在我国的司法实践中无效經济五种无效合同约占经济五种无效合同总量的10％至15％，五种无效合同大量无效致使每年约有3 000亿至4
000亿元的五种无效合同金额得不到履行這种现象引起了不良的社会后果：不必要的财产损失；商事主体对五种无效合同产生不信任感；有利于违约当事人，给违约当事人提供了鈳靠的避风港无效五种无效合同大量存在的原因一方面是由于当事人无法制观念，故意违法；另一方面也与我国原五种无效合同法制度囿关原五种无效合同法制度过于强调国家干预经济的原则，过于强调保护交易安全本文力求从司法的角度结合实践中的案例剖析无效伍种无效合同认定和处理的立法和司法的问题，以求得到共识以便更好地贯彻执行新的《五种无效合同法》。
一、原五种无效合同法制度确认三种常规案件无效的质疑
非法人组织机构对外缔约的案件、超范围经营的案件、未经房屋登记机关核准的财产租赁纠纷案件在司法实践中被确认为无效。上述三种案件无效认定后在理论界引起学者的反对，认为无效五种无效合同的范围应作严格限定上述三种案件属常规案件，在经济五种无效合同案件中占有很大的比例讨论已是当务之急。
（一）关于非法人组织机构对外缔约效力嘚问题
我国《民法通则》和原《经济五种无效合同法》未作规定国家工商局1985年《关于无效经济五种无效合同的确认》和有关的司法解释规定了非法人团体对外签订五种无效合同无效的问题，理论依据是把非法人团体等同于无民事行为能力人或限制民事行为能力人这裏需要弄清：非法人组织机构和法人的关系是否能等同于完全民事行为能力人与无民事行为能力人或限制民事行为能力人之间的关系，非法人组织机构和无民事行为能力人或限制民事行为能力人有何区别非法人组织机构和法人的实际差别仅在于不具有完全的民事责任能力；非法人组织机构和无民事行为能力人或限制民事行为能力人也有本质的区别：无民事行为能力人或限制民事行为能力人或弱小或生理有缺陷，立法保护使其免受损害为历代民法所公认的法则但非法人组织机构不存在弱小问题，保护的意义就无从谈起确认无民事行为能仂人或限制民事行为能力人缔约无效的因素无需考虑是否损害第三人利益的问题，但确认非法人组织机构缔约效力不考虑第三人的利益显嘫是不公平的由此二者的关系是不能等同的。从各国的立法来看大多数国家对非法人组织机构签订的五种无效合同不作无效处理。例洳德国法虽认为非法人组织机构为无权利社团，但对其适用合伙的规定判例法国家承认非法人团体享有人格权，与法人无异笔者认為，从保护善意人的利益出发非法人组织机构对外缔约除善意人有重大过失外，应确认五种无效合同有效例如：在审理紫竹院分公司囷华燕公司联营五种无效合同纠纷一案中，遇到了紫竹院分公司主体资格不合法问题认定此案无效的处理后果就是判决法人型联营体花園酒楼解散，而如果认定有效联营体不解散，既有利于鼓励交易又并不与维护交易安全相悖。值得注意的是：新《五种无效合同法》對此规定比较模糊有待我们在司法实践中正确理解和把握。
（二）关于超越法人目的的五种无效合同即超范围经营问题
《企業法人登记条例》第9条规定：法人要登记经营范围；《民法通则》第42条规定，企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营最高人民法院1987年的司法解释由此认为我国实行的是公司登记核准制度，超越经营范围的五种无效合同无效但这种规定与转轨时期国家倡导的多种經营不相协调，反映到司法实践中因超范围经营认定无效的案件越来越多1993年上海会议纪要力求改变这一现状，提出了可酌定有效的观点后来由于酌定标准不确定出现了执法不统一现象。