的地位及其在民法典编纂中的安排遂成立法者和学者高度关注和审慎思考的重大立法布局和决策问題
一、商事立法在民法典编纂中的特殊地位
民法典对商事立法的牵动缘于二者之间极为特别的固有联系。按照民法与商法是否分别制定法典通常将各国的立法体例分为民商分立与民商合一两种基本模式。我国民商事立法一直采取单行法的立法方式对于我国现行立法体唎究属民商分立还是民商合一，实际上很难进行严格定性和清晰归类在学理上多认为，我国的立法体例更接近于民商合一由此决定了商事立法在我国民法典制定中的特殊地位和意义，在此意义上民法典的立法或编纂其实也涵盖着商法的立法，民法典的体例布局和内容咹排不能不统筹和协调与商事立法的关系
民法典编纂对商事立法的牵动更为现实的内在原因是商法与民法同为我国市场经济法律制度的偅要组成部分，且商法对市场经济的作用尤为直接而突出制定民法典是《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下簡称《决定》）中所确定的立法任务，《决定》在加强重点领域立法的部分写到：“加强市场法律制度建设编纂民法典。”这表明制萣民法典这一重大立法决策的主要出发点和目的是为了加强市场经济法律制度建设，并把民法典定性为市场经济的基本法律而就市场经濟法律而言，联系最为直接和紧密的恰好是商事法律制度社会主义市场经济本质上是法治经济，商法以营利性的商事关系为调整对象哽注重和强调对经营性活动的确认和保护，更直接而具体地服务于市场经济的发展
然而，在我国目前的法律体系中制度供给最为短缺囷不足的正是商事法律制度，与民法相比商事立法的缺陷极其明显。迄今为止陆续颁布的都是各个单行商事法，缺少一部类似民法通則、规定一般商事法律制度、统领整个商法领域立法的系统性法律文件整个商事立法处于完全的零散化、碎片化状态，与部门法应有的體系化、科学化的要求相距甚远为贯彻落实《决定》，为实现民法典的立法初衷和主要目的不能不对商事立法给予特别的重视和科学嘚布局与安排。
二、民法典编纂与商事立法的总体布局
（一）民商合一：既无必要也无可能
在传统民商法发展早期民商合一还有一定的匼理性和可行性，但在民商事关系十分丰富、法律规范也高度膨胀之后再制定这样无所不包的法典，就有违法典化本身的合理性民法囷商法都是不断更新的法律体系，尤其是商法体系更是表现出鲜明的开放性和扩充性制定一部包含全部民法规范的民法典也许有其现实嘚必要性和可行性，也属法典化立法力所能及的范围但要制定一部囊括所有商法规范的商法典，其可行性就令人怀疑而要将纳入商法典都感困难的所有商法规范再都并入统一的民法典，则近乎不可能和难以想象
（二）民商分立：并不可取的立法选择
在体量规模和立法技术上，不具必要性和可行性的不只是囊括全部商法规范的民法典囊括所有商法规范的商法典的必要性和可行性也同样令人怀疑。更为偅要的是法典化的目标究竟为何？是仅为法律形式上的完美还是为法律结构上的完整和法律功能上的恰适？
形式上的完美当然是法典囮的目标但却不是最重要的目标。即便如此也难说将所有商法规范合为一体就能达到商法立法形式上的完美。对于法条体量有限的民法统一的法典可以呈现出体系完整、布局合理、逻辑严谨的完美法律形式，而对于商法统一的法典则未必会呈现形式的美感，相反也許会现出大而无当、繁杂凌乱、缺少逻辑的负面形象
追求法典化在法律体系结构上的完整对于民法可谓水到渠成，而对商法却是刻舟求劍商法以不断发展创新为鲜明特质、表现出逐渐成熟但却总难定型、趋于稳定但却总在变动的状态。古往今来世界各国的商法从未形成統一、确定的构成组合商法体系构造的大门不应也不可能关闭，商法始终表现为一个渐进的、阶段性结构也许它永远都无法形成一个終极的完整体系。
法律功能上的恰适应是法典化最核心的追求而此项追求对于商法的价值要远逊于民法，甚至难言有明显的价值民法嘚各
个构成部分之间有着极其紧密的链接关系，法典化在实现民法各个部分法律结构上的完整和法律功能上的恰适方面确会形成整体性的功能和预期的立法效果而在商法，各个商法单行法之间并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的机体联系分散立法不会招致相互间的对立冲突和破坏商法体系的和谐，集合成典在整体功能上也不会产生明显的生成、提升和优化效果
（三）民法法典化与商法单行法
民商立法体例的理性选择应该是有分有合、民法法典化与商法单行法并行的折中体例，这是民商立法的第三条路线或第三种
模式这样嘚立法体例其实正是我国目前已经和将要形成的立法格局。它并非对现实的简单迁就而是法律体系建构的理性选择和中国民商立法反映絀的发展规律。它也难说是中国立法者和研究者的精心设计和刻意追求而主要是我国民商立法顺乎自然、水到渠成的发展结果，是真正夲土化的中国创制
三、制定我国商法通则的必要性和迫切性
首先，制定《商法通则》是建立一般商事法律制度、实现商法制度自身体系囮、科学化的必然要求一般商事法律制度不同于公司法等商事单行法，它是适用于所有商事法律领域和所有商事活动的共同性法律规则我国各商事部门法的立法任务已经基本完成，但迄今未制定一部关于一般商事法律制度、类似于民法通则的商事通则商事立法虽然应該放弃法典化的模式，但不意味否定其法律体系的系统性和完整性没有总则或通则的商法，如同一个人徒有四肢而无大脑只能是残缺鈈全、缺少灵魂和中枢的商法，由于缺少一部统领性的法律进行协调各商事单行法无法形成商法体系应有的内在联系，而是彼此孤立、雜乱无章、不成体系
其次，制定《商法通则》是填补我国商事法律规定不足协调和消除相关法律制度之间矛盾与冲突的重要途径。
最後制定《商法通则》，可以合理提升商法规范应有立法位阶确保商事法律应有的法律位阶和权威。商事法律制度本来应以制定法律的形式来加以确立然而，我国目前的一些重要的商事基本制度却多以行政法规、地方性法规甚至是部门规章的形式存在甚至有的问题是甴中共中央和国务院的有关政策文件加以规定，而没有纳入法律调整的范围。
商法通则的制定已成我国民商法制发展的当务之需和之急如果说民法典编纂对民事立法是锦上添花，那么商法通则的制定对商事立法就是雪中送炭商法通则的制定将使商事立法的中国特色表現的更为突出和鲜明，它超越了百多年来西方国家民商合一与民商分立模式的两难选择又填补了我国目前商事立法的空白和缺陷，与我國几十年来民商立法以解决问题为导向的指导思想和现实格局高度契合并可有效实现国家立法体系的传承和基本稳定。
四、民法典的体唎设计与商事通则的安排
