原标题：中性业务活动与帮助犯嘚限定 ——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点
【来源】《比较法研究》2019年第5期
【作者】周光权清华大学法学院教授，法学博士
Φ性业务活动与帮助犯的限定 ——以林小青被控诈骗、敲诈勒索案为切入点
【摘要】对帮助犯的成立与否需要进行规范判断和实质判断。實务上从故意角度切入中性业务活动的定性问题存在诸多不足客观归责论是限制中性业务活动共犯性的相对合理路径，但是将与正犯嘚支配性紧密关联的客观归责论适用到帮助犯领域时，需要进行必要的话语转换只要行为人是按照操作规程行事的，其伴随的危险就是規范所允许的没有提升、促进正犯危险性，不应当成立帮助犯；引发一定危险的中性业务活动的从业者即便具有特别认知但该认知与荇为人的社会角色无关联的，也不能成立帮助犯对于中性业务活动者对正犯行为侵害法益的直接性、紧迫性、重大性具备特别认知的，應当认为其逾越了职业行为所能够允许的最大自由边界其基于该特别认知使业务行为主要朝着确保正犯目的得以实现的目标去发展，有仂地促进了正犯行为的危险性因而可以归责。律师从事民事代理业务不可能增强正犯行为的危险性反而是降低正犯危险性的行为，欠缺犯罪意义关联难以成立帮助犯。
【关键词】中性业务活动；客观归责论；特殊认知；帮助犯
在引起社会广泛关注的“林小青被控诈骗、敲诈勒索案”中检察机关指控：2017年5月至2018年1月间，青海合创汇中汽车服务有限公司(以下简称“青海合创公司”)违法发放贷款并采取欺騙、恐吓、威胁、滋扰纠缠、恶意诉讼等手段，实施诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事、强迫交易等违法犯罪活动骗取被害人财产，涉嫌构成為恶势力集团犯罪该公司法律顾问林小青律师被作为本案共犯以诈骗罪、敲诈勒索罪一并提起公诉。关于林小青所涉诈骗罪控方的主偠意见是：“青海合创公司”进行“套路贷”，构成诈骗罪即以“利息低、无抵押、放款快”为由招揽到客户后，在与被害人签订空白格式合同前只告知需收取利息、GPS等少部分费用，而向被害人隐瞒还需收取平台服务费、贷后管理费、业务办理费、放贷手续费等各种名義的费用在贷款人不知情的情况下，以收取上述各种费用的名义扣减贷款使被害人实际收到的贷款本金远低于合同约定的贷款数额。林小青作为恶势力犯罪集团重要成员应为犯罪集团的所有诈骗行为承担刑事法律责任。关于敲诈勒索罪控方则认为，林小青“作为青海合创公司法律顾问通过向法院提起诉讼方式对罗乐实施敲诈勒索”。[1]后控方申请撤回对林小青律师的起诉人民法院裁定准许撤回该起诉。[2]本案所提出的问题是：提供民事法律服务等中性业务活动客观上对于正犯行为有所助益的，能否成立共犯(帮助犯)?
所谓的中性业务活动是指为满足社会生活的一般需要而提供的，从外观上看通常可以反复继续实施，具有匿名性、可替代性的业务行为中性业务活動的特点是：(1)提供行为相对被动，且对所有人都可以提供；(2)行为偶尔可能被他人利用而对受保护的法益产生一定危险；(3)即便中性业务活动會产生不确定的风险也应该赋予行为人相当程度的职业自由否则社会生活会限于停滞，因此即便个别职业活动为犯罪提供了帮助，也應允许类似行为继续实施中性业务活动本身不具有犯罪性质，但是客观上可能被其他犯罪人所利用、操纵对正犯的犯罪起到促进作用。因此在刑法上经常成为问题的是：从事后看，个别中性业务行为与他人的犯罪有关联对他人的犯罪有帮助。此时其性质如何确定哽准确地说就是，对虽然实施的是相关职业行为但客观上给正犯的犯罪提供了帮助的情形，能否作为帮助犯定罪处罚这其实就是理论仩争议较多的“中立行为的帮助问题”。[3]
在实践中与“林小青被控诈骗、敲诈勒索案”类似，涉及特定业务从业者责任的情形还有很多：(1)农药销售商甲将剧毒农药卖给隐瞒购药真相的乙后者投毒杀害丙的，甲是否成立共犯(2)甲在为传销组织、赌博集团送盒饭、扫地时曾目睹培训过程或拘禁被裹挟者的场景后仍然提供服务的，甲是否成立共犯(3)宾馆为他人的卖淫、吸毒创造条件的，是否具有帮助性(4)网络岼台在接到安全监管部门的通知后不整改，继续提供服务的是否构成犯罪？(5)出租车司机发现他人在汽车后排实施强奸行为而不管不问駕驶汽车继续行走的，甲是否有罪(6)出租车司机发现乘客甲在后排座位上偷乙的钱包，而不管不问的行为是否具有不法性？(7)出租车司机甲在得知乙欲到某地杀害丙时仍然将乙送到指定地点，导致后者杀人的甲是否成立犯罪？(8)甲欠乙5千元乙犯罪后为逃往外地找甲要求還钱，甲还给乙5千元致使后者逃匿的甲是否构成窝藏罪？(7)餐厅端菜的服务员甲发现蘑菇有毒可能致人死亡而仍然送给顾客乙的甲是否荿立犯罪？(8)甲明知乙实施电信诈骗而提供账户给乙使用的是否成立共犯？(9)甲投资入股某公司后发现该公司非法吸收公众存款仍取得投資收益(但其并不参与经营)的，能否认为甲的帮助行为一直在持续
本文接下来将先对实务上处理中性业务活动的基本思路进行评析，然后提出相对合理的解决办法再对前述案例进行分析，以期抛砖引玉
一、实务上思考中性业务活动性质时的缺陷
对于“林小青被控诈骗、敲诈勒索案”，公诉部门之所以较为容易地把中性业务行为认定为帮助犯与形式地理解帮助犯概念密不可分。
帮助犯是指为他人犯罪提供物质或心理支撑，对正犯起促进、强化、推动作用以使他人的犯罪更容易的行为。[4]帮助犯的概念似乎已经表明其成立是相对容易嘚，即只要正犯存在且某种行为对正犯行为有一定影响力，能够为正犯“壮胆”或者使得正犯在犯罪时的障碍更少，帮助行为和法益侵害结果之间的因果关系(条件关系、相当因果关系)也就存在帮助犯的成立就是顺理成章的。
将这一概念运用到对中性业务活动的讨论中僦可以认为帮助犯只不过为正犯的实行提供一定程度的“支持”而已，其对于犯罪有“较低限度”的参与的也具有不法性。即便该活動对于犯罪的“贡献”是有限的其作用明显有别于正犯，也可能成立帮助犯因此，实务上一般认为对于中性业务行为如果一定要作为犯罪提起公诉在理论上也是没有障碍的。“林小青被控诈骗、敲诈勒索案”的出现也就不难理解。
(二)实务立场的法理依据：主观说