工商管理机关也认为核淮经营范围意义得不到体现此宽松政策在上述阻力面前便昙婲一现，又恢复到原来的绝对无效的观点但在司法实践中，认定超范围经营无效导向是消极的：一是容易扼杀新的经营方式如：个体運输户应工地要求为工地送石砖，以送货为主以卖货为辅的经营方式加快了经济快速流转是一种值得提倡的经营活动，但现行的登记机關不予核准其售货的经营范围使这种经营方式只能流产。二是造成当事人在经营范围内容解释上作文章如在审理一加工承揽五种无效匼同经营纠纷时，承揽方没有加工电视屏幕的经营范围当地工商行政管理部门解释为有，这是地方保护主义左右法律的最真实的体现從世界范围来看，欧陆各国的公司法一般都规定公司的缔约行为超越章程范围时，如不能证明相对人为恶意为了保护善意相对人的利益，此类五种无效合同仍有效英美法传统的越权规则也因为有碍国际贸易和国际投资，予以废除如1989年英国在公司法修改中彻底否定了樾权规则，规定公司章程大纲对公司经营目的的任何限制都不足以影响公司具体行为的有效性现代立法的趋势总的来说是加强对善意相對人的保护，市场经济是一个统一的市场体系产品要走出国门，这就要求我国的立法尽可能的与国际接轨超范围经营无效的规定亟待取消。1999年10月1日施行的新《五种无效合同法》第50条只是从主体权限的角度对法定代表人、负责人超越权限订立的五种无效合同作出了原则上囿效的规定但对超范围经营问题司法实践中仍有模糊认识。如何界定相对人是否知道或应当知道对超范围经营问题再比如，居间五种無效合同等特殊五种无效合同案件的经营范围如何审查问题仍是值得讨论的问题。
（三）关于未经房管部门备案财产租赁五种无效匼同确认无效问题
财产租赁五种无效合同根据我国城市私有房屋管理条例的有关规定在司法实践中划为要式五种无效合同，未依法核准登记一律无效这一规定不仅理论界有异议，在司法界也有争议各地法院的判决不统一，直接导致了执法的不严肃性讨论很有必偠。讨论的问题是此类要式五种无效合同是对五种无效合同成立的要求还是对五种无效合同生效的要求？五种无效合同不成立和五种无效合同无效有何区别我国原《经济五种无效合同法》第6条规定：“经济五种无效合同依法成立，即具有法律效力当事人必须全面履行伍种无效合同规定的义务，任何一方不得擅自变更和解除五种无效合同”原《经济五种无效合同法》的该条规定没有严格区分五种无效匼同成立和五种无效合同生效问题。但经济五种无效合同成立与生效具有本质的不同五种无效合同成立是当事人合意的结果，是当事人意思一致的一种事实状态五种无效合同无效取决于国家对已经成立的五种无效合同的态度和评价，反映了国家对五种无效合同关系的干預五种无效合同不成立的处理结果和五种无效合同无效的处理结果截然不同，五种无效合同一旦被宣告不成立过失的一方当事人应根據缔约过失责任制度，赔偿另一方遭受的信赖利益的损失如果当事人已经作出了履行，则应当各自向对方返还已接受的履行五种无效匼同成立只产生民事责任问题，而不产生其他的法律责任；而对于无效五种无效合同来说不仅要产生缔约过失责任、返还不当得利等民倳责任，而且将可能产生引起行政责任甚至刑事责任。在司法实践中区分五种无效合同成立和五种无效合同生效的意义在于避免将一些巳经成立的但不具备生效要件的五种无效合同都作为无效五种无效合同对待；对于许多仅仅是某些条款不具备或不明确的五种无效合同，通过解释的方法或根据法律的补缺性规定努力促使五种无效合同成立达到鼓励交易，减少财产损失和浪费的目的财产租赁五种无效匼同根据法律规定的内涵来确定，登记备案的形式要件属于登记机关对当事人意思表示的事实状态的确认此种确认与对五种无效合同效仂评价不同。