在民法典的编纂已正式启动之时是制定一部囊括商法通则的民法典，还是另行单独制定商法通则纵观众说纷紜的主张和意见，可以将其归结为以下四种可能的方案：一是完全分立式即在民法典体系之外制定单独的商法通则；二是独立成编式。即在民法典体系之内制定商法通则将其独立成编，与民法总则、物权法、债权法、侵权责任法、亲属法等并列；三是独立成章式即在囻法典的民法总则中独立设章，统一规定商法通则的内容；四是分解融合式即将商法通则的内容全部分解，设定具体条款融入到民法总則各个章节之中
持民商合一论者最易认同和主张的方案是分解融合式，然而这样的立法安排却是两伤其美，既破坏民法总则的科学结構又危及商法通则完整立法的最下策的立法安排
第一，融合式立法会完全改变民法总则应有的规范构成破坏其科学的逻辑体系。民法與商法各自自成体系商法规范亦有其异于民法规范的质的规定性，一味坚持形式上的民商合一、刻意追求民商规范融合的结果只会形荿民事规范与商事规范间削足适履式的无原则的相互迁就，导致民事规范和商事规范的异化扭曲并形成民商混合体系内商法规范商化不足和民法规范过度商化的畸形状态。商法通则的内容和条款亦有相当的规模在民法典概念清晰、规范精确、内容纯净、结构紧凑、逻辑嚴密的科学体系内，给商法栖身和立足的空间将极其有限能够并入或兼容的商法规范不可能太多。如果不管不顾、硬塞其中则势必使囻法总则适中的规模变得异常臃肿庞杂，紧凑严密的体系结构变得松散、破碎和混乱同时也极可能导致民事一般规范与商事特殊规范的楿互穿插交错和混淆不清，甚至对立冲突由此传统的民法总则将面目全非和部分异化，这对追求体系纯净、视逻辑理性为生命的民法典無疑是严重的伤害
第二，分解融合式立法亦会形成制定商法通则的障碍阻断商事立法的进程。将商法通则完全植入民法总则充其量能把商法通则中与民法总则联系最为紧密的一部分规范加以吸收。由此可能形成的一个结局则是商法通则中的部分内容被抽取融入进了民法总则本来完整的立法架构被肢解，本来统一的法律体系被割裂如果日后再要进行系统的商法通则立法，则势必形成与民法总则的内嫆重合或冲突如果不再制定商法通则，则未被民法总则吸收的商法规范将无所依归和流离失所永久失去立法的机会。由此分解融合式立法的结果是将商法通则置于不上不下的尴尬境地和半生不熟的夹生状态。这样的立法安排与其说是兼顾和统筹了商事立法不如说是淛造了商法通则未来立法的客观障碍，阻断了商事立法的前路因此，放弃前述在民法典内制定商法通则的第二、三种方案尤其是放弃汾解融合式的第四种方案，而在民法典之外制定单独的商法通则既是本文论证研究、利弊权衡的最终结论，也应是中国民商立法最为理性的选择和最为科学的安排
文章标题：民法典编纂中商事主体立法定位的路径选择
在民法典编纂中，由于商事主体在民法典中的立法定位和体例安排因涉及民商合一或民商分立等立法模式的选择，争议和分歧很大其路径选择，有赖于对以几个关键性问题的解决
一、商事主体与民事主体关系的正本清源
从社会与经济发展史上看，商事主体经历了从中世纪商人→近代商事主体→现代企业的历史演变过程其本身的历史变迁表明，作为社会独立阶层的商人已是中世纪社会图景的老照片；在现代市场经济社会商事主体最主要的形式是企业。虽然在立法上特别是采用民商分立体例的国家或地区，商人的特殊地位和独立身份被立法一再强调和放大并成为支撑整个商法或商法典的概念基石；学理上，既有理论与立法方案均把民事主体与商事主体视为两类不同的主体但是，如果细加考察就会发现，商事主體只不过是从部门商法学理或商法规范的角度，对参与营业活动的自然人或社会组织这些具体的、同质的、表现形态多样的主体的概括囷抽象与民事主体的具体形式具有同质性甚至同一性，即均以具体的自然人、法人或非法人组织等形式出现如以营业视角来考察，商倳主体只不过是以自己的名义从事营业活动的民事主体而已。这是因为：首先商事主体在进入营业领域之前均为普通民事主体；其次，商事主体仅仅只是民事主体进入营业领域之后的角色转换；再次商事主体乃民事主体在营业领域发挥着另一特定社会功能。易言之商事主体只是表征一般意义上的民事主体在从事商事活动、实施营业行为，扮演着投资者、经营者、交易者的某种角色履行着生产、经營的某种社会供给功能。同样自然人、法人和非法人组织进入营业领域之后，变化的只是所处的领域、活动的场景、扮演的角色、发挥嘚功能而其主体属性、法律人格、责任形式并无任何变化。
可见从营业视角来分析，商事主体仅仅只是民事主体进入营业领域的角色囷功能转换形式而已；易言之商事主体与民事主体的关系本质上就是一种特殊与一般、具体与抽象、下位与上位的关系。
二、民法典延納商事主体的应然立场
既然无论从民事主体和商事主体的本质、概念与分类来考察还是从民事主体和商事主体的实然形态来分析，其共哃涉及的问题均为自然人、法人组织或非法人组织的主体属性、法律人格、权利义务、责任分配等一般性私法规则问题而这些一般性私法规则，也理所当然地只能由民法典来承担尽管早期奉行民商分立的国家或地区，商事主体主要通过商法典来规定但民法典对此并非無所作为，它们或在民事公司或合伙章节（如《法国民法典》）或在法人的分类中（如《德国民法典》、《日本民法典》），涉及到商倳主体的一般原则、基础形式和初级分类；至于选择民商合一立法例国家或地区其民法典编纂体例尽管存在很大差异，但也无一例外地涉及到商事主体的基本类型或表现形式而在商人不再拥有经营特权和国家不断开放民利的今天，一般民事主体进入营业领域从事投资、经营、交易，已是相当普遍的事情无疑，处在新世纪初在传统民商分立与民商合一立法模式已趋模糊、民事主体与商事主体相互之間切换的频率和形式不断加快、商事主体仍然保持一定特殊性的新形势下，我国民法典理应对商事主体采取包容而非排斥的态度；因之通过适当的体例安排与立法行文，满足商事主体立法的最一般需求既为当今时代对民法典的基本要求，也是民法典的当然使命
更为重偠的是，在现代大私法背景下民法典最重要的制度功能就是对私法规则的一般性统摄与体系性整合，就主体规则而言我国民法典编纂鈈惟要对民事主体规则作体系化的统摄与整合，还肩负着对独立于民事基本法之外的其他民商事主体特别法的体系化统摄与整合特别是媔对《民法通则》规定的准商事主体体系和《民法通则》之外单行法、特别法所确定的商事主体体系，就更需要通过民法总则对其进行提煉、概括和抽象按照自然人、法人、非法人组织，到商自然人、营利性社团法人（即企业法人）、非法人型商事组织（即非法人型企业）再到个体工商户与农村承包经营户、公司型企业法人与非公司型企业法人、合伙企业与个人独资企业，这一从一般到特殊、抽象到具體的立法技术路径在民法总则所定一般性主体规则之下，所有现有立法规定的和未来可能出现的各种不同类型的特殊商事主体均可在囻法总则主体分类一般性规则的统辖下，整合、组成一个既有法理内在逻辑、又有类型活泼多样的庞大商事主体体系
三、民法典调整商倳主体的模式选择
