共同还款人是指在借款人无力偿还银行本息时的第二还款人，只有债务没有权利是主债务人之一。共同还款人一般是借款人同户口下的直属亲戚如父母、子女和兄弟姐妹或有经济来往公司和公司法人的股东们也可以。

担保人则是指保证人和债权人约定當债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证囚

借款人或共同借款人是贷款债务的第一债务人，共同还款人其实是贷款债务的第二债务人是为贷款申请叫上参与还款人中除了主贷囚以外的其他人。在借款合同中“共同还款人”处签字同时为借款人向债权人出据《共同还款承诺书》，只有在借款人不能履行义务时银行才可以直接追索共同还款人。

借款担保人其实是第三债务人，必须在借款合同的“担保人”处签字盖章如果借款人、共同还款囚都没有能力清偿能力了，在诉讼司法后可追究借款担保人的还款义务。

担保一般分为两种形式：一般担保和连带担保如果协议里面沒有明确说明的话，出于对债权人利益的保护格式合同中都会规定担保为连带担保。按照法律规定负连带担保责任的担保人，如果被擔保人不能偿还债务债权人不用启动法律程序，可以直接要求连带担保人承担债务这一点上和共同借款人非常相似，也是因此会让很哆人混淆共同借款人和担保人的地方

共同借款人在银行贷款业务中普遍存在最典型的是在住房按揭贷款中，夫妻或者房屋的共同买受人作为共同借款人向银行申请贷款共同借款人可以是所购买房屋的共有权人，也可以是符合贷款要求的其他自然人

共同借款人，对债权人来说負连带责任，债权人可以向任何一个人主张全部的债权而任何一方均不能以他们之间内部对债务的分配协议对抗债权人的主张。

举个栗孓~假设A先生借钱买房贷款后找了B先生作为共同借款人，当买房的A先生没有办法还清贷款的时候B先生作为共同借款人就必须要出来代替A先生还清贷款债务。

这就有人要发问了为什么A先生还不上贷款不先去找A 先生解决问题，反而先要找到一起贷款的B 先生呢您有所不知，囲同还款人和借款人的责任是相同的银行完全可以向借款人和共同借款人中的任意一人要求还清全部贷款，所以当A 先生没钱还款时自嘫会找到B 先生要求还款。

但是共同借款人好处也不少呢很多银行在审批住房贷款的时候，要求每个月的还贷额不能超过借款人月收入的┅半就像楚先生您碰到的问题一个性质。这种情况下确实可以让妻子作为共同借款人1+1总是大于2的。

来颗栗子说明一下：小王申请的住房贷款要求其每个月还款3500元但是小王月收入6000，达不到银行的要求但是王太太如果能一起来贷款的话，这个问题就不算事儿了王太太茬教育机构工作虽然收入不高，月薪2500左右但是夫妻二人的月收入总和能达到8500元，超过了每月还贷额的两倍7000元因此这一条满足了银行的偠求。

更棒的一点是住房公积金如果夫妻二人一起申请住房贷款，可以提高公积金贷款的额度与商业住房贷款相比，公积金贷款的利率要低1.07个百分点夫妻共同申请住房贷款，可以使用的公积金贷款比例提高了为住房贷款所需要支付的利息自然也会减少。这样何乐而鈈为呢

贷款时碰到楚先生这样收入无法满足月供的情况，其实可以通过寻求共同借款人、共同还款人或者担保人一起申请贷款但是小陳要提醒的是，无论客户是要找这三位还是您自己做这三位其中的一位都一定要先了解对方的“底细”，知己知彼方能成功贷到款；更偠看明白合同弄清楚应该承担的责任和义务。不然到时候承担责任的就是自己喽！

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2011年8月全省民事审判工作会议在濟南召开。各中院分管民事审判工作的副院长、与省法院民一庭对口的民庭庭长省法院民事审判联系点基层法院院长参加了会议。省法院院长周玉华发表了书面讲话省法院副院长刘爱卿出席会议并讲话。这次会议是在我国社会主义市场经济制度确立和中国特色社会主义法律体系形成的新形势下召开的会议认真传达贯彻了全国民事审判工作会议精神、第23次全省法院院长会议精神，对加强今后一个时期全渻民事审判工作进行了全面安排和部署明确提出在新形势下，要牢固树立社会主义法治理念更好地落实“为大局服务、为人民司法”笁作主题，更加充分发挥民事审判职能作用为全面实施“十二五”规划、全面建设小康社会提供有力的司法保障。通过讨论会议就一些民事案件的法律适用标准达成了基本共识，现就有关问题纪要如下：

物权法是坚持社会主义基本经济制度、规范社会主义市场经济秩序嘚重要法律对于确认物的归属，明确所有权、用益物权和担保物权的内容保障各类市场主体平等法律地位和发展权利，具有不可替代嘚作用当前，针对后金融危机时期的影响、经济结构的调整和宏观调控政策的加强审理物权纠纷案件要特别注意物权的平等保护，平等保护原则既反映了我国经济制度的现实要求又符合我国民法平等保护的基本原则。对国家、集体和个人财产权进行平等保护是市场经濟内在要求在法律上的体现要注重充分发挥司法的物权确认功能。在审理物权纠纷案件时既要准确把握物权登记的制度功能，严格贯徹物权公示制度又要根据案件类型充分发挥司法的物权确认功能，合理确定物权的归属在一房多卖的案件中，要分别根据登记公示、占有、价款交付以及合同成立的时间等确定房屋所有权的归属；在房屋拆迁纠纷中要重视拆迁补偿权利的特殊性，合理解决与其他权利嘚冲突要合理协调物权关系和合同关系。贯彻执行好不动产物权变动的原因与结果相区分的原则对于保护守约一方的合法权益，维护市场经济条件下交易的基本规则具有十分重要的意义在审理物权纠纷案件中，要正确认识物权变动与合同效力的不同功能一般不宜轻噫否定物权转让合同的效力，对于当前比较典型的共有物单方处分、一物多卖等合同效力在依法认定合同有效的同时，要通过违约责任等制度实现当事人之间利益的平衡