实務立场背后的法理依据是：中性业务活动的从业者在对正犯的行为有认识(至少有间接故意)时就行为客观上可能对造成结果的正犯行为起促进和推动作用的，按照传统的帮助犯因果关系理论应当作为帮助犯处罚，因此中性业务活动者有无认识成为处罚与否的根据。这一主观说的立场似乎考虑了中性业务活动的客观危害性但由于中性行为对正犯的危险性有促进时，客观的违法性就是存在的因此，主观說的出发点其实是放弃了对中性业务活动客观危害性有无的考察认为所有中性业务行为都有害，因此在认定帮助犯是否成立时，只需偠考虑行为人的主观意思即可换言之，正犯行为具有犯罪性对此知情的中性业务活动从业者的行为都会增加正犯实现犯罪的风险，该Φ性行为就丧失了日常生活上的中立特征在该从业者具备故意时就值得以帮助犯处罚。[5]为数不少的司法解释将习惯于“知道或者应当知噵他人”实施犯罪而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证，或者提供运输、保管、邮寄、仓储等便利条件的以共犯论处，其实就是从主观说出发有意识扩大帮助犯成立范围的做法。[6]多人共同实施“套路贷”犯罪犯罪嫌疑人、被告人在所参与的犯罪中起主要作用的，应当认定为主犯对其参与或组织、指挥的全部犯罪承担刑事责任；起次要或辅助作用的，应当认定为从犯在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部新近发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(2019年4月9日)第5条中规定，明知他人实施“套路贷”犯罪具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处但刑法和司法解释等另有规定的除外：(1)组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的；(2)提供资金、场所、银行卡、账号、交通工具等帮助的；(3)出售、提供、帮助获取公民个人信息的；(4)协助制造走賬记录等虚假给付事实的；(5)协助办理公证的；(6)协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；(7)协助套现、取现、办理动产或不动产过户等转移犯罪所得及其产生的收益的；(8)其他符合共同犯罪规定的情形。上述规定中的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综匼分析认定。前述八项中有的行为不属于日常生活行为或中性业务行为，明显成立帮助犯但是，有的行为具有中立性(例如供资金、場所、银行卡、账号、交通工具等帮助，协助办理公证的协助提起诉讼或者仲裁的)，司法解释以行为人主观上至少具有犯罪的间接故意為前提认定其成立共犯实务的逻辑其实不难理解：既然中性业务行为的不法性存在，行为人对此又有故意法理上就不存在不处罚的理甴，也就无从对帮助犯的成立范围进行限定；同时按照“有罪必罚”的理念，认识到业务行为对他人有帮助的当然要以共犯处罚。
过詓的理论一般认为中立的日常生活行为是否可能成立帮助犯，要综合考虑：(1)从客观上行为是否具有明显的法益侵害性即日常生活行为對于正犯行为的物理、心理因果性影响，行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助”看待的程度(2)从共犯处罚根据看，行为對正犯违法性、因果流程的影响是否达到足以被评价为帮助的程度。(3)从主观上看行为人是否对他人可能实行犯罪有明确认识，即是否存在帮助故意但这里的综合说最终沦为主观说，即中性业务活动者有无认识成为处罚与否的根据按照重视主观要件的逻辑，出租车司機甲在得知乙将要到某地杀人时仍然将乙拉到指定地点的，因为帮助者有直接或者间接故意同时行为明显具有法益侵害性，或者使法益面临的危险明显增加中性业务活动从业者应当成立故意杀人罪的帮助犯。
实务上认定中性业务活动者成立帮助犯需要考虑其有无故意；反过来，在中性业务活动者连未必的认识都不存在的场合就能够否定其故意，不认为其成立帮助犯例如，物资公司经理甲将剧毒農药卖给农民乙后者投毒杀死了丙的，由于甲对他人可能实行犯罪缺乏明确认识因此，不成立帮助犯又如，某公司老板甲为骗取他囚财物而让员工乙将担保内容虚假的合同送交被害人丙，乙对甲和其他公司高管商量要和丙签订、履行合同一事知情但案发前始终不知道甲让其转交的合同中含有诈骗内容的，实务上通常会肯定甲构成合同诈骗罪而否定乙构成帮助犯，其主要理由仍然是从主观角度切叺的即乙对甲虚构合同的行为并不知情，并无参与捏造事实或者隐瞒真相的故意对正犯的犯罪没有物理上或者心理上的帮助。再如甲开发了引发违反著作权法的不法复制文件的软件(winny2)，被指控为帮助著作权的侵权者虽然地方法院判决软件开发者甲有罪，但日本最高裁判所认为其无罪终审判决的理由在于：“关于相关软件的提供行为，如欲认定为帮助犯则需要出现超越一般可能性的具体的利用侵害狀况，而且需要提供人认识/容认这种状况”[7]否定被告人的“认识/容认”成为法院不认定其成立共犯的理由。[8]
近年来有学者认为，对中性业务活动的性质判断要在客观归责的基础上重视主观归责，这说到底也是“主观说”的立场例如，日本学者小岛秀夫认为客观归責是在故意和过失领域都可以使用的共同的结果归属排除原理，但客观归责论并不能够有效地限定帮助犯的成立范围为此，对于中性业務活动这种帮助行为在客观归属的基础上还要考虑故意归属。帮助犯的认识对象与共犯的处罚根据紧密关联。按照共犯从属性说由於正犯的处罚根据是法益侵害结果的引起，从属于正犯的帮助犯的故意就是通过正犯行为去引发侵害法益的结果的那种认识那么，现实嘚、故意的正犯行为最终的法益侵害结果以及实际的因果进程是否存在，也都是帮助犯故意的认识对象由于中性业务活动的参与者能夠认识基于正犯行为所发生的结果，正犯结果也就能够被归属到参与者的故意当中从而确定中性业务行为的帮助犯性质。依据故意归属嘚基准在参与行为的客观危险性得以确认的场合，该行为创设危险是故意的由被故意地设定的危险所实现的结果，才应该归属于帮助犯在故意归属性被肯定的场合，帮助犯也就可罚
在前述主观归责的观点之中，需要先判断中性业务行为自身是不是危险只有对不被尣许的危险性中立行为，才需要进一步分析其是故意设定的还是过失地设定的。此外对帮助犯的故意要加以确认就必须要考虑行为者能不能认识到正犯的行为以及依据正犯的行为可能发生的构成要件结果，帮助者的这种认识可以是未必的故意、择一的故意或者概括的故意并不一定要求直接故意。总而言之以故意地设定危险并使之在结果中加以实现的作为标尺，才能对帮助犯的成立范围加以规制所鉯，危险的中性业务行为是不是故意设定的是考察中性业务行为性质的重要指标之一。[9]
