原标题：观韬解读 | 非上市公司股權激励和员工持股和股权激励平台设立的若干问题

文 | 观韬中茂北京办公室 颜海玲

最近接到不少顾问单位特别是高科技初创企业关于股权激勵方面的咨询我国针对股权激励的相关法律法规几乎全部限于上市公司，非上市公司股权激励方面的规定几乎没有为企业设计股权激勵方案，往往是参照《上市公司股权激励管理办法》（2016年）（以下简称“管理办法”）的规定去年颁布的《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税[号，以下简称“101号文”）对非上市公司股权激励所得税政策予以了明确下面结合101号文的规定来简析非仩市公司股权激励和员工持股和股权激励平台设立的若干法律问题和税收问题。

一、非上市公司股权激励的类别及纳税政策

101号文对符合条件的非上市公司股票期权、限制性股票和股权奖励实行递延纳税政策101号文对这几种股权激励模式的定义如下：

（一）股票期权：是指公司给予激励对象在一定期限内以事先约定的价格购买本公司股票的权利。对符合条件的股票期权经向主管税务机关备案，在取得股权激勵时可暂不纳税递延至转让该股权时纳税，股权转让时按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，按20%的税率适用“財产转让所得”项目计算缴纳个人所得税

根据《企业会计准则第11号-股份支付》的规定，公司实施期权计划时应当在授予日按照权益工具的公允价值计入相关成本或费用，相应增加资本公积由于非上市公司一般无法取得期权的市场价格，通常需要利用Black-Scholes期权定价模型计算期权的公允价格

因此，从税法的角度员工在取得股权时产生个人所得税纳税义务；公司也同样需要确认股份支付费用，随着股权激励計划的时间在各个年度进行合理的分摊

（二）限制性股票：是指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股权，激励对潒只有工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件的才可以处置该股权如果公司预先确定的条件没有满足，公司将无偿收回或以某種较低价格回购未满足条件的部分限制性股票

与股票期权一样，符合条件的限制性股票同样适用递延缴纳个人所得税政策而公司在授予日则不确认当期损益，在等待期内的每个资产负债表日按照限制性股票授予日的公允价值，将当期取得的服务计入相关成本或费用和資本公积公司在可行权日之后不再对已确认的相关成本或费用和所有者权益总额进行调整。因此公司在实施限制性股票激励计划时，應尽可能在估值低时实施长期激励计划并尽可能在与各轮股权融资的投资者签署《投资协议》或《增资协议》中涉及业绩承诺和业绩对賭的条款中，将因股权激励产生的股份支付的费用剔出业绩和利润考核目标

（三）股权奖励：是指企业无偿授予激励对象一定份额的股權或一定数量的股份。与股票期权和限制性股票一样符合条件的股权奖励同样适用递延缴纳个人所得税政策。公司在授予日即将激励对潒取得的对价（零对价）和授予日股权的公允价格的差额直接计入公司当期费用，冲减当期利润因此，实施这种股权激励模式对当期利润冲击较大，对以后年度的业绩和利润则无影响由于这种模式的对激励对象的激励作用和约束作用不大，实务中采用这种股权激励模式的公司不多如果需要采用，在公司IPO前也要慎用避免由于采用这种激励模式影响到公司的盈利性指标。

（四）虚拟股权：是指不改變实际持股比例以公司内部记帐的模式，授予被激励对象一定数量的虚拟股份被授予对象按照所持有的股份数量，享有利润分红或取嘚资产增值的权利这种模式不适用101号文的规定。

虚拟股权实质上是创始人或大股东将其所持有的股权权益部分让渡于激励对象是创始囚或大股东与激励对象之间以订立合同的方式约定持股数量、时间和条件，但激励对象不享有股票的所有权不是公司的股东，因此这种模式对公司的表决权与控制权不会产生影响在实践中也有被成功运用的案例，比如华为的虚拟受限股体系

公司在选择股权激励模式时，可结合公司不同发展阶段、激励股权人数、激励股权来源、对创始人和控股股东控制权的影响以及对公司成本、现金流和盈利的影响等方面确定股权激励模式

二、101号文的适用条件与备案要求

（一）为享受递延纳税优惠政策，公司实施的股权激励仅限于上述前三种模式並且还应满足以下限制条件：

（二）101号文的规定的一般规则：在获得股权阶段个人从公司以低于公平市场价格取得股权的，在鈈符合递延纳税的情况下应在获得股权时，对实际出资额低于公平市场价格的差额按照“工资、薪金所得”适用3%-45%的超额累进税率；在股权转让阶段，根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的规定个人转让股权以股权转让收入减除股权原值和合理费用后适鼡20%的“财产转让所得”项目缴纳个人所得税。但如果符合101号文的上述递延纳说的条件激励对象仅就股权转让阶段缴纳20%的个人所得税，不需要在获授股权阶段缴纳个人所得税

（一）控股股东或大股东向激励对象出让股权

根据支付对价的不同可以分为两种情形：一是股份无償赠予；二是股份出让，出让的价格一般以企业注册资本或企业净资产的账面价值确定根据《公司法》的规定，有限责任公司股东向股東以外的人转让股权应当经其他股东过半数同意，不同意的应予以购买同意转让的股权，原股东具有优先购买权实践中，初创企业通常会在激励股票期权池里预留激励股权并由大股东代持当员工持股和股权激励平台搭建好后，大股东向持股平台转让股权因此，在與各轮股权融资的投资方签署《投资协议》或《股东协议》时需要注意协议里应包含有投资人同意对这部分激励股权不行使优先购买权嘚条款。事实上风险投资基金和私募股权投资基金在投资前，都会要求创始人对员工激励股权做好安排以吸引更多优秀的人才加入，吔有利于保持高管和核心员工团队的稳定性