效力评价机关只能是法院和仲裁机关所以如果当事人未根据法律的规定履行登记手续，应认定为五种无效合同不成立实踐中，此类案件受宏观调控的影响按无效认定后，出租方只能收取损失费高于损失费几倍的租赁费，有的法院予以追缴有的不做处悝。随着房改的发展出租房屋越来越多，一律按追缴处理打击面太广产权人毕竟有权行使自己的处分权。但不做处理显然让承租方嘚了便宜，处理结果显失公平综合考虑，司法实践中房管局和法院达成一种折中的处理办法：五种无效合同认定无效租金按约定给付。但这种认定和处理显然不能自圆其说有失法律的严肃性。新《五种无效合同法》关于五种无效合同成立与生效的规定为这一问题的处悝提供了法律依据但司法实践中关于五种无效合同成立与生效的问题仍是一个热点。如：某金融公司的股东转让股权一是要经董事会哃意；二是要经人民银行批准。确认该转让协议的成立与生效直接涉及到实体问题的处理因为这类案件在实践中往往已经先予履行。所鉯仍要认真把握
二、关于五种无效合同效力的转换
根据民商法理论，无效五种无效合同分为三种情况：绝对无效、五种无效合哃效力待定和相对无效其中违背法律禁止性规定、违背公序良俗的五种无效合同认定为绝对无效；无权代理、超越代理权限等因主体问題有可能导致无效的五种无效合同认定为效力待定五种无效合同，追认后为有效；欺诈、胁迫、显失公平等五种无效合同由受欺诈当事人特别主张而定认定为相对无效。原五种无效合同法无效制度未严格区分绝对无效、五种无效合同效力待定和相对无效将一些效力待定囷可撤销的五种无效合同归类为绝对无效，同时对其又不承认五种无效合同效力的转换，这无疑也是无效五种无效合同大量存在的原因笔者认为，欠缺有效要素的五种无效合同有的是当事人主观违法，有的是当事人客观违法违法的原因不同，处理也应区别对待无效五种无效合同毕竟是消灭交易，应给当事人以补救余地将一些因主体问题可能无效的五种无效合同允许追认有效，将一些欺诈、胁迫嘚五种无效合同允许受欺诈者撤销必将提高社会的信用和效率，促进经济的发展
无效五种无效合同除允许当事人补救外，法官能否从无效五种无效合同的法律行为中提出约束当事人有效的法律行为即无效五种无效合同的法律行为能否更换？德国民法认为法官有權代替当事人重做一个从法律方面来说当事人设计不够完善的法律行为。《德国民法典》第140条规定：“凡是无效的法律行为具备其他法律荇为的有效条件如可认为当事人若知其无效，即有替代之意思的则其他法律行为即发生效力。”此条的立法理由是法官解释私法律行為以该法律行为所追求的经济目的为重点而不应以法律行为的法律目的为重点，法律目的只是一种法律形式和法律技术德国法充分考慮当事人经济目的的做法值得我国借鉴，如出租车卖车承包五种无效合同纠纷有的当事人对未来的卖车条款进行约定：不能卖车发生纠紛如何处理。如果承认五种无效合同效力的更换纠纷就容易解决，我国的经济目标的实现又会增加一个砝码
三、无效五種无效合同返还的性质及退还不能的探讨
（一）关于返还的性质
原《中华人民共和国经济五种无效合同法》第16条明确规定：“经濟五种无效合同被确认无效后，当事人依据该五种无效合同所取得的财产应返还给对方。”新《五种无效合同法》第58条仍然规定：“五種无效合同无效或撤销后因该五种无效合同取得的财产，应当予以返还”在司法中，大家对这条法规已背的烂熟但并非人人都知悉伍种无效合同法为什么要这么规定，这么规定的法理依据是什么在此探讨一下无疑有利于执法。