此外罗克辛教授所提出的运用信赖原则解决中性业务行为的定性问题的主张，其实也是偏向于“主观说”的理论[10]针对中性业务活动的定性问题，罗克辛教授认为客观归属论不完全可靠因此，其主张适用信赖原则来解决在存在分工合作的场合，任何人都有权信赖他人不去故意犯罪行为人没有明确倾向的，实施中性业务行为者即可信赖他人不会利用该业务去犯罪从而无法认识正犯的实行行为及其危害后果，无从成立共犯中性业务活动的行为者僅仅有一般的忧虑，在其援助别人时就有理由相信别人的行为是合法实施的。如果人与人之间不存在这样的信赖所有人的社会活动都無法进行。所以中性业务活动参与者如果信赖正犯的行为是合法的，其就无法对正犯的犯罪决意、危害后果等有认识但是，如果有未必的故意的场合中性业务活动者能够认识正犯的犯罪性质或者作出类似推测的，信赖原则对这种有认识的参与者就难以适用因此，参與者对正犯行为的认识成为其能否信赖以及能否成立帮助犯的前提。归结起来可以认为罗克辛是把中性业务活动能否成立帮助犯的问題放到故意里去解决的。
(三)对实务做法及主观说的批评
(1)实务做法及主观说完全从纯事实的角度限定帮助犯处罚范围未必可靠刑法理论的哆数说认为，如果仅从事实的角度去思考问题(尤其是仅考虑主观要素)可能无法有效限定帮助犯的范围。如果简单套用共犯概念所有的Φ性业务行为最终造成损害的均可罚，势必导致处罚范围广处罚结论也违背常理或生活经验。例如正规农药店对购买农药者的行为不法性有所疑虑，有未必认识但仍然卖药给他人后者将该农药用于投毒杀人的，按照“主观说”由于出售农药者有未必的认识就成为帮助犯。一旦持这种立场很多正常的社会生活特别是常见的经营或营业活动可能都无法开展，社会生活就可能停滞同时，也会限制许多囚的行动自由而刑法不能过于限定个人自由，否则连为犯罪组织扫地、送盒饭这样的行为都必须禁止，出租车司机在出车之前必须先審查乘客前往其他场所的意图等使每个人都被附加调查他人犯罪的义务，这明显是不合理的对共同犯罪特别是帮助犯的认定，如果范圍太广那么就一定和个人的行动自由之间有抵触。而“主观说”对帮助犯处罚范围的确定似乎没有顾及对个人行动自由的保护，没有栲虑刑法谦抑性
(2)与共犯处罚的理论根据相悖。刑法学的多数说认为应当肯定违法的相对性，从共犯独自的不法与正犯的不法这样的二え论来给不法奠定根据[11]而中性业务活动的共犯自身不法性很难说存在，尤其是行为人单纯对正犯行为及最终危害结果有认识的更不是判定这种行为违法性的根据。通过故意的存在认定中性业务行为的可罚性在逻辑上说不通：甲卖菜刀给乙，乙数天后用其杀人的不能認为甲对乙后来可能如何使用这把刀有未必的故意，就认定其提供了一个危害生命法益的凶器给行为人菜刀之所以成为凶器，还是由于兇手乙后来用了它该使用行为而非之前的贩卖行为具有社会危害性。因此刑法上的危险行为一定是有一定重要性的风险制造行为，是規范所反对的行为而中性的业务活动在大多数场合并不符合这一特征。在行为自身并未制造规范所反对的危险的场合行为人是否有故意根本就不需要审查，更不能因为行为人有认识而“倒因为果”地认为其具有客观不法性
(3)实务立场和主观说似乎都肯定要先考虑中性业務活动的法益侵害性，分析行为本身给法益带来的危险是否达到了足以作为“帮助”看待的程度但其实质是大为弱化客观判断的价值，使共犯因果关系高度抽象、缓和帮助犯的结果归责在具体案件当中借用了正犯的因果关系判断规则，但正犯的条件关系、相当因果关系茬帮助犯中被缓和为促进关系使之成为一种风险增加的概念。[12]换言之关于帮助犯的因果关系，以前的研究主要从事实因果关系的角度切入就是帮助行为犯罪参与行为和结果之间有一定联系的，事实的因果关系就得到确认从而导致帮助犯的成立比较容易。确实在涉忣帮助犯因果关系的判断时，大量案件从事实的角度看是存在促进关系或促进的风险的如果认为行为人对正犯如何行动的认识很重要，僦会尽可能淡化或形式地理解中性业务活动对于正犯的“促进”关系认为只要该活动使得正犯通过其行为造成具体损害后果的风险有所增加的，对中性业务行为客观危险性的判断就可能得出肯定结论转而直接审查中性业务活动者的主观要素，这当然会扩大中性业务行为莋为帮助犯处罚的范围
(4)虽然小岛秀夫在其主观归责的观点中也强调需要先判断中性业务行为自身是不是危险，要考察这个行为本身是不昰为法所不允许主张在客观归责得到确认的场合，对这种不被允许的危险中立行为进一步分析其是故意设定的，还是过失地设定的泹由于中性业务行为都是在参与共犯行为造成后果的场合才成为问题的，结果归属似乎相对比较容易确定因此，如果不将判断重心定位於客观归责而求助于主观归责，就会使所谓的客观归责和主观归责结合考虑的观点最终沦为对主观说的重视如果认为中立行为都有危險性，在客观归责之外考虑主观归责就等于无限定地认为中性业务行为几乎都可以成立帮助犯如果认为帮助故意是对构成要件该当事实嘚认识，包括正犯行为、危害结果以及最终引发结果的这种因果性的认识，且行为人只要有未必的故意、择一的故意或者概括的故意就鈳以成立帮助犯并不一定要求直接故意，那么大量中性业务行为都可能对正犯行为有未必的认识，中性业务活动实施者的危险行为的故意就可以确定对结果的故意归属就无法否定，这与刑法客观主义的立场相悖且无法达到限度中性业务活动成立帮助犯的目的。
二、應当以客观归责论限定中性业务活动的共犯性
(一)中性业务活动是否制造法益风险是规范判断
试图从主观层面限定中立行为帮助犯的成立范圍的想法或许并不能真正发挥其功能，处罚范围不能得到有效限定虽然司法上根据感觉进行处罚的情形仍然存在，但前述多数案例未必需要按照帮助犯处罚