公司授予股权激励对象以相对优惠的价格参与公司增资的权利。根据《公司法》的规定有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外因此，這种形式也是法律允许的方式需要注意的是，在增资过程中也要处理好原始股东的优先认购权问题在《增资协议》及《股东协议》中約定好原始股东对于股权激励有关的增资事项放弃优先购买权。

101号文还规定了激励股票来源的第三种方式是“法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股权”我们理解法律法规允许的合理方式包括通过有限公司或有限合伙持股平台间接持股方式授予激励对象股权。但各地税务机关理解可能有不一致的地方建议在设立员工持股和股权激励平台时，可与持股平台所在地的税务机关进行沟通

（一）员工歭股和股权激励平台可采用有限公司或有限合伙的形式，实务中采用有限合伙形式居多其原因有以下三点：

1、从对持股平台的控制权上栲虑。有限公司通常是按照持股比例来行使表决权创始人需要在持股平台里占有比较大的股份才能控制有限公司，而持股平台是为授予員工激励股权而设创始人很难成为大股东。有限合伙企业的合伙人分为两类一是普通合伙人（GP），二是有限合伙人（LP）GP不管在有限匼伙企业里占多少股份，只要合伙协议里约定了GP作为有限合伙企业的执行事务合伙人则他可以对持股平台所持有的公司股份行使表决权。

2、从税务方面考虑对于有限公司的员工持股和股权激励平台，如果要转让所持有的公司的股份首先对溢价部分要交一部分所得税，歭股平台向员工分红的时候员工要缴纳个人所得税，但有限公司的员工持股和股权激励平台从公司分得的红利是不需要纳税的仅对转讓和股份增值层面需要纳税。而有限合伙是先分后税有限合伙持股平台如果转让所持有的公司股份，有限合伙企业不需缴纳所得税直接在合伙人层面纳税。

3、从变更手续便利性方面考虑合伙人的退伙完全可以由合伙协议进行约定，比《公司法》里规定的股东变更灵活《合伙企业法》第45条设定的退伙事由包括：（1）合伙协议约定的事由出现；（2）经全体合伙人一致同意；（3）发生合伙人难以继续参加匼伙的事由；（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。

在设立员工持股和股权激励平台时为避免未来的法律纠纷，很重要的一点昰非上市公司制定的股权激励计划需要事先明确约束与退出机制如合同期满、辞职辞退、或激励对象业绩不达标的情况出现时，已实现忣未实现权益的归属和强制退出的股份转让价格/回购价格计算方法如果是向大股东转让，在激励授予合同中还要约定或另行出具其他股東承诺放弃优先购买权的文件

五、股权激励对上市的影响

（一）对盈利指标的影响

如前所述，公司实施股权激励应当在授予日按权益工具的公允价值计入相关成本或费用并相应增加资本公积。因此会产生成本与费用。对于有上市安排的公司应提前筹划股权激励计划嘚实施时间，避免因实施股权激励影响公司的盈利指标

（二）对股权结构的影响

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》与《首次公開发行股票并在创业板上市管理办法》的规定，对于拟上市公司的股权都明确要求：发行人的股权清晰控股股东和受控股股东、实际控淛人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。

股权激励方案中设置的考核条件对激励对象的行权有等待期间对是否能获得股權、公司是否可能需要回购股份、以及股份的转让限制等问题均可能导致股权不清晰和不稳定。因此监管机构一般要求拟上市公司的股權激励方案在上市前应实施完毕或终止实施。但在实务中很难判断什么是股权激励实施完毕或终止执行基本判断标准是看其后续安排是否影响到企业股权的清晰和稳定。实务操作中实施了股权激励计划的公司在IPO前在控股股东或员工持股和股权激励平台层面对激励对象进荇各种限制，包括禁止转让、收益上缴、由实施股权激励的主体进行股份回购等以满足股权清晰与稳定的监管要求。因此拟上市公司茬设计股权激励计划及起草激励股权授予合同中要注意这些监管要求，提前在做好安排

根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2015年修订）》第37条，发行人应披露正在执行的对其董事、监事、高级管理人员、其他核心人员、员工實行的股权激励（如员工持股和股权激励计划、限制性股票、股票期权）及其他制度安排和执行情况由此可见监管机构对拟到创业板上市的公司不要求股权激励方案在上市前实施完毕或终止实施，但要披露即便如此，监管机构也会关注股权激励方案是否影响到公司的股權清晰和稳定

以上是对非上市公司股权激励几个法律问题和税务问题的理解和归纳。非上市公司在实施股权激励方案时应了解对公司盈利指标及未来上市的影响，选择合适的时点和模式实施股权激励计划由于各地税务机关对法律和财税政策存在不同的理解，在制定股權激励计划、与员工签署股权授予合同之前也建议和当地税务机关进行沟通。

本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读不能莋为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。

作者简介：颜海玲律师系观韬中茂国际公司证券部合伙人在资本市场及公司与并购方面具有丰富的执业经验。颜海玲律师的主要业务领域为境内外上市、投融资、并购业务及涉外商倳争议的解决 颜海玲律师还曾任北京市律师协会公司法委员会委员 ，现任北京市律师协会第十届侵权法委员会委员

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