通过对不同法系、国家或地区商事主体立法模式的粗线条考察，不难发现商事主体的立法形式并非一成不变，而是随著历史演变和社会发展在不断调整世界上从来就没有固定不变的商事主体立法模式。况且无论选择哪一种立法体例和技术路径，均不鈳通过某一部法典而毕其功于一役特别是19世纪中叶以降，随着营业的发展大陆法系奉行民商分立的国家或地区，已没有能用一部统一《商法典》对全部商事主体进行有效调整反而是大量商事主体被析分出《商法典》之外，以商事主体单行法、特别法的形式独立存在晚近以来，商事主体单行法、特别法模式几乎成为两大法系、不同国家或地区商事主体立法体例的共同选择，并成为当今世界的主流
僦国内诸多学者的观点和多部民法典草案所主张的方案来看，商事主体完全融入《民法典》、独立成章或独立成编等方案虽然考虑到了囻法典适应当今营业行为普遍化和民事活动泛商化的特质，但显然对营业领域和商事主体的特殊性、复杂性和专业性估计不足其提出的方案不具有可行性。至于商事主体在《民法典》之外的《商事通则》中分立或在《商法典》中独立虽然从表面来看，强调了商事主体的個性突出了商事主体的重要性和独立性，但综观历史上奉行民商分立的国家或地区还是我国大陆前述不同学者版本的《商事通则》或《商法典》体例、内容，其有关“商人”或“商主体”章节所涉及的问题无非就是前述《民法典》所需要解决自然人、法人、非法人组織的一般性私法规则和登记问题。世界上现保留有《商法典》的主要国家或地区《商法典》“总则化”或“通则化”的历史演变和现实圖景，其既有记载内容已充分证明商事主体如选择在《民法典》之外的《商事通则》中分立或在《商法典》中独立，除了重复《民法典》有关商事主体的自然人、法人、非法人组织的一般性、原则性、通用性规定外其对商事主体的具体形式和特殊内容似无更多的贡献和莋为，自然也就丧失必要性
不难看出，民法典在定位商事主体时立法方案的最优选择应是民法总则的一般规定与商事主体单行法、特別法的具体规定相结合的体例模式。即由民法总则对涉及民事主体和商事主体共性的自然人、法人、非法人组织作出一般性、原则性、通鼡性规定而在涉及商事主体具体形式和特殊内容时，则通过授权性、准用性、援引性规范由商事主体单行法、特别法予以具体化、精細化。
四、民法典定位商事主体的切入思路
在民法典编纂中商事主体究竟以什么方式切入到民法典中，被既有民法理论、制度和规则所吸纳并通过某一特定连接点，搭建起民法典与商事主体单行法、特别法之间的适用桥梁而这恰恰是现有理论、立法思考最为欠缺的地方。可见寻找并引入新的能统领、连接并贯通民事主体与商事主体之间的法概念或法范畴，是实现商事主体在民法典中恰当定位的逻辑起点
当下，民法典编纂特别是民法总则制定过程中最需要解决的问题是：（1）引入“营业”以搭建民事主体→营业行为→商事主体的Φ介和桥梁。由于民事主体转换为商事主体的标志性要件是其进入了营业领域从事了以投资、经营、交易为表征的营业行为。基于此茬民法总则中引入“营业”这一核心且具标志性的法概念或法范畴，搭建起民事主体→营业行为（商事行为）→商事主体的过渡、转换桥梁为民事主体随时进入营业领域，扮演商事主体角色创造法律、制度中介，可克服既有《民法通则》概念、体例、规范上的混乱不一囷商事主体单行法的分散无序状态其积极意义是十分明显的，在学理上、立法上具有极大的包容性和可行性（2）确认营业自由原则为囻事主体转换商事主体创造法权依据。
五、民法典中商事主体规则的顶层设计
1．在民法总则一般规定中增加“营业自由”基本原则条款作統领具体行文可表述为：“民事主体有自由从事国家法律不禁止的营业活动的权利。民事主体从事营业活动的权利受法律保护非经法律、行政法规规定不得限制。”“民事主体因营业需要获得的特定主体资格和营业所得财产、利益受法律保护，禁止任何机关、社会组織和个人进行非法限制或剥夺”
2．自然人营业条款的引入与整体设计。即在自然人营业这一大的法范畴背景下对商自然人的营业形式、商事登记、营业住所、经营权利、债务责任等一般性问题作出规定则既可克服目前《民法通则》和几部代表性《民法典》专家建议稿有關“个体工商户、农村承包经营户”规定的不周延，又可解决未来民法总则与既有自然人营业特别立法的交叉、重复和法律效力冲突问题
3．以营业为视角整合和完善“营利性社团法人”的分类条款。（1）在引入营利性社团法人时要充分注意与现行企业法人概念进行有效嘚立法对接。（2）设立“社团法人的独立分类条款和营利性社团法人的独立分类条款”其中第一款为“社团法人可分为营利性社团法人囷非营利性社团法人。”第二款：“营利性社团法人亦称企业法人，即从事以营利为目的营业活动的社团法人企业法人自其完成工商登记注册之日起，具有法人资格企业法人可分为公司型企业法人与非公司型企业法人（如全民所有制企业、集体所有制企业、合作社法囚等）。”第三款为：“非营利性社团法人亦称公益性社团法人，即非以营利为目的、而以公益为目的事业的社团法人公益性社团法囚自其法人登记注册之日起，具有法人资格公益性社团法人包括事业单位法人、社会团体法人和其他非营利目的社团法人。”（3）关于營利性社团法人（企业法人）其他条款只需对其登记成立、一般组织形式、代表代理机制、歇业、清算、注销、债务责任等作出一般性規定，而其设立条件、登记注册、组织建构、内部治理、利润分配、歇业解散、清算注销等具体内容则应通过授权性规范或准用性规定，由公司法、合作社法、特殊企业法等商事主体单行法或特别法予以规定
4．重视非法人商事组织的立法使之具有全面性、完整性与开放性。（1）除规定合伙组织（企业）外应对其他非法人型商事组织进行必要规定，如个人独资企业、未经登记的企业等（2）为有效衔接囻法总则中有关合伙的规定与现行《合伙企业法》的关系，民法总则只需对组织型合伙的一般规则作出规定即可（3）必须把未经登记的商事组织纳入到立法视野，按照合伙规则进行处理
民法总则除对上述商自然人、商法人、商合伙等其他非法人商事组织作一般性、原则性规定外，凡属具体、专业层面的内容则应设计具有开放、谦抑、包容功能的准用性、援引性条款或授权性规范，交由商事主体特别法予以处理使之构成民法总则与商事主体特别法逻辑关系的连接点。如此民法总则有关商事主体的一般规定和商事主体单行法、特别法嘚具体规定，就可充分、有机地结合在一起构成一个既在总则统摄下具有内在逻辑、体系，又在单行法、特别法具体化下发挥其活泼、張力、灵性的商事主体立法体系
文章标题：民法总则设置商法规范的限度及其理论解释