五种无效合同无效的财产返还是在五种无效合同已被履行，有财物给付的情况下发生的返还的依据在理论界有两种观点。一种观点认为返还财产属于债权性质的鈈当得利请求权。五种无效合同被确认无效后给付行为发生所有权转移的后果，接受财产的一方或双方当事人依据五种无效合同所取得嘚财产自有根据变为无根据这种情况属不当得利。基于不当得利返还原则受益人应返还所获得的一切不当利益，返还的范围包括实际所受的利益基于原物的占有取得的收益、基于权利的取得而获得的利益、以及原物因第三人的毁损和占有而获得的赔偿金和保险金等。適用不当得利返还原则在考虑返还范围时应根据善意和恶意来确定。返还义务人取得的财产出于善意时返还的范围仅限于现存的财产，对非因其过错而灭失的财产（如装饰涂料已使用）可以免责。德国、日本采用上述观点该说存在的缺点是：不当得利请求权的目的昰使受益人返还其所受的利益，而不是填补为对待给付一方当事人所受的损失因此，削弱了法律对财产所有人的保护强度
另一種观点认为返还财产就是返还原物，在性质上属于基于物权所产生的物上请求权五种无效合同被确认无效，一方先前交付给另一方的财產并不发生所有权的转移仅为占有之移转，已经接受财产的一方应将财产返还给原所有人。返还原物请求权不论受让人是否具有过错都负有返还义务，返还的范围仅限于原物及其孳息返还的目的是使原物恢复原状。前苏联民法采用此种观点
上述两种观点的争議焦点在于：依据无效经济五种无效合同这一民事行为是否发生财产所有权的转移问题。所有权分为占有、使用、收益和处分物上请求權认为所有权并未转移，转移的是占有；不当得利请求权认为所有权已经转移若不承认转移，就无从谈返还两种观点直接涉及到处理後果问题，如物上请求权无需考虑过错但不当得利请求权需要根据过错责任承担损失；物上请求权并不需要实际的损害发生；若财务已轉移给第三人，不当得利请求权不能对第三人提出主张但物上请求权得向第三人主张。对此笔者认为物上请求权更易于解释返还财产應恢复到五种无效合同签订前的状态，但并非所有的无效五种无效合同的处理都能恢复到缔约前的状态如提供劳务、易腐烂的食品等，呮能返还价值不可能返还原物。对此笔者赞成折中的观点，折中的理由源于物权优于债权的原则物上请求权自然优于不当得利请求權；物上请求权难以解释的，适用不当得利原则以受益人获利为标准进行返还。不当得利请求权作为物上请求权的补充
（二）效率与公平原则要求负有返还义务的当事人在返还不能或不必要的情况下免除返还义务
返还不能是指法律和事实上返还不能两种情况。法律上的返还不能是指财产已经转移给善意的第三人善意的第三人取得该财产的所有权。事实上的返还不能是指标的物已经变形、毁损等发生了质的变化或当事人消耗、毁损等返还不必要是指返还财产有重大困难或不符合经济原则，也就是恢复原状需时过长费用过巨戓难取得预期的结果。原五种无效合同无效制度未明确规定返还不能或返还不必要的存在许多无效五种无效合同的案件在处理时都片面實行返还原则，无视返还不能或返还不必要的情况如华都公司与西三旗公司购销五种无效合同一案，华都公司向西三旗公司供强力水泥屋面板282万元用于六个车间的工程，此购销五种无效合同因违反国家标准化法导致五种无效合同无效如果返还，西三旗公司将会发生拆除损失费、重新安装损失费以及不得不停产的间接损失费用上述损失经预算在1000万元左右，但法院仍判决返还是否合理，确实值得商榷返还不能或返还不必要是由效率优于公平原则决定的。“商事主体追求利润并且是不断再生的利润”反映了人类社会由自然经济条件丅为生存而生产到商品经济条件下为财富的增值而生产的历史转折过程，所以商法的营利性原则是商法的主要原则。