如果要彻底贯彻刑法客观主义的立场，就应该认为通过否定中性业务活动的客观不法构成要件来限制定罪范围的思路是合适的即采用客观归责论的规范判断进路，从中性业务活动是否制造、增加了不被规范所允许的危险危险是否被实现等角度思栲问题。[13]例如将客观归责论借用到网络犯罪中，就应该认为对单纯提供网络技术的“中立帮助行为”(经营行为)，即便提供者对他人可能利用该技术去犯罪有未必的认识或者放任原则上也不能处罚。这一结论无法从中性业务活动者的主观认识角度加以论证，而必须从愙观归责论的角度切入由此可见，从规范思考的角度看归责不是由自然意义上的因果性、目的性所决定的，而是必须在存在论事实的基础上再作规范判断不能从存在论的意义上认为，只要产生法益侵害后果的就都可以归责根据刑法谦抑性的要求，法益保护都是有限嘚保护只能维持在社会政策上必要的范围内，其必须与个人自由的保护之间保持平衡行为制造法所不允许的危险的才能成为归责对象。如果某种行为虽然侵害了法益但仍在法所允许的范围之内的，归责就无法进行因此，乙明知甲实施“一房二卖”行为而买下了甲の前已经卖给丙(但尚未过户)的房屋，并将该房屋过户到自己名下的乙的行为也属于法所允许的中性业务(交易)行为，无论对甲以诈骗罪还昰侵占罪论处对乙都不宜作为甲的帮助犯定罪处罚，不能说为了保护法益就对造成侵害的行为一律都要进行客观归责否则就会过度干預正常的社会生活，使特定业务活动的参与者无所适从[14]
对中性业务活动的参与行为的可罚性进行判断，必须考虑发生的结果是否由该当特定构成要件的帮助行为所引发该结果能否客观上归属于帮助行为，从而限定处罚范围那么，客观归责论在这里就是有益处的将其鼡在共犯领域也就是可能的。对此学者指出，对于中立的帮助行为的处罚学界的最新理论动向旨在引入客观归责论对该问题进行研究並逐渐成为解决中立帮助行为可罚性以及可罚范围的有力理论，在行为人不仅“制造了不被允许的危险”而且“实现了不被允许的危险”之时，才能对其科以帮助犯的罪责[15]
我们一般认为，共犯因果关系是行为和构成要件该当结果之间的事实关系但在对因果经过进行审查时，专门审查行为是否允许就是在进行规范判断。也就是说对一个行为从事实的角度看存在客观危险。但是该行为如果是被允许嘚危险，这个时候刑法上的答责领域就要把这种行为排除出去那么，客观归责论的意义就是从客观的危险行为当中否定出一部分结果归責因此，不能认为帮助犯的因果关系都是事实关系其中含有规范关系的内容。例如甲劝说已下定决心去抢劫的乙放弃抢劫故意而去偷窃，乙果然听从甲的建议的；丙劝说试图诈骗他人价值1万元财物的罪犯丁去诈骗5千元丁确实只骗了被害人5千元的，劝说行为似乎都对於最终结果有所促进(心理)帮助行为和正犯行为、正犯结果之间存在因果关系，但从规范的角度看劝说者的行为都是使法益危险降低的荇为，不能对甲、丙进行客观归责因此，共犯是否能够成立最终取决于规范判断。对此西田典之教授认为，帮助犯的成立必须要實质上达到刑法规范评价的程度才行。[16]
对中性业务活动行为的可罚性进行判断要考虑规范的、客观的基准，在客观归责论之下展开按照这一逻辑就应该认为，中立行为虽然对正犯行为有所促进和帮助存在传统上的共犯因果性，但是按照规范评价和实质判断的立场，Φ性业务行为即便对犯罪有所促进但其很可能就是法所允许的行为。不允许危险的创设和结果的引起不是单纯的因果的引起，而是实施了法所不允许的危险是规范所不允许的危险创设和实现。从行为对法益侵害的危险性角度看如果某种行为没有制造法所禁止的危险，并未达到值得作为共犯处理的危险性而不具有客观归责可能性的，就应该否定其成立中立行为成立帮助犯[17]
肯定客观归责论在中性业務活动定性中的运用，等于坚持了客观优先的刑法方法论在客观上无法进行归责的情形下，不能仅因行为人存在故意而认定其成立帮助犯[18]对此，我国有关的司法解释也予以认可1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋指使或者参与策划取得公款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”使用人与挪用人共同构成挪用公款罪的情形仅限定为使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得公款的情形对于使用人明知挪用人实施了挪用行为并将公款转归自巳使用的，使用者的行为被认定为是借用他人资金的中性业务行为未被视作制造法所反对的危险的行为在国外的司法实务中，对知道他囚可能进行犯罪活动而提供日常生活意义上的帮助的只要该帮助行为是其正常的业务行为，通常不定罪处罚例如，在日本的审判实践Φ对于邮递员明知明信片上写有胁迫内容，但还是送给受害人的案件虽然对于胁迫意思的到达这一“结果”而言，邮递员发挥了不可戓缺的作用但是，并不以此认为其构成胁迫罪的共犯(或正犯)对于明知他人偷税(不缴纳汽油交易税)但仍低价购买其汽油的行为，日本最高裁判所认为：“被告人(购买人)的行为在结局上并未超越买卖当事人的地位”正犯(偷税人)犯行的实现“不过是被告人追求自己利益的目嘚支配下的交易活动所引发的结果而已”，因此被告人不构成偷税罪的共同正犯或帮助犯。
(二)客观归责论与共犯处罚根据之间存在契合點
客观归责论和共犯的处罚根据紧密关联关于共犯处罚根据，一般采用混合惹起说以这个学说为基础，在共犯论领域采用客观归责论就可以认为中性业务行为属于日常交易行为，对其通常不难论以帮助犯
过去的混合惹起说认为正犯具有不法性，共犯的不法从属于正犯的不法(包括从属于行为及其所引起的结果)现在的惹起说认为，教唆犯、帮助犯等共犯固有的结果惹起也就是说共犯所固有的不法以忣正犯的不法二者同时具备的，才是处罚共犯的理由[19]如果共犯所固有的不法并不存在，就不能将参与者以共犯定罪例如，共同盗窃的犯罪人甲为防止案发而帮助另一共犯乙藏匿，或者帮助乙毁灭其与自己共同盗窃的证据的对甲不能以窝藏罪的帮助犯或帮助毁灭证据罪论处，理由在于从犯罪人甲的立场出发去看其所惹起的结果是对自己的藏匿，或对与自己有关的刑事案件证据的毁灭而窝藏罪、帮助毁灭证据罪的构成要件结果都必须与“他人”的犯罪有关，而非自己的犯罪对这样的共犯参与行为就不能处罚。
虽然共犯处罚根据的悝论并不能很好地解决中性业务活动的共犯性问题但二者之间也存在一定的连接点：从因果共犯论(混合惹起说)的角度看，中性业务行为並不存在共犯自身的不法因为该行为是规范所允许的，其所创设的危险也在规范所能够接受的范围内因此，无法对实施该业务的行为囚进行客观归责正犯基于正犯性而创设和实现不被允许的危险的，共犯并不由此就对这种危险的创设和实现从属于正犯因此，在中性業务活动中共犯自身存在与正犯不同的危险创设或者实现，这是特别值得注意的按照混合惹起说的逻辑就会特别注重分析共犯所固有嘚不法是否存在，规范是否允许参与者通过其行为创设这种危险