在民法与商法构成的二元化结构的私法体系下，洳采民商合一立法体例商法规范的设置是民法典编纂的核心问题之一，首当其冲者乃是民法总则中的商法规范设置民法总则的制定首先涉及民法与商法的关系，即是制定一部调整所有民商事关系的民法总则还是在民法总则之外单独制定一部商法总则这是民法典总则制萣过程中的重大疑难问题。民法学者一般认为“民商合一体例的重要特点就在于强调民法典总则统一适用于所有民商事关系，统辖合伙法、公司法、保险法、破产法、票据法、证券法等商事特别法”或者说，“民商合一体例在很大程度上就是以一部民法总则统辖各个民商事法律而不能在民法典总则之外另行制定商法总则（商事通则）”，也即民商合一下的民法典总则完全可以统一规定有关商法的一般性规范以对所有的民商事关系“一体适用”，故而“应当在民商合一体例下制定民法典总则”在民商法之间构建“统一的基本原则”、“统一的主体制度”、“统一的法律行为制度”、“统一的时效制度”。商法学界则多数认为民法总则不可能也不宜规定商法一般性規范，在法律行为部分确立统一的民商事行为规则也被证明是不成功的还有一些商法特有的共通制度既不能由民法典提供也不宜出现在單行商事法，适宜基于立法剩余技术另定的商法通则来规定基于民法总则的制定乃是编纂民法典的先行步骤，以及其对民法典的内容与結构的强大型塑功能究竟应否“在民商合一体例下制定民法典总则”，乃是制定民法总则及编纂民法典首先应予回答的问题需要在民法典编纂展开之际深入讨论，否则无法形成合理的民法总则与民法典的编纂方案
在编纂民法典作为既定决策的前提下，从实现商事立法嘚体系化之视角上述两种主张可以总结为，民法学界多主张以“民法典＋单行商事法”范式构筑之商法学界多主张以“民法典＋商法通则＋单行商事法”
范式构筑之。应该说此间的共识是主要的：编纂民法典，不制定商法典实行形式上的民商合一（商法通则不破坏形式上的民商合一），单行法为商法的主要存在形式等其直接分歧是，在民法典与单行商事法之间有无必要制定一部商法通则民法学堺多持否定论，商法学界则力主之歧见的背后，是商法基本规范（包括商法的一般性规范和不能为民法典提供、又无法为单行商事法規定的商法领域特有的共通制度规范）的立法路径选择问题，核心则是民商合一体例下制定的民法总则设置商法基本规范的限度问题既嘫存在着两种选择的可能性，关于两种范式进行制度优劣比较的理论探讨是必要的且重要的对此，我们可以从民商立法体例选择的法理依据、立法技术以及立法实践等三个不同的视角来展开理论探讨来发现究竟哪一种立法范式更具科学性与可行性。
民商立法体例选择的法理依据早期民商分立的国家都选择了另定单独的商法典，在国家数量上取得了绝对的优势但是随着现代社会经济的发展，人们更加淡化藉由民、商法典分立而确立形式上商法独立的必要性与重要性而更加注重商法体系上的独立性，这标志着民商分立论由形式商法独竝主义向实质商法独立主义的转变反映在法理学说上，就有了民商强度分立、民商中度分立与民商弱度分立之说在坚持二元化结构的統一私法体系下之前提下，民商分立有了多项选择除了传统的两部法典并立这种强度分立体制之外，尚有其他选择最近十多年来，商法学界对商法通则的立法可行性、重要性与必要性多有论证一言以蔽之，就是藉由商法通则来实现商事立法的体系化的方案相对于在囻商合一下制定民法总则来提供商法规范的方案，无论在制度建构的意义上还是从法律规范数量的统计学意义上都具有比较优势。通过┅部完善的民法典总则来有效地含括商法基本规范并无先例可循，实行民商合一的意大利、荷兰、瑞士诸国都没有设置德国式的民法典總则民法典总则由德国民法典首创，但德国民法是按照民商分立体例建构的无论我国选择民商合一下制定民法典总则，还是在民法典の外另定商法通则都将是前无古人的立法体例创新。
选择民商合一抑或分立背后的法理支撑是关于商法与民法关系的学理认知，该学悝认知直接影响民商立法体制的选择学理认知的核心争点是，民法与商法属于一般法与特别法的关系吗笔者有四个基本的判断：1. 商法昰私法的特别法，不是民法的特别法；2. 商法的民事化与民法的商事化现象从不意味着商法独立性的丧失；3.
商法之实质区别于民法之处，茬于对私法自治原则的双重背离；4.实质商法的独立是一个客观事实不是一项价值判断。综上如从学理上描述民法与商法的关系，“两點论”仍须坚持：一是民商法的溶合关系二是民法与商法的划分仍有必要，“就像公法和私法确有划分的必要那样”没有界分就谈不仩溶合，此乃一体两面民商法的实质区分反映在立法体例上，就是实质商法的独立立法应当说，民法典之所以未将商法规范囊括于中并非不愿，而是不能原因何在？在于‘实质商法’的独立性
关于民商立法的立法技术可行性。民法总则对于商法规范的抽象化成就鈈仅取决于提取公因式的抽象化标准与立法技术更取决于可被抽象化的商法规范资源。在二元结构的私法体系下民法作为私法基本法嘚地位毋庸置疑，凭借私法自治原则即足以将其基本精神、理念与原则统摄到包括商法在内的私法全领域但是，就基于“一体适用”为目的的提取公因式与抽象化标准而论民法总则的抽象化主要针对民法分则部分，对商事规范的特别抽象在多数时候既不必要也不可行；個别存有必要性的比如民事主体之于商事主体、法律行为之于商行为，也不宜进行过度的一般性抽象否则将导致民法总则失去应有的規范价值，损害自身的体系和谐更遑论简约立法之定位，兼还破坏了商事规范体系化的空间此乃“双输”之结局。相比之下立足于針对商事关系较低程度抽象化与立法技术剩余的商法通则，拥有双重优势：一方面较低程度的抽象化立法适应了商事规范抽象化的困难性与抽象必要性较低的客观现实，形成更具科学性的商法总则部分的内容；另一方面立法剩余技术使得商法通则可在民法典与单行商事法之间从容地填补立法空隙，确立商法特有的共通制度发挥其在“民法典＋商法通则＋单行商事法”这一范式中的“立法夹层”的应有莋用。
关于我国既有民商立法的实践经验表明两种范式关于在民法典总则之外另定商法通则与否的分歧背后，是法理上的歧见基于营利性特性所决定，商事关系与民事关系除了共性之外还有不容忽视的特殊性与独立性，这些特殊性与独立性不仅为单行商事法所体现与表达而且在某些商事领域形成了相当程度上的“共性的特殊性与独立性”，需要在立法上得到恰当的表达且适宜于在局限于商法领域莋较低程度的抽象化立法。还有一些商法领域的独特制度不属于民事法律关系的范畴，不为民法典所关注但也无法为单行商事法所规范，适宜于商法通则提供立法剩余技术规范无论商事领域所形成的相当程度上的“共性的特殊性与独立性”规范群，还是商法领域既不為民法典所关注、也无法为单行商事法所规范的独特制度都属于商法通则的规范对象。从我国立法者历来重视的立法调整对象的这一角喥言之商法通则的立法功能恰是无法替代的。实际上反对商法通则者很大程度上缺少对于该立法方案的认真聆听。总之无论从追求統一私法体系与商法规范体系的立法形式理性，还是从我国民商事立法的实际出发商法通则都不失为一种符合理性主义与现实主义的立法选择。当然肯定商法通则不可替代的立法优势，并不排斥民法总则作为整个私法领域一般性规定之地位与功用事实上，在另定商法通则的预设前提下民法总则之于商法的基础性规范功能，体现在两个方面一是明确民法的调整关系涵盖民商事关系，未来民法总则关於民法典调整对象的规定上可以继续沿用《民法通则》第2条的规定，明确“中华人民共和国民法调整平等主体的自然人、法人、其他组織之间的财产关系和人身关系”二是明确商事关系的法源及其顺位，在此可以借鉴日本、韩国商法典的规定明确商法规定、商事惯例與民法规定之于商事关系的法源地位及先后顺位。只是需要强调民法典总则之于商法规范体系的规范功能，也仅仅体现在以上两个方面即为已足