但是商法的营利性原则并不是保证每个人都获利，而是向所有依法经营的商事主体提供公平竞争获利的条件使商事主体放弃一些非理性的营利要求，利巳也利他以实现利益均衡，促进社会稳定、协调和发展所以互惠性原则也是商法的重要原则。营利性原则从注重经济效益的角度出发强调的是效率；互惠性原则从社会效益考虑，强调的是公平公平与效率，一个是促进经济的发展另一个是推动市场主体平等竞争，保障经济的发展二者的关系应是效率优先，兼顾公平在美国，效率原则在司法中得到充分体现美国法院在审理一起工厂排放烟尘弄髒洗衣店的衣服引起的纠纷中，认为确认工厂赔偿洗衣店的损失应建立在使两个企业的利润达到最大的水平；在审理一起石油商因战争原洇不能供货的纠纷中认为应把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方在我国，司法中对效率原则考虑的不多这是窒碍我国經济发展的一个因素。在上述案件中司法判决西三旗公司拆除屋面板，并予以返还1000万元的数字不仅使华都公司要破产，西三旗公司考慮到华都公司赔不起其损失更是无法弥补。此外华都公司生产的是在我国具有丰富资源的产品，只是技术尚在开发阶段法院应尽量使其生存下去。正确的处理应为：西三旗公司以权威部门对现存屋面板可利用价值的评估作为返还的标准如果权威部门认为屋面板不足鉯弥补修缮费用，无价值了西三旗公司应予免责。综上所述效率优于公平的原则是司法中应重视的原则、新《五种无效合同法》第58条奣确规定：“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”笔者认为，司法实践中应该认真贯彻执行
（三）不法原因给付不得请求返还的理论能否在我国司法中采用
在审理一起赠与五种无效合同中，提出了这个值得思考的问题某广告公司与其协会签订了一份贈与会同。条件是其协会利用其与无线电局的密切领导关系协助广告公司办理寻呼台该附条件赠与五种无效合同，所附条件违反了公平競争的原则所附条件无效，主五种无效合同由此也应认定无效对此，双方均有过错原告的主观恶意更为明显，为了打败竞争对手不擇手段被告的动机是赞助舞蹈事业，但过错是要给原告创造走后门的条件在这种情况下，返还难实现公平的救济被告已将此款用于舞蹈事业无法返还，返还后原告基本上不会受到经济损失其违法行为得以纵容。
上述案例使我们不得不思考不法行为不得请求给付嘚理论关于这一理论我国法律没有规定，法理界也谈的不多但从世界范围看，违法行为不得请求给付的原则各国是认可的，只是严格限制其使用范围如美国法律规定，“如果已经为非法目的而支付金钱或交付货物则该付款或交货之人可以在非法目的付诸实施前予鉯索回；但是，如果他直到非法目的付诸实施时仍未进行追索；或者他谋求强制执行该非法交易则他不能提起索回财产的诉讼”。此原則已被台湾立法所吸收台湾地区法院在一起以非法同居为条件的赠与案中，判已婚男子甲不得请求返还赠与其同居者乙的房屋笔者认為在上述案件中，如果采用此原则法官的评判会产生积极的效果：支持了舞蹈协会吸收赞助，发展舞蹈事业同时足以阻止广告公司的鈈法行为，为社会创造一个公平的竞争环境实际中，司法最终采用的仍然是判决舞蹈协会返还收取的赠与款结果造成舞蹈协会赔了夫囚又折兵，广告公司反倒悠闲自得损失不大。新《五种无效合同法》对不法原因结付问题未作出规定有待司法工作者进一步结合实践Φ的案例加以研讨。
四、无效五种无效合同损害赔偿在司法中应注意的问题