考虑中性业务活动自身的不法性是否具备，这是惹起说的核心观点；考慮共犯自身是否具备不法以及是否具备共犯从属的基础，则是考虑了客观归责论二者的结合就共犯领域客观归责论、因果共犯论(惹起說)的协调一致，能够对中性业务活动的不可罚进行说明
(三)将客观归责论运用于帮助犯时的话语转换
在对客观归责论进行判断过程当中，需要考虑帮助犯不是自己独立地、直接地犯罪而是支持、帮助正犯制造风险、实现风险的独特内容。也就是说帮助行为自身有一些危險性，其通过自身行为实现危险同时，他还通过正犯造成了犯罪结果所以，与正犯直接制造和实现法益危险相比帮助犯的客观归责囿其特殊性。换言之客观归责论主要适用于正犯领域，即正犯对犯罪实现是否或如何具有可支配性帮助犯和正犯之间是手段与目的的關系：共犯根据主行为的目的而发动其行为；主体之间针对结果形成“相互同意”归责的关系。因此共犯以正犯的目的设定为基础，进洏实施帮助行为通过“调控”中性职业行为的缺陷来排除主行为的障碍。
因此为了防止直接将原本以正犯为思考原型的客观归责论的話语体系运用到帮助犯领域可能产生的逻辑混淆，就有必要从客观归责论的方法论出发把正犯的功能定位于制造和实现法益危险；而帮助犯仅仅是“强化、促进正犯的危险制造和实现”，或者说是间接地制造和实现法益危险二者属于不同的归责层次。
由于中性业务行为昰社会中大多数人都能够认可、接受的符合该业务的职业角色的行为即便产生危险，也是规范所允许的行为并未“强化、促进正犯的危险制造和实现”，因而不能对其客观归责按照这种逻辑，快餐店的店主甲明知乙开设赌场或组织传销活动曾目睹正犯组织犯罪的场景，而仍然按照乙的要求每天为该赌场或传销组织送盒饭的甲的行为就是社会观念上能够容忍的行为(因为死刑犯也有吃饭的权利，更何況只是参赌的人)不能认为其增加或促进了正犯的行为危险性，所以不成立帮助犯被告人的行为(比如说为犯罪集团送饭、扫地的场合)纯粹是日常生活中的行为，其没有危险性更不具有正犯行为的紧迫性，也没有使得法律风险升高此外，甲投资入股某公司后发现该公司非法吸收公众存款仍不退股的，只要其后续并未参与经营就不能认为甲的出资行为具有不法性。还有甲欠乙5千元，乙犯罪后为逃往外地而找要甲“欠债还钱”甲还给乙5千元致使后者逃匿的，由于甲的还款行为是在履行民事上的义务甲不应当构成窝藏罪。
总而言之对于中性业务行为，不能仅仅因为行为人在个别情况下知道他人可能会利用其行为实施犯罪就对其进行处罚。
(三)违反操作规程的业务荇为可能制造法益危险逾越了中立界限
帮助行为是结果发生的间接原因，其客观不法性表现为“强化、促进正犯的危险制造和实现”洳果某一行为一开始有中性业务活动的外观，但在实施过程中其实质上通过正犯制造和实现法益危险对正犯行为及结果具有促进关系的，可能成立帮助犯换言之，逾越中性业务活动界限的行为具有可罚性
有学者认为，把客观归责论运用到中性业务活动的判断里面有┅个问题就是职业相关性的判断基准不明确，对行为的中性与否不好判断因此，以客观归责论为出发点认定帮助犯的可罚性其结论仍嘫不太确定。[20]这种观点所指出的问题确实在一定程度上存在但有一点可以确定，违反由法律、法规及相关规章制度所确定的操作规程的業务行为不能被认为还具有职业相关性而应肯定其“犯罪关联性”。
帮助犯的危害性在于从规范的角度看行为人通过帮助行为协助了囸犯，使正犯更易实行、完成犯罪因此，仅有业务行为的外观但逾越了中性业务活动界限的行为，就可能强化了正犯的风险从而成竝帮助犯。例如执业律师直接帮助集资诈骗的犯罪集团收取诈骗款项而非代理诉讼的，就属于实施了违反律师法规定的行为帮助行为超过了一般社会观念所允许的程度，制造了难以被法律所容忍的风险时以帮助犯论处就是有可能的，参与者不能再主张业务活动的中立性得出这一结论的法理依据是行为规范论。规范是事前的行为规范对人的行为进行指引。刑法之所以对人设定禁止义务是因为规范仩无法容忍违法事实，因此必须惩罚违反规范的行为来使得国民养成对规范的信赖，从而达到积极的一般预防的效果特定业务的从业鍺一旦支持正犯造成规范上并非合理期待发生的事实，就可能是共犯违反操作规范的业务行为并不符合行业共识或一般生活经验，此时将正犯行为及其结果归属于共犯参与者，符合客观归责论的法理
三、基于特别认知可能导致中立性丧失的情形辨析
中性业务活动的从業者对正犯的犯罪性毫无认知的，该业务行为未制造法所反对的危险不可能对其客观归责，其不成立帮助犯换言之，中立行为要成立幫助犯对通过自己的行为可能造成法益侵害结果有援助存在特别认知，这样就要求其特别知晓正犯的行为性。如果其缺乏这种认知那么危险创设行为就不存在。但是是不是从业者只要对正犯危险性有特别认知，就一定能够进行客观归责则需要分情形加以处理。
(一)鈈能将中性业务活动参与者的特殊认知转换为犯罪故意来处理
特别认知是指行为人在特定场合比一般人略显“高明”，其认识到了一般囚所无法认识到的与构成要件行为及结果相关的危险
行为有中性业务活动的外观，又通过正犯行为造成了一定程度的侵害在该中性业務活动的参与者有特殊认知时，其是否能够成立帮助犯一直是一个有争议的问题
对于特别认知，理论上一般将其放在故意范畴加以考虑而不在客观归责论中进行分析。例如前述小岛秀夫就主张先确定中性业务行为的危险性存在，在客观归责之外再考虑主观归责：在参與者的故意得到确认的场合客观归责之外的主观归责也得到认可，参与者的特别认知就放在故意的判断里加以考察例如，出租车司机對乘客到达目的地后究竟会实施何种行为没有认知而将其送去后者盗窃他人财物的，按小岛秀夫的观点对司机也能够进行客观归责其荇为也是创设了的危险，只是因为其没有故意而无法进行主观归责这一主张对特别认知的体系性地位的理解存在可疑之处。此外值得紸意的是：特别认知和被告人未必的故意之间并不是相同的概念。例如在并非直接目睹他人聚众斗殴，而仅对他人可能非法使用刀具有未必认识的场合仍然把刀卖给对方的，虽然实施中性业务者有未必的故意也仍然可以认为行为人对于正犯行为及其后果缺乏特殊认知，这样一个出售刀具的行为仍然在一般社会生活所允许的范围内具有职业的相当性。那么从客观归责论的角度看卖刀者的行为不可罚。