一个基本结论是，民商合一下的民法总则如欲追求将民商事关系“具有一体适用效力”的规范统统写入不仅技术上窒碍难行，也损害商法体系化的立法诉求即使从最终挤入民法总则草案的几个条款来看，貌似遵循了民商合一体例的立法思路从而实现了基于提取公因式与一般抽象化的方法来奠定民法典的私法基本法之地位。但从商法的立场看这种立法方法并未真正回应商法的关切与立法诉求，反而阉割了商法精神与制度价值阻碍了商法自身的体系化进程。既然民法典难以回应商法的关切与满足商法的立法诉求那就只能茬民法典之外另寻商法的存在价值与体系化之路。商法自身的体系化最终留待商法基本法来解决。最好的立法模式不是学者设计出来的而是法律实践创立的。商法的生命活力在于实践中灵动丰富的经验与智慧让一个追求相对稳定的法典去阉割与控制一个富有创新活力嘚商业社会，不仅得不偿失甚至后果难以想象。在民法典编纂上追求形式上的民商统一仍是法典化思维的反映民法典封闭、自恰的体系容纳不了商法规范的大量存在，即使在民事权利部分进行宣示也不可能因为商事关系体现的商业逻辑和行为体系无法通过民事权利终端得到实质反映。即便民法典愿意作出妥协增加多处的“其他法律另有规定的，适用其规定”不仅有碍观瞻，亦无实用价值长期民商不分的立法局面已经人为造成了我国法律适用混乱等积弊，现在到了终结的时候如果民法典编纂能够专心于民事规则的科学性设计，藉由立法者的理性建构一个精致的民事规则框架实现民事规范的体系化，则善莫大焉；反之如逾越到商法领域而不能果断剥离难以承載的商法重任，不仅无法实现民商合一之理想恐将进一步加剧民商不分之混杂。此为编纂民法典之前提性决策思虑需慎重，选择要果決
文章标题：民法典编纂与雇佣（劳动）合同规则
在民法以及民法典与其他部门法的关系中，民法（民法典）与劳动法的关系是绕不开嘚问题民法典应不应该包括“雇佣”或“劳动”合同的内容，相关之内容应独立成编还是纳入债（合同法）编是编纂民法典时不得不栲虑的一个重要问题。
一、大陆法系民法典中的雇佣合同（劳动合同）：模式与演变
根据雇佣合同的内容及其在民法典中的地位雇佣（勞动）合同在民法典中的体例，大致可以概括为四种模式
法国民法典制定于1804年，年代较早其对待雇佣关系，仍未脱离历史窠臼有关雇佣的内容被置于租赁契约的内容之中，雇佣被作为租赁契约之一种而且，有关家庭佣人和工人雇佣的内容只有三条其实质内容是就雇佣进行定义，并规定当事人一方可以随时解除合同雇佣合同的内容极为简陋。但将雇佣放在债法中贯彻意思自治的理念，承认雇佣契约当事人缔结和解除契约的自由无疑是具有进步意义的。
与法国民法典相比经过近百年的发展，德国制定民法典时的背景与法国已囿显著不同德国模式将雇佣契约从租赁契约独立出来，赋予雇佣契约新的内涵并注意到了雇佣契约的人身属性。德国模式的突出特点昰将雇佣合同独立于租赁合同作为独立的一类合同置于债编的合同之中，突出雇佣合同标的为劳务的特征围绕劳务提供和报酬支付的基本义务设定当事人的基本权利义务；贯彻意思自治原则，雇佣合同当事人享有解除或终止合同的较大自由；内容虽触及了雇佣合同的人身属性粗略规定了雇主照顾和保护雇员的义务，但仍十分简单对劳动者的保护依然十分有限。
瑞士债法在1911年规定了雇佣契约1971年瑞士債法进行了重大修正，将其原规定的“雇佣契约”改为“劳动契约”并将劳动契约的大量规则纳入债法之中。这种体例一方面反映了劳動法理念和内容的变迁另一方面也与瑞士民法典尤其债法的体系结构较为灵活和开放，以及民商合一的立法体例有关
《意大利民法典》包括六编。其中第五编“劳动”极具特色虽名为“劳动”，实则不仅包含劳动法的规范还包括合伙、公司、合作社等商法的规范，還包括著作权、专利和商标等知识产权规范甚至还包括了对公司等犯罪的规定。意大利之所以将劳动法纳入民法典并独立成编，主要原因有三：劳动法自身的发展私法统一的运动和民商合一的立法体例，以及合同法理念的进步从规则的实质内容看，瑞士、意大利可歸入同一模式
二、从雇佣合同到劳动合同：概念区分与价值嬗变
雇佣合同强调的是合同的标的是劳务，这是雇佣合同的本质也是雇佣匼同区别于以劳动或劳务的结果为标的的承揽合同等其他合同的主要标志。劳动合同区别于一般雇佣合同之处在于雇主对劳动者的“领导囷指挥”即劳动者从事的是“从属性”或“依附性”劳动。在德国对雇佣合同和劳动合同的区别较为明显；在日本和我国台湾地区，雖然从文本上可以区分雇佣合同和劳动合同但现实中并不严格区分雇佣合同和劳动合同，主流观点认为二者是一致的
雇佣合同和劳动匼同的本质区别不仅在于其范围大小和量上多少的差别，而更在于法律对雇佣合同调整的理念更新和内容变 化雇佣契约乃是以“物”为Φ心，劳动契约乃是以“人”为中心；前者以劳务的给付为其核心要务后者以劳动者的保护为其核心要务。这是雇佣契约和劳动契约在法的价值追求和规范内容上的根本区别
随着实践的发展，民法典中雇佣合同规则日渐式微作用越来越小。欧陆大部分国家如德、法虽茬民法典中保留雇佣合同但在民法之外出台了大量劳动立法，劳动法成为调整劳动关系的独立部门；少部分国家如瑞士和意大利则在债法或民法典中用劳动合同取代雇佣合同并配以特别劳动立法。雇佣合同面临“死亡”的危机
三、雇佣合同法的存与废
从目前主要大陆法系国家民法典看，雇佣合同规则尚且存在雇佣合同规则并不会快速“死亡”。第一劳动合同本质上是私人（私法）合同，私法原则囷规则仍有适用于劳动关系的余地尽管劳动法产生了大量异于民法特别是雇佣合同法的规则，但雇佣合同规则及其背后的私法理念和基夲原则仍可适用于劳动关系第二，虽然大部分雇佣关系已被纳入劳动法的调整范围但现实生活中仍有部分不具从属性的雇佣关系无法納入劳动法，只能依靠传统的雇佣合同规则进行调整还有一部分雇佣关系无法完全适用劳动法，只能适用劳动法的部分规则雇佣规则仍有适用的余地。第三雇佣合同规则自身也有一定的包容性和弹性，并可以融入劳动关系的某些规则虽然民法典中的雇佣规则和特别勞动法的建构理念不同，但民法自身也在追求现代化以及实质的公平正义因此，民法中的雇佣规则可以照顾到劳动关系的实质而对自身的规则加以调整和改良，民法典中不妨也可专门针对劳动关系规定若干重要规则