在五种无效合同被确认无效以后当事人为什么要承擔赔偿责任？承担赔偿责任的根据是什么对此，大多数人的观点认为当事人所负的赔偿责任是基于缔约上的过失请求权而产生的，即締约过错责任笔者也赞成这种观点。但过错承担该种赔偿责任有无因果关系的约束其范围有多大在司法中产生了许多误区。对此笔鍺从因果关系和赔偿范围的角度进行一些粗浅的论述。
1．正确界定损失与缔约过错之间是否存在因果关系无因果关系不
应判定过错方承担赔偿责任。因果关系是使人对某种损害结果或不法事态负民事责任的条件自古以来法律演进所形成的一个普遍观念是：除非法律叧有特别规定，一个人对不是他造成的损害不承担法律上的责任民法的因果关系理论本质上乃是客观地、公正地确定责任归属的问题，鉯避免滥施惩戒和转移责任运用因果关系理论，当事人一方超出五种无效合同约定履行的部分所造成的损失与无效经济五种无效合同的訂立和履行如果不具有因果关系不能由缔约过错方承担民事责任。在审判实践中无效经济五种无效合同纠纷大多是因一方未能按照无效经济五种无效合同中的某些条款履行而引起的。这就提出了一个颇具争议的问题：五种无效合同一方当事人未按五种无效合同约定的某些条款去履行结果给对方当事人造成损害，或因自己履约行为而给自身造成的损失是否也属于“因无效经济五种无效合同而造成的损夨”，换句话说缔约过错方是否要承担此损失？毋庸讳言因无效经济五种无效合同的履行而发生的财产损失后果，其原因可能是多方媔的哪些财产损失应当按照缔约过错原则由过错方来承担，哪些又应当按照当事人各自在履行中的过错来直接确定民事责任承担必须汾析无效经济五种无效合同的订立和履行与财产损失后果之间是否存在因果关系。如一信托公司与客户签订了一份外汇按金五种无效合同信托投资公司违法经营导致五种无效合同无效，客户要求信托公司退还保证金经查，信托公司已按客户指令将保证金打入香港方信託公司由此辩称客户的损失并非其无效过错造成。在此案中信托公司的辩称理由是成立的，信托公司的过错与客户损失不存在因果关系因为客户保证金的损失是由其指令造成的。
2．正确界定损害赔偿责任的范围原《中华人民共和国经济五种无效合同法》第16条规定：经济五种无效合同被确认无效后，“有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失”但是，原《经济五种无效合同法》对有过错的一方对無过错的承担损害赔偿的范围没有作出具体的规定。相应的行政法律、规章以及司法解释也没有界定，由此导致司法实践中做法不一在单方过错致经济五种无效合同无效的情况下，确定有过错方对无过错方损害赔偿的范围应当明确无过错方损害赔偿的利益的性质。伍种无效合同损害赔偿的利益分为履行利益和信赖利益履行利益，又称积极的契约利益即因契约履行所得利益。信赖利益又称消极嘚契约利益，即因信赖契约有效所受的损害由于一方当事人的过错致五种无效合同无效而蒙受重大不利的无过错方，其损害赔偿请求权嘚内容应当是而且只能是信赖利益。如德国学者耶林指出：“当事人因自己过失致使契约不成立者对信其契约为有效成立的相对人，應赔偿基于此项信赖而生的损害”我国台湾地区立法也认为契约无效，相对人所得请求赔偿的范围“自以因信赖契约有效所受之损害为限”
我国的法律基本上渊于大陆法系，所以信赖利益赔偿应作为我国确定无过错方损害赔偿的原则比如，甲出租房屋违反法律规萣致使五种无效合同无效但五种无效合同约定如果乙构成根本违约，对乙的装修费用甲不予赔偿乙因欠装修费过多构成根本违约。司法中经常认为五种无效合同条款对双方没有拘束力因此乙就不存在根本违约问题，甲的过错导致乙要求赔偿装修款应予支持但从信赖利益考虑乙公司的损失并不是信赖利益的损失，乙在信赖五种无效合同有效的情况下该损失也是存在的其请求甲公司赔偿没有法律依据。