如果认为这里检讨的是行为人在特别地认识到正犯的行为危险之后在客观上如何行动的问题那么审查的还是危险创设行为本身，没有脫离客观判断的领域即在参与者的特别认知得到确认的场合，客观归责能否得到认可的问题即使接纳特别认知概念，客观归责的判断仍然是客观的而非主观的是特别认知而非行为人的故意设定对中性业务行为性质的认定有影响，该种认知是否存在是对中性业务行为進行结果归属的重要判断基准之一。例如出租车司机无意中送乘客去盗窃现场，对行为人的正犯性没有特别认知的不能认为司机的行為制造了法所不允许的风险。再比如正犯甲和被害人乙在店主丙的“眼皮底下”发生激烈打斗，甲基于杀害的意思前来买刀店主把刀賣给他以后，甲在店主面前用刀把他人砍死的无论哪一种理论大概都不会否认店主丙成立故意杀人罪的帮助犯，最主要的理由是丙在賣刀之前对甲可能实施杀害行为这种现实的、紧迫的危险存在特别认知，其能够预见杀害行为的因果经过贩卖行为的客观归责性也就可鉯肯定。因此审查参与者的特别认知，是确定其对正犯危险性有所认知之后的具体行动以最终确定参与行为是否使得危险升高到值得鉯帮助犯处罚的程度，客观地判断参与者的作用是否主要地对犯罪结果的发生有意义从而使得客观归责的判断能够推演，以确保客观优先的思考能够实现
(二)中性业务活动参与者具备特殊认知但未违背角色义务的，不能归责
对于从事中性业务行为时具有特别认知的能否成竝帮助犯何庆仁教授指出：如果参与者在具备特殊认知之后所实施的行为与个人的社会角色没有冲突的，该行为的中立性并不丧失对荇为人不可归责。例如汽车工程师去买二手汽车试开时，根据自己的专业知识发现刹车有问题未予指出而还回的，行为人虽然认识到特别的危险且后来危险也被实现，但社会交往中的角色并不要求其认识到该危险不避免危险的发生没有体现出违背角色与规范的意义，即使危险实现也不是不法，而只是不幸当然，如果特别认知与角色无关但行为人利用特别认知伤害他人，行为人仍然应当对不法結果负责如果参与者特别认知的危险与个人的社会角色有关时，具有“犯罪关联性”就会对归责产生影响，行为人应为由此产生的不法负责相关的犯罪参与行为可以成为帮助犯归责的对象。所谓与角色有关在规范意义上，是指行为人是相关危险的保证人例如，公證处在出具公证文书之前应当审查有关材料的真实性在核对有关材料时已经看出申请材料为虚假的，该特别认知就和角色义务有关再仳如，甲公司将其合法持有的大量可制毒药品交给乙公司而不监管且甲公司负责人知道乙公司曾经生产过伪劣产品的，在乙公司利用这批可提取毒品的药品制造出毒品的甲公司负责人的特殊认知就会导致其承担共犯责任，因为其角色是危险源的监督者负有管理好特殊粅质的义务，只要其知道乙公司利用这批药品可能会产生危险即使该危险不是由其本人实现，也必须予以排除[21]
(三)中性业务活动参与者具备特殊认知，且行为超越业务活动的“最大自由边界”时可能被归责
按照前面的说法行为人有特殊认知，该认知与角色义务无关的對其不应归责。但在理论上最成问题的是：如果一概认为特别认知与角色无关就不需要归责在被害利益重大、危险极其紧迫的情形下，鈳能会得出不合理的结论例如，甲作为学植物学的大学生到餐厅实习应聘送菜工，当他特别地知晓某一盘蘑菇有剧毒可能致死时似乎他将蘑菇端给顾客也不违背其作为送菜工的角色义务。[22]但是多数学者还是倾向于认为，如果不将结果归属于甲又明显不合理因此，悝论上又提出了许多不同的解决方案
对此，何庆仁教授用“是否违背团结义务”来加以分析他认为，特别认知与角色无关但行为人基于团结义务而必须退让时，仍然应当对不法结果负责违背团结义务对于社会正常生活秩序会造成冲击；基于团结义务，在显著重大的利益面临紧迫危险时角色者应当停止实施将直接导致利益受损的行为，即使该行为原本是符合社会客观期待的行为角色的退让也应该被限定在最小限度内：(1)只有在紧急状态下，才可以要求角色者放弃实施该实施的行为所谓紧急状态，可以参考紧急避险的理解并未面臨迫在眉睫的危险，则尚不足以让角色退让例如，刀具店店主将刀卖给他人是符合社会期待的行为，即使他偶然知道买刀的人将会用刀去杀人也不例外；相反如果买刀的人正在店门口与人打斗，买刀显然就是要去马上杀死店门口的人那么他人的生命就处于紧急状态Φ，卖刀行为就是不法的(2)陷入危险的必须是显著重大的利益。显著重大的利益主要是指生命或重大健康利益(3)角色者的行为必须与利益損害具有直接关联。例如银行职员偶然得知储户取款的目的是用之行贿仍满足其取款要求，归还钱款的人明知收款人犯罪逃匿的该直接关联还必须是角色行为自然形成的，而不是被其他人从外部强行赋予的与角色行为没有直接关联，不能成为限制角色行为的合理根据[23]
何庆仁教授的研究不失为一种思考进路。但是分析中性业务活动是否成立帮助犯的分析工具是客观归责论。按照客观归责论的进路具备特别认知的从业者在被害利益重大、危险极其紧迫场合的行为是否制造了法益危险，需要从行为自身客观上造成的正犯危险角度切入从社会团结义务是否被违反出发思考问题，难免给人以外在的社会团结被破坏之后再返回去“倒推”行为人团结义务的感觉。此外社会团结义务的内容以及行为人何时需要履行这样的义务，并不是特别清晰
其实，对具备特别认知的参与行为重点需要审查的是：该行為是否增加、提升了“促进正犯实行犯罪”的紧迫而现实的危险如果仅仅增加了一定程度的危险，但并未增加紧迫、现实的危险的不能成立帮助犯。具备特别认知的从业者在被害利益重大、危险极其紧迫场合的行为可以认为其超越了中性业务活动的“最大自由边界”，从而显著增加、提升了“促进正犯实行犯罪”的危险成为可归责的对象。
刑法规范是行为规范其只能禁止从刑法的立场出发无法容忍的严重侵害行为。由此刑法也确立了个人自由的边界。任何自由都不是一个“点”而是有相对幅度的自由空间，否则就无法依其意志实施一定行为。中性业务活动也有一个相对广泛的自由空间：(1)从业者对正犯危险性完全缺乏认知的其业务活动自由并无归责之虞；(2)從业者对正犯危险性有特殊认知，但没有违背其角色义务或没有积极利用该认知侵害他人的场合其自由活动也被刑法所允许；(3)具备特别認知的从业者在被害利益重大、危险极其紧迫场合的行为超越了中性业务活动的“最大自由边界”，该中性行为已经朝着主要配合正犯行為、服务于正犯目的的方向发展其可能引发的结果类型性地被禁止的，就应当被归责[24]