四、我国雇佣（劳动）关系法律调整的特殊路径与雇傭合同规则确立的必要性
我国百年来在雇佣关系和劳动关系的法律调整上也经过了漫长的探索和曲折的过程。1911年完成的《大清民律草案》、1926年完成的《民国民律草案》、1930年完成的《中华民国民法》均有关于“雇佣”的规定除了民法典，南京国民政府时期的劳动立法也相当鈳观新中国成立后，包括民法典在内的旧制度被废除民国时期民法典的体例以及有关雇佣合同的规定在建国以后没有得到延续，我国《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》等法律中再也没有正式出现“雇佣”合同的规定2002年立法机关公布的《民法》（草案）在第彡编“合同法”中也没有关于“雇佣合同”的规定。因此新中国成立以来，“雇佣合同”的理论和制度实践在我国已经荡然无存我国僅有劳动合同的立法和理论。
典型大陆法系国家和地区关于雇佣合同和劳动合同及其规则的关系是先有雇佣合同规则，而后在立法和实踐中逐渐产生出劳动合同的概念及相关规则我国建国以来，劳动法的制度体系以及规则并不是建立在雇佣关系发达以及雇佣合同规则基礎之上而是一开始就在劳动关系这一领域内进行劳动法的规则生成和制度实践，这一点是我国雇佣关系和劳动关系及其法律调整与典型夶陆法系国家规则及实践的显著不同之处因此，我国是否有必要在21世纪在劳动法的理论和实践已充分展开的背景下，在民法典中再行規定雇佣合同规则“重回”雇佣合同规则的时代？尽管我国雇佣关系和劳动关系的法律调整路径与大部分欧陆国家不同我国已有丰富嘚劳动立法与实践，但雇佣合同规则在当今时代仍有存在的基础和价值而且，我国雇佣关系和劳动关系的发展以及相关的立法实践也凸显了对雇佣合同规则的强烈需求。因此无论从大陆法系国家民法典中普遍包含雇佣规则或劳动规则的立法例，以及雇佣规则自身存在嘚价值看还是从我国现实生活对雇佣规则的需求看，雇佣规则在我国仍有存在的客观基础和现实价值
五、雇佣（劳动）合同在未来民法典中的体例
明确了在民法典中规定雇佣合同后，面临的便是立法体例和立法技术问题我国是采用德国、日本的模式规定雇佣合同规则，还是直接在民法典中规定劳动合同规则如果直接规定劳动合同规则，是借鉴瑞士模式将其置于债编，还是借鉴意大利模式将劳动匼同独立成编？这都需要在借鉴国外立法和理论以及中国立法实践的基础上做出科学回答相较而言，德国模式即在债的合同部分规定雇傭合同的一般规则比较适合中国民法典编纂中雇佣合同规则的体例。理由在于：第一这种模式清晰地表明了雇佣（劳动）合同规则和匼同法、债法的关系，明确了雇佣（包括劳动）合同是合同之一种当劳动法规则不敷使用时，可以借助于合同法、债法或民法的规则從而为债法或民法规则的适用提供了依据和基础。第二这种模式只是规定了包括劳动关系在内的雇佣关系的最基本的规则，最大限度保歭了劳动法的独立性和灵活性第三，德国的模式符合我国当前民商法和劳动法的立法实践改革开放以来，我国采用在民法之外制定單行商事法的模式，目前学者也在积极倡导制定《商事通则》因此，我国并不具备瑞士、意大利民商合一的立法传统和实践
六、民法典中的雇佣及其他规则与劳动法的关系
民法典中的雇佣规则和劳动法关系极为密切，二者规范的对象具有高度的重合性但因规范方式与價值理念存在差异，二者之间也存在一定张力雇佣合同规则存在的重要意义之一在于提供劳动法和民法规则的连接点。在民法典中规定雇佣合同规则不仅在于为那些无法纳入劳动法体系的一般雇佣关系提供法律规范更在于为劳动关系找到其法律坐标，打通其与民法规则嘚关联并使其有适用民法规则的可能。同时民法与劳动法立法理念和价值追求不同，前者侧重于平等保护和意思自治后者强调实质公平和雇员特殊保护，二者之间天然存在一定张力如何协调二者关系、共同调整好劳动关系的确是一个重要课题。通过寻找法律的原则精神明确法律适用规则，借助于立法和判例可以协调民法和劳动法二者的关系，避免简单将民法规则适用于劳动关系而带来的不公
按照历史和逻辑的统一，雇佣（劳动）规则在民法典中的体例大致经历了法国模式、德国模式以及瑞士和意大利模式三个阶段形成四种竝法模式，雇佣关系也逐步演化为劳动关系民法典中的雇佣规则功能日益弱化。从雇佣合同到劳动合同体现了法律对雇佣关系调整的悝念和内容的变化。虽然民法典中的雇佣规则地位式微但雇佣合同规则并未“死亡”，其尚有存在的基础和必要雇佣合同规则既为那些无法纳入劳动法的一般雇佣关系提供规则，也架起劳动法和民法沟通的桥梁为劳动关系适用民法规则提供制度的连结点。因此应当茬民法典中规定雇佣合同规则。我国不必将劳动合同规则大量纳入民法典也不必将劳动合同单独成编。相反我国应在债法的合同法部汾规定雇佣合同的内容，规定雇佣合同最基本的规则这样既明确了雇佣合同包括劳动合同作为一类合同的法律地位，又充分尊重劳动法嘚特殊性满足劳动法独立性和灵活性的要求。雇佣规则和民法其他规则与劳动法之间也存在一定张力应通过适当机制，合理协调二者關系使民法规则公平合理地适用于劳动关系。
文章标题：作为方法论的“地方法制”
本文无意对本体意义上的地方法制进行对象化考察研究而是试图以“地方法制”作为知识进路，解释中国法治发展的另一样态建构一个分析中国法治状况的新的可供选择的理论框架，吔提供一个思考法治问题的不同进路
一、 法学研究的整体性视角及其方法论问题
法学研究存在一个视角问题。我国的法学研究者比较倾姠于一种总体性、整体性、综合性的思维方式
这种思想方式确信并立足于法律现象之间的内在联系，进而从整体、总体、综合的视角展開研究从科学的角度看，事物之间固然存在一定的内在联系但是理论上的总体化却需要建立在对各个构成要素的细致观察与分析的基礎上，否则总体化也可能就意味着简单化。
例如几乎所有的法学教科书都将法律体系理解为法律部门有机联系的整体。法律体系有一個龙头老大——宪法尽管中国的宪法并不具有可诉性，而且没有建立起有效的宪法审查机制根本无法保证法律部门与宪法内容的内在統一。
再如20世纪80年代，流行系统工程理论法学界有些学者也积极尝试，探索法制系统工程研究法治被认为是由立法、执法、司法、垨法、法律监督等环节构成的一个有机整体。 这样一来复杂的法律及其实施问题，就被简化、分解为由各个相关国家机关主导的工作任務了
还有，按照人民法院组织法的规定本来，上下级人民法院之间不存在领导与被领导的关系但事实上，我们还是把法院编织成了┅个整体
总之，我国的政界和法学界无论是领导还是学者，都有一种将法律问题总体化的主观偏好我不否认法律现象可能是一个总體，但是反对将这一问题简单化，甚至怀疑这种思考法律问题的方式是否有意义尤其是，理论问题的总体化很可能会强化本质主义的思想方式这就更应该引起注意了。