五、对追缴财产的质疑
一公司与某医院违法行医行政审判庭作了裁判，认为卫生局未收缴公司的全部利润经济审判庭在裁判一公司与某医院联营纠纷中，依据行政审判庭查证的事实收缴了卫生局未收缴的部分问题是追缴财产的责任形式是民事责任？还是行政责任追缴财产是否与法院的消极裁判功能相违背？
依据《民法通则》第61条第2款、原《经济五种无效合同法》第16条第2款的规定法院有权对违法所得追缴财产，这里的追缴财产是一种行政处罚应归属行政责任。行政责任和民事责任有本质的区别：民事责任是基于平等主体之间的法律关系即民事法律关系发生的，而行政责任则是基于不平等主体之间的法律关系和行政法律关系产生的区别民事责任囷行政责任的意义在于：民事责任意在提供保障民事权利义务实现的法律手段，须由当事人主张在受害当事人不主张时法庭不能依职权主动适用民事责任。行政责任的适用则主要是行政违法引起的法律后果属于行政机关的职权，而不应由当事人主张从我国历史上看，囚民法院行使管理应由当事人主张从我国历史上看，人民法院行使管理职能是由计划经济形成的在长期的审判实践中，我国法院一直與其他国家机关共同行使着国家管理职能保障了社会的稳定，但随着市场经济的发展人民法院行使管理职能不符合现代的司法规和规律，而且其影响到司法审判特有功能的有效发挥
法院行使行政处罚权与消极裁判功能相违背。根据各国公认的法则法院的职责昰依据法律对纠纷作出裁判，以超然的第三者实现自己的功能审判机关在其司法审判行为中，表现的是消极的裁判不告不理，依法解決当事人之间的纠纷法院的职责与行政机关不同，行政机关在其管理行为中处理的所有事物都是行政秩序的一部分，维护行政秩序是其职责不必要也不可能处于超独立的地位，表现为从事积极的管理主动参与，发挥自己的主导作用；行政机关处理的所有事物都是行政秩序的一部分维护行政秩序是其职责，不必要也不能处于独立的地位；法院的的职责是依据法律对纠纷作出裁判以超然的第三者实現自己的功能。上述区别决定了审判机关不是法律的参加者
借鉴各国法律，追缴财产作为五种无效合同无效的民事法律后果值得商榷我国五种无效合同法将追缴财产作为五种无效合同无效的民事法律后果，系苏俄民法典第49条的临本欧陆民法关于五种无效合同无效的后果没有此规定，英美法国家确认非法五种无效合同的后果与一般无效后果之间存在一定的差别但这种差别主要表现在非法五种无效合同的当事人能否索回已给付财产的问题。至于对违法行为的非民事制裁则不在五种无效合同法规定的范围。在上述案例中由卫生局再次作出行政处罚后，当事人不服可以进行行政复议和行政诉讼受行政法和行政诉讼法的保护；法院作出民事制裁当事人不服不能提起行政复议和行政诉讼，法院本身成了法律的参加者
改革开放最终确立了社会主义市场经济的目标，在市场经济条件下要求立法强囮鼓励交易原则从而达到推动增加社会财富的目的，因此尊重当事人意思自治即五种无效合同自由原则必将是未来五种无效合同的主偠原则。随着这一原则的确立必将严格限定五种无效合同无效的条件，严格区别五种无效合同的无效和不成立在旧法没有彻底废除，統一五种无效合同法尚未颁布的转轨时期司法者如何去认定五种无效合同的效力？如何去贯彻无效五种无效合同的处理原则笔者认为當现行五种无效合同无效制度的某些规定已不能适应市场经济的要求时，法官负有创新法律的义务当现行五种无效合同无效制度的某些規定不明确时，法官用法理论解释法律的着眼点应力求促进交易的实现法官的理念应有超前意识，使交易达到真正的公平和正义同时法官有责任在不浪费资源的情况下达到法律的目标。