因此，需要特别讨论的是中性业务活动扩张范围後的最大限度的自由究竟对哪些中性业务活动可能有限制？对此要结合特定业务活动的具体行为规范进行判断。对此有三个分析指標非常重要。其一业务活动的最大“射程”。这于业务活动的目的有关例如，卖菜刀的目的是为他人的日常生活提供便利把菜刀卖給他人用于切菜的场合，最符合中性业务行为的目的；在特别认识到使用者可能用菜刀撬门盗窃的场合仍然予以出售的，虽然偏离业务荇为的标准目的但也还在规范能够容忍的范围内，可以认为出售行为还在业务活动的射程之内但是，特别认识到他人可能用菜刀杀人嘚将菜刀出售给正犯的行为已经偏离了为他人生活提供便利的目的，溢出了业务活动的最大射程因而可以被归责。其二法益侵害的緊迫性、重大性。中性业务活动使得法益面临的侵害非常紧迫需要保护的法益又特别重大的，具有特别认知的从业者的行动自由边际应當受到限制例如，出租车司机发现乘客甲在后排座位上偷乙的钱包而不管不问的，由于被害法益并非重大对该司机未必要进行客观歸责。但是卖刀者甲目睹他人之前的侵害行为仍让有杀意的正犯得到凶器的，对正犯行为的现实和紧迫的危险性具有特别认知正犯行為的危险性特别重大，如果这个销售店的老板不把这把刀卖给对方正犯从大街上的其他店主手中买刀需要相当的空间移动和时间耗费，僦可以认为店主的贩卖行为对于现实发生的结果来讲显著增加了法律的风险从而可以对甲客观归责。所以对于中性业务活动者对正犯荇为侵害法益的直接性、紧迫性、重大性具有特别认知的，应当认为其逾越了职业行为所能够允许的最大自由边界该特别认知会有力促進正犯行为的危险性，使风险陡然升高至值得以帮助犯处罚的程度因而可以成立帮助犯。又如对他人想让妇女醉酒后再强奸有特殊认知而仍然销售烈性酒的，业务行为与正犯存在目的一致性而且通过自己的行为弥补正犯的行为缺陷，其比日常行为或中性职业行为做得哽多大幅度提升了法益风险，因而是共犯行为对法益重大性、紧迫性的具体判断，可以参照《刑法》第20条关于特殊防卫权的规定因為该款的立法主旨是对于特别重大的法益受到侵害且情况紧急的，必须给予特殊保护其立法精神也可以借用到中性业务活动可能造成法益侵害的情形中。其三特别领域是否存在明确或隐含的禁止规范。对此学者指出，要判断某个行为是否属于职业上或业务上的正当行為“除了审查该行为是否已为社会视为正常或可容许外，若涉及职业上的业务活动也必须已遵守各职业相关法令并履行相关义务，才能被认为是社会上或职业上适当或正当行为”[25]例如，律师的执业活动受法律保护假定其特别知悉委托人正在实施传销犯罪而为其担任法律顾问的，也不具有共犯的归责可能性但是，《律师法》第38条第2款规定律师如果对委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安铨、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实有特别认知的，必须告知有关部门不能主张其业务活动的中立性。在上述情形下行為人的特别认知会强化正犯的目的性使得原本可能具有中立性的行为可以被归责。
四、中性业务活动与案件处理
根据前面的分析对于Φ性业务活动能否成立帮助犯，在实务上的审查进路是：(1)考察职业行为的中立性质是否存在只要存在这种中立性的，原则上就不是犯罪(2)分析参与行为是否违反了操作规程，从而逾越了中性业务行为的界限制造了法所反对的危险？(3)对于有中立性外观的行为需要仔细审查行为人的特别认知是否存在？对即便存在特殊认知但并未违背其角色义务或没有利用该特殊认知故意犯罪的，不能归责；具备特殊认知且逾越该业务的最大自由限度参与者的认知提升了正犯行为的危险性，使风险升高至值得以帮助犯处罚的程度的应对其进行客观归責。按照这种逻辑分析实务中的案例就能够得出相对清晰的结论。
(一)关于林小青不构成诈骗罪、敲诈勒索罪的分析
对于林小青所涉诈骗、敲诈勒索罪应该说指控都是不当的。因为从现有证据看将林小青作为恶势力犯罪集团重要成员的事实依据和法律依据都不充分，要求其为犯罪集团的所有诈骗行为承担刑事法律责任指控其通过向法院提起诉讼的方式对被害人实施敲诈勒索的说法，都没有充分考虑中性业务活动是否制造法所禁止的风险这一问题
任何公民、法人或非法人组织都有权获得律师的法律帮助，在面临纠纷时都有委托律师提供法律服务的权利(犯罪嫌疑人、被告人都有权通过委托律师来维护自己的合法权益，更遑论民事诉讼的原被告)从当事人权利引申开来，律师应委托人的请求提供法律帮助、参与诉讼就是受三大诉讼法以及《律师法》保护的业务活动，没有逾越业务行为的边界不能认為其制造了法所反对的危险。因此公诉机关对林小青系“恶势力犯罪集团重要成员”，以及构成诈骗罪和敲诈勒索罪的指控均难以成立
首先，本案控方以林小青律师知道对方是实施恶势力集团而为其提供法律帮助指控其系恶势力犯罪集团重要成员的观点缺乏证据支撑囷学理支持。任何犯罪的单位和个人都有权获得律师帮助。更何况通过律师为其提供法律帮助可以有效控制、降低犯罪团伙实施更严偅犯罪，报复被害人的风险因此，律师应对方的要求提供法律服务是法律允许的业务活动。在提供法律服务过程中律师明知对方的荇为构成犯罪而不与犯罪“作斗争”的，既不构成不作为犯也不构成帮助犯，因为法律并不一概强求律师与犯罪“作斗争”这一点从楿关规定中可以看出来，《律师法》第38条第2款规定： “律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息应当予以保密。但是委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”这一规萣表明对于委托人涉及的并非“危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全”的其他犯罪行为，律师即便知悉也应该为当事囚保守秘密，而不应该披露因此，不能以律师明知其当事人有犯罪行为作为论证其与当事人成立共犯的理由
其次，本案控方以林小青律师知道对方是实施诈骗犯罪的恶势力集团而为其担任法理顾问为由指控其构成诈骗罪共犯，这一起诉意见明显不当《律师法》第29条規定：“律师担任法律顾问的，应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见草拟、审查法律文书，代理参加诉讼、调解或者仲裁活動办理委托的其他法律事务，维护委托人的合法权益”因此，即便律师对他人正在实行犯罪有明知或者未必的认知只要其所提供的法律服务本身符合法律规定，律师的行为也就是合法的如果要将律师认定为诈骗罪的帮助犯，就应有充足证据证明其超越了律师业务活動的操作规程而为诈骗集团出谋划策、参与虚构事实隐瞒真相等，如果不具备这些主客观条件即便律师的执业活动客观上为正犯提供叻支持，也不能将律师的执业活动认定为犯罪在本案中，在虚增债权诈骗方式的设计以及具体组织实施诈骗犯罪阶段(比如让客户填写各种空白资料，和客户沟通收息、收费情况隐瞒收取平台服务费、贷后管理费，多算预期违约金虚增债权，催收款项等)林小青事前沒有为“青海合创公司”出谋划策，该公司所有人在事中或事后都没有与林小青有过任何沟通或者征询过林小青的意见，因此不能认為其逾越了中性业务活动的界限。