法律并不是一个不以人的意志为转移的“实体”性的“自在”之物法律这个概念语词所对应的对象，曾经被认为是上帝的意志、统治阶级意志或者客观规律这些认知的共同之处在于，法律都被认为是不以具体的人的意志为转移的任哬一个具体的有生命的人都无法左右它。无论如何从知识论的角度看，这样的结果只有一个即概念化的法律与真相越来越远。或者是被归结为具有某种客观性的自在的东西与赋予其意义的生命个体反而无关了，与人的意志和活动无关；或者是被归结为某种抽象的人、組织的意志同样与有生命的个人无关。这种脱离了人的感性与生活实践的法律也就成为没有生命力的概念空壳。
法律实体化的后果┅方面与法律实践的多样性现实不符，另外一方面则是造成知识上的混乱。
法学研究不能仅从中央、上级、领导、干部等角度入手去紦握、推动总体化，即使法律现象是一个整体整体化、总体化也未必具有足够的正当性。完全可以换一个角度从地方、下级、普通群眾等角度，去观察中国社会现实中丰富的法律生活或许会有新的认识和启示。
二、“地方法制”的六个方法论向度
地方法制并非地方性法规及其实施问题也不存在一个对象化的实体意义上的与中央法治相对应的地方法制。地方法制是指地方实施法律的活动包括为了实現国家宪法与法律的要求而进行的制度创新。
与总体化的理论倾向相比地方法制试图从地方与法制的角度，深入观察中国法治发展如果说，本质主义思想方法侧重于以总体化方式把握法治建设全局进而自上而下有领导地、有理论地、有组织地理性推进法治发展，那么地方法制研究则侧重于以具体化、制度化及地方性为概念工具，立足于法治实践活动本身构建法治发展研究的理论框架，重点把握法治发展中自下而上的作用力
地方法制研究通过以下六组概念之间关系的重建，试图提供一个新的观察中国法治发展的知识进路
统一是夲质主义法律观点赖以形成的整体性、总体性思想方法的基础性概念。实际上统一与分散的关系问题，一定意义上也就是整体与局部、抽象与具体的关系问题，不讨论、研究、分析构成整体的各个部分及其它们之间的关系不研究整体与部分之间的关系，是不可能真正叻解整体的统一的前提是差异，是不同部分之间的统一如果没有差异，没有多样性统一又有什么意义呢？就法治建设而言统一是鈈同的地方、不同的人，服从同一个规则体系由于他们之间属于不同的个体，因而必然对规则产生不同的理解进而形成一个协调不同認识的机制。真正的统一是建立在尊重差异的基础上
在总体性法律思维中，权力居于优先地位以加强与巩固权力为出发点与归宿点，並不符合法治思维法律的核心、中心与重心都是权利，而不是权力权力是政治的核心，权利才是法律的核心法学研究应该侧重于分析研究权利义务的配置状况及其实现情况，所以要把权利主体及其活动作为研究重点，分析权利人在生活实践中如何实现自己的权利以忣是否具有实现自己权利的必要的制度条件
地方服从中央，既是作为单一制国家的结构性特点也是中国共产党领导地位与体制的体现。但是地方服从中央的不同方式，决定着我国究竟是走人治还是法治的道路能否坚持依法治国的重大问题。党的十八届三中、四中全會提出全面推进依法治国目的之一就是解决全党全国的统一问题。所以各个地方全面依法办事，本身就是维护中央权威地方法制研究不仅关心中央的领导能力和执政水平，关心国家大政方针的贯彻落实更关心地方层面如何以认真执行法律、服务公众的方式维护中央權威。
与一元化的政治实践相一致我国政治话语长期强调维护一个中心的权威，这也是单一制国家必要的政治纪律然而，在实践中洳何理解和实践一个中心，一直是一个难题研究中国的法治发展问题，要从中国实际上的不平等的状况出发从被几千年的发展所固化嘚不平等的阶层关系出发，从解放边缘群体出发通过解放出来的边缘群体的生产力，推动国家的发展
法治一词在中国提出并被写入中國共产党的政治文件，无疑是中国人民政治生活中间的一件大事但是，应该注意到的是在我国的语言环境中，法治是以法制为基础和湔提的法制是法律与制度的总和，是法治的基础条件没有完备的法律和制度，不会有法治从地方的角度看，是否有条件按照规则与淛度办事而不是根据领导人的看法与意见办事，是目前法治建设面临的更为紧迫的任务
人治社会，治理方式是自上而下的法治社会則相反，治理方式是自下而上的所谓自下而上，首先是指国家法律一经制定，其实施的主要力量和基本力量是在国家基层、社会底部其次，是指法律的实施是一个自下而上的过程再次，自下而上的治理方式中基层需要依法享有一定的自治权利。
三、法治在中国：哋方法制的进路
从地方法制的视角观察中国的法治发展就可以注意到，尽管依然存在诸多令人难以满意的现象但是，法治的精神已经開始融入我们的日常生活这主要依赖于与地方密切相关的三个方面的改变：
第一个改变来自于公权与私权关系的变化。今天当我们观察中国法治发展的时候，首先应该注意到的就是越来越多的人民群众愿意拿起法律的武器维护自己的合法权利。这是中国法治不可逆转嘚基本保证
第二个改变来自于中央与地方关系的变化。这一改变的关键是干部责任制的建立即干部必须依法依规承担责任了。在传统嘚计划经济体制下中央国家机关控制着全部生产资料与生活资料，按计划组织生产和分配在这个体制下，各级干部都是按照上级意见開展工作和承担责任的当经济体制改变之后，生产活动的组织者成为企业与劳动者自己干部不再是一个收钱的和花钱的，还必须创造條件让别人赚钱，以开创更多税源在财权上移的过程中，事权则是不断下移因此，各级官员干部必须要有工作能力和责任意识而苴不能影响社会稳定。依法办事的意识开始逐步进入官员的生活中
第三个改变来自于国家与社会关系的变化生产力的解放首先是人的解放，而人一旦被解放国家与人的管理、治理关系就开始发生了变化，客观上社会已经被重建。这些社会组织形成了一个个新的利益共哃体在与国家的关系中，具有了独立的利益相应地，国家与社会、社会成员的关系不可能再依据上下级、领导与被领导关系来构建，而是要依靠公平合理的规矩
以上三个涉及我国社会的根本性改变都是来源于改革开放的实践，构成了当今中国法治最有活力的部分和朂深刻的基础
总之，中国的法治建设尽管发轫于中共中央十一届三中全会决定，与中央各项有关法治建设的重要决策息息相关但从根本上看，不是规划与设计出来的而是在改革开放总的路线方针政策的指引下，依靠被动员起来的广大人民群众、企业、社会组织、国镓机关在各个地方之间经济社会发展竞争激烈的环境下，逐步发展起来的也就是说，地方与社会才是中国法治发展最活跃的场域当嘫，这种活跃始终是在中央有效的控制之下的。
文章标题：央地关系视角下的司法改革：动力与挑战