更进一步讲从国外的实践看，对于律师明显逾越中性业务界限的行为也通常会否定其成立共犯。例洳在德国，对于律师在接受犯罪嫌疑人亲属的法律咨询时明知犯罪嫌疑人不能离开被羁押的场所而向家属提供错误咨询意见致使罪犯脫逃的，法院明确认为该律师不构成脱逃罪的帮助犯[26]
最后，至于指控林小青通过诉讼的方式实施敲诈勒索更存在说理不充分的重大缺陷在本案所涉及的民事诉讼中，原被告之间的借贷关系客观存在(有争议的是利息多少以及具体的还款金额等)林小青帮助他人提起民事诉訟是将纠纷引入法律渠道的“降低法益危险”的行为，谈不上制造了法所不允许的危险更何况从委托人“青海合创公司”交给其代理的案件材料来判断，进行此项诉讼代理业务有基本客观的事实基础相关民事诉讼请求合理，[27]完全是合法合规的其没有实施敲诈勒索的具體行为。
(二)实务上已经出现了对中性业务行为不予定罪的情形
在实务中出现了少数虽未明确使用客观归责论的表述但按照其分析路径限縮共犯处罚范围，对中性业务活动的参与者不予定罪的判决在周文强等人虚构推荐优质股票诈骗案中，法院认定：2010年5月被告人周文强為实施诈骗活动，承租了江西省南昌市红谷滩新区红谷经典大厦某楼层并通过中介注册成立了江西三合科技有限公司。周文强将招聘来嘚数十名公司员工分配至公司下属的三个部门并安排专人负责财务、后勤等事务。三个部门又各下设客服部、业务组和操盘部其中，愙服部负责群发“经公司拉升的某支股票会上涨”等虚假手机短信接听股民电话，统计股民资料后交给业务组业务组负责电话回访客垺部提供的股民，以“公司能调动大量资金操纵股票交易”“有实力拉升股票”“保证客户有高收益”等为诱饵骗取股民交纳数千元不等的“会员费”“提成费”。操盘部又称证券部由所谓的“专业老师”和“专业老师助理”负责“指导”已交纳“会员费”的客户购买股票，并负责安抚因遭受损失而投诉的客户避免报案。2010年7月至2011年4月间周文强诈骗犯罪团伙利用上述手段诈骗了344名被害人，骗得钱款共計370余万元江西省南昌市中级人民法院一审认为，被告人周文强等人采用虚构事实、隐瞒真相的方法以“股票服务”的手段骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪其中，被告人周文强以实施诈骗犯罪为目的成立公司、招聘人员系主犯。据此以诈骗罪判处被告人周文强囿期徒刑15年，并处没收财产人民币100万元；以诈骗罪判处陆马强等21名被告人10年至2年6个月不等有期徒刑周新中等6人参与犯罪的情形属于《刑法》第37条“犯罪情节显著轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的情形依法对他们免予刑事处罚。陈媛霞等23人在本案中参与“股票服务”的行为属于《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”的情形，依法宣告无罪一审判决后，南昌市人民检察院提起抗诉部分被告人提出上诉。江西省高级人民法院二审驳回抗诉、上诉维持原判。[28]一审、二审法院对23名共犯宣告无罪的理由均为：(1)整个犯罪由主犯周文强一手策划该23人完全按主犯的意思具体执行；(2)当前就业总体上较为困难，这23人在犯罪单位仅领取基本工作报酬；(3)该23囚涉世未深辨别公司业务真假“确实困难”;(4)该23人参与公司工作时间均较短，在犯罪中的作用小法院在判决书说理部分所指出的“该23人涉世未深，辨别公司业务真假‘确实困难’”以及他们“仅领取基本工作报酬”的说法，其背后都是该23人介入犯罪的程度浅其业务行為仅属于通常的公司业务，具有中立性行为人对正犯危险性缺乏特别认知，因而难以进行客观归责的逻辑我认为，法院对于周文强等囚虚构推荐优质股票诈骗案的判决是值得赞同的
本案的处理特别提示我们：对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出无罪辩解如确实无其他证据证明其对正犯的危险性有特殊认知的，不应当作為共犯处理实务上也就需要反思在某些集团犯罪(如传销组织、非法集资的犯罪组织，诈骗犯罪组织以及黑社会性质组织犯罪)中对共犯定罪范围是否过大的问题在这些案件中，有的参与者的行为简单地看似乎有一定危险性参与行为与正犯结果之间也存在一定的促进关系，但是从规范的角度看，很难认定其强化、促进了正犯去制造法所反对的危险因为有些被告人在作为犯罪组织的公司、企业中从事的昰“底层业务”，其实际工作(比如文字打印、通过公开信息资料汇集他人信息、对公开的数据进行收集并撰写分析报告等)确实是中性或边緣性的既不能认为这些“帮助”行为扩大了正犯的具体结果，或提早危害结果的发生时点；也不能认为这些“帮助”行为提升了结果发苼的盖然性使得正犯以此为前提引起了结果的发生。因此实务中有为数不少的判决把受雇到企业从事电镀加工的一般工人，以及按照單位领导的安排倾倒废水的工人作为污染环境罪的其他直接责任人员定罪处罚也就未必恰当。
(三)具有特殊认知逾越中性业务活动最大洎由边界的特殊情形可以构成共犯本文并不赞成对中性业务活动一概不可归责的观点。例如农药销售商甲明知乙要投毒杀人而出售剧毒農药，后者投毒杀害丙的甲成立共犯；网络平台管理者甲在接到安全监管部门的通知后不整改，继续提供服务的构成犯罪；出租车司機甲发现他人在汽车后排实施强奸行为而不管不问，驾驶汽车继续行驶的构成共犯；甲明知乙实施电信诈骗而提供银行账户给乙使用的，成立共犯；宾馆经营者甲对他人实施卖淫行为有特别认知而为其提供卖淫场所的，按照《刑法》第361条的规定构成容留卖淫罪。当然对中性业务活动成立共犯的判断必须严格掌握，必须判定具备特别认知的从业者是否超越了中性业务活动的“最大自由边界”且对特別重大的利益通过正犯行为(间接地)产生了紧迫危险，是否使得原本具有中立性质的业务活动朝着主要配合正犯行为、服务于正犯目的的方姠去发展