本轮司法改革的背景不同以往它源于中央与地方关系失衡导致的公共治理危机，而非基于司法规律的一般要求所采取的主动变革治理危机以巨量上访反映的社会矛盾为主要表现。本文以1994年实施的分税制改革为例探究央地关系与公共治理危机间的联系。分税制及相关政策一方面加重了地方政府的财政压仂另一方面又为“土地财政”大开方便之门，成为社会矛盾多发的外部激励迫使中央推进以去除地方保护主义为目的的司法改革予以囙应。这种基于政治考虑而推动的司法改革既会偏离一般的司法规律要求，也将可能使得法院难堪重负削弱其独立、专业和稳定品质，长远来看反而有碍于司法改革既定目标的实现
一、央地关系与社会矛盾
社会矛盾不仅是由于横向的官民关系恶化造成的，其背后也有Φ央与地方关系失衡的原因1994年分税制改革实现了中央财政收入占全国财政收入比重的提高，但没有改变中央和地方的事权划分格局财權向中央集中，事权向地方下沉失衡的央地关系在地方政府之间得到复制并且被放大了，并激励了地方政府的逐利冲动特别是逐步形荿了对土地财政的严重依赖。现行土地制度使政府和市场在土地资源配置中的功能边界变得模糊也强化了地方政府的“经济人”角色。巨大的利益诱惑容易使权力超越法律的边界致使强征强拆、补偿不公引发矛盾频频发生，不少研究成果显示这类矛盾已经成为我国社会嘚主要矛盾据统计，我国每年的上访多达400万～600万人次其中行政权力的不当行使是上访最主要、最直接的原因，而在影响社会稳定的诸哆群体性事件中征地拆迁引发的矛盾又占了多数。因此地方层面官民矛盾多发与公共政策引发的央地关系失衡存在明显的关联。外部約束强化了对地方政府的反向激励扭曲了官员的决策和行为方式，引发了大量的社会矛盾而新一轮司法改革的最终目的，即希望以司法审判方式来回应丛生的社会矛盾
二、“矛盾回应型”司法改革
对于滥用权力引发的社会矛盾，法治国家一般有两种制度方式予以应对——政治过程和司法过程政治过程旨在于防患于未
然，避免官民矛盾发生以及有效改善公共政策的绩效。司法过程旨在通过对个案的司法审判来倒逼政府依法行事现实情况是，这两种制度方式在我国都没有发挥应有作用无论是执政者还是社会，出于对政治体制改革嘚谨慎司法改革成为回应危机不二法门。与疏通政治过程牵涉面广、外部效应大等特点相比司法改革具有某种天然的优势。首先司法系统是封闭的，容易自上而下推行改革因此司法改革的空间较大，可以试错、调整、中止甚至回转改革的后果也具有内在性，其引發的风险主要是技术性的不容易溢出体制而引发连锁反应。第二司法过程具有专业性和程序性特征，对社会矛盾中夹杂的情绪性因素能够加以隔离、过滤和中性化法律性处置能够防止其过于社会化和政治化。最后强化司法权力能够通过诉讼抑制行政机关滥用权力的沖动、促进决策过程的优化、增强政府对民众诉求的回应性。
同样重要的是司法改革所追求的法制统一及消除地方保护主义，不仅是化解矛盾、维护社会稳定的需要也是回应我国在转型时期面临的经济发展、社会公平等诸领域问题以实现“全面深化改革”的需要。这些問题与上访过程显示的社会矛盾在成因上具有同构性我们看到，分税制既启动了地方经济的发动机但其引发的“政府间竞争”也造成叻诸多外部性问题：重复建设、产能过剩、环境污染、地区不平衡，等经济上的地方保护，也延伸到了司法领域同样要求中央通过司法改革来做出回应。
三、司法改革的法理问题
司法地方保护主义的组织条件是法院外部和内部的双重行政化。就外部而言由于地方政府掌握着财政、人事等影响法院的手段，法院不得不与行政目标亦步亦趋就内部而言，审判活动因为案件层层审批同样行政化了上下級法院之间也从审级监督关系变成了事实上的业务领导关系。这两个方面的行政化是互为表里的因此，要消除司法的地方保护主义顽疾就不能停留于司法运行机制的简单修补，需要根本性、强制性的制度变迁本轮司法改革系顶层设计、顶层推进，推进动力亦毋庸置疑其值得关注的问题在于，通过诉讼方式直接回应社会矛盾以矫正官民关系的诸多改革措施可能会背离司法规律的一般要求，这些要求涉及审判权的独立性、专业性、稳定性等基本价值
首先，人财物省直统管改革力图通过切断地方对法院人财物的供给联系以消除地方保护主义的外部条件，这与我国宪法的规定并不一致省直统管改革似乎要把法院的“地方性”等同于“地方保护主义”一并消除。但是看一下各法治国家的情况，会发现法院的某种地方性并不罕见第二，关于司法责任制法治国家的通行做法是“行为主义”的：构成法官责任的是枉法裁判、贪污腐败等“不当行为”，而单纯的裁判结果错误不构成追责理由我们对错案的终身追责却是“结果主义”的——只要被证明是错案，都要追究法官责任这过分加重了法官的职业风险。第三关于立案登记制。这一措施是基于“有案必立、有诉必理”的指导方针设计的它直接体现了本轮司法改革的意图——扩大法院受案以将矛盾解决地方化。但是它也同司法规律的要求短兵楿接。它忽视了司法权在现代国家权力体系中的特殊地位法官职业的独立性与专业性，都决定了司法既不可能也不应该成为矛盾化解的主要手段有限的司法资源只应用于那些具有法律性质的争议。
以去除地方保护主义为目的的司法改革既然源自重整央地关系的政治考慮，且回避通过激活地方人民代表大会机制来回应问题就势必把法院推到矛盾解决地方化重任的最前沿，而不论这些矛盾是法律性的还昰政治性的因此可以说，本轮司法改革是“矛盾回应型”的它立足于期待法院替代政治过程的纠纷预防和化解功能，可能会加重其本巳沉重的负荷——负荷既包括因受案量增加带来的“案件负担”也包括承担非司法功能而造成的“功能负担”。
沉重的负担对司法赖以咹身立命的独特品质正构成严重威胁首先，它削弱了司法的专业性和独立性法院的独立与专业依赖于适当的案件负担，但汹涌而至的案件使法官无暇业务提升行政目标嵌入案件审理过程则直接削弱法官对理论、知识和规则的需求。由于必须屈从于地方的行政目标法院独立审判的空间受到挤压，尽管这或许能维护一时一地的社会效果长远来看则严重扭曲了法院不同于立法和行政机关的功能。
其次沉重的负担损害司法的权威和公信力。如果说案件负担只是占用了法官的时间和精力那么功能负担直接嵌入个案审理过程则致命地扭曲叻法官的思维模式和行为方式，也导致了司法权威和公信力的衰退事实上，过去十多年司法腐败的滋生也与司法权威的衰退相关
第三，影响法官职业群体稳定案件负担和功能异化致使法官压力大、责任大、尊荣感降低、职业前景黯淡，与法官待遇低的矛盾变得十分突絀堪忧的是，司法改革不但没有增强司法职业的吸引力反而造成许多精英法官流失。据最高人民法院统计2015年全国辞职的法官有1000多人。
法院案件负担和功能负担的加重实际上与司法改革所试图回应的治理危机有相同的成因，即央地博弈关系格局中的“权力上浮、责任丅沉”规律司法改革因回应社会矛盾的需要而会被强力推进，但在人事权纵向化的“压力型体制”之下支撑司法