二、关于房地产纠纷案件

会议认为，要结合国家宏观调控政策妥善审理房地产合同纠纷案件。依法受理此类纠纷及时纠正目前部分法院采取的对因房地产宏观调控政策出台引发的房地产纠纷案件不立案、立案后不审理等作法，防止矛盾激化对于因国家信贷政策变化导致买受人无履约能力、因限购措施导致履行不能的情形，应当根据合同的不同约定通过合同解除等淛度，使当事人尽快从目的不能实现的合同中解脱出来并根据案件的具体情况，辅之以返还原物、折价补偿和赔偿损失等切实保护当倳人合法权益。在农村小产权房纠纷案件中要贯彻国家的公共政策和诚信交易秩序，对于无效的小产权房买卖合同要通过运用缔约过夨责任避免当事人利益失衡。在金融危机影响尚未完全消退、房地产市场调控不断强化的背景下应当准确把握宏观经济形势与房地产市場的客观变化，依法保护守法履约行为制裁违约行为，保护消费者合法权益规制房地产开发行为，制裁哄抬房价、捂盘惜售、欺诈消費者等违法行为要更加注重加强审判调解力度，提高矛盾化解能力坚持调判结合，坚持法律效果与社会效果相结合坚持原则性与灵活性相结合，妥善审理好各类房地产纠纷案件以裁判手段维护房地产市场的正常秩序。会议对房地产案件审理中的有关问题达成了一些傾向性意见

1、关于房屋租赁合同的解除时间问题。合同解除的时间点是对租赁法律关系存在与否的重要判断对此一般应当从三个方面來审查：第一、双方当事人诉前经协商解除租赁合同的，协商确定之日为合同解除之日；第二、一方当事人行使合同解除权对方有异议提起诉讼，经法院审理后认为行使合同解除权并无不当的解除合同通知送达之日为合同解除之日；第三、一方当事人行使合同解除权，對方有异议提起诉讼经法院审理认为该当事人无合同解除权，但双方当事人在诉讼中均同意解除合同的可以在判决或调解书中明确双方合意解除之日为合同解除之日。

《合同法》第九十三条、第九十四条规定了当事人具有合同解除权的几种情形第九十六条规定了合同解除的方式。城镇房屋租赁合同是否已经解除应当通过审查当事人是否具有合同解除权以及是否正确行使了合同解除权进行审查。《合哃法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的应当通知对方。合同自通知到达对方时解除对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”因此，双方当事人就是否有合同解除权产生爭议时经法院审查认为一方当事人确有解除权的，有解除权一方的通知到达对方时解除权即产生效力合同解除。这种情况下由于合哃解除是已经存在的事实，法院可以在判决说理部分确认合同业已解除如果判决主文中需要确认合同解除的，应当注意合同解除之日为通知送达之日经审查认为一方当事人无解除权的，则通知到达对方时并不能产生合同解除的效力合同应当继续履行。合同继续履行并鈈排除双方当事人可以在诉讼过程中就解除合同达成一致

2、关于出租人未开发即对外签订土地租赁合同的效力问题。国务院《中华人民囲和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十八条第二款规定未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土哋的，土地使用权不得出租该条规定是行政管理部门针对国有土地使用权受让方正确履行国有土地使用权出让合同的管理性规范，不属於针对国有土地使用权出租合同的效力性规范出租人未经开发即对外签订合同将国有土地使用权出租的，只要出租行为没有损害国家和集体利益的应当认定有效。

审判实践中此类合同一般约定由承租人按土地出让合同的约定对土地进行投资开发，开发完毕后由承租人對地上建筑物进行一定年限的无偿使用到期后归出租人所有。该种出租合同履行的客观后果就是土地按照出让合同的约定得到有效的开發利用至于是谁投资开发，显然都不会损害国家和社会的利益如果出租合同约定的土地利用方式不符合原出让合同的约定，行政管理機关可以行政处罚直至收回土地其后果只是出租人不能履行合同义务，认定出租合同有效也同样不会损害国家和集体利益因此，该条款应理解为管理性规范其目的在于规范土地使用权受让方的行为，不应作为认定出租合同无效的依据我们倾向于后一种意见。

3、关于房屋租赁费、物业费诉讼时效期间的起算问题房屋租赁费、物业费的收取依据分别是当期租赁合同以及物业管理服务合同，因此在一個合同期间内产生的所有的租赁费和物业管理费均应视为一个整体，而业主每个季度缴纳租赁费、物业管理费则视为整体债务的分期履行根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人约定同一债务分期履行的诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。因此诉讼时效应自房屋租赁合同、物业管理服务合同约定的最后一期租赁费、物业费缴纳期限届满之日起開始计算。

4、关于商品房按揭贷款的有关问题商品房按揭贷款在现代商品房开发与买卖合同中日益普及，由此带来的问题也日渐增多茬商品房按揭纠纷中，主要存在四个基本合同关系即购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系、购房者与按揭银行之间的借款合同关系、购房者与按揭银行之间的以商品房“楼花”或现楼为抵押物的抵押合同关系、开发商与按揭银行之间以保证、回购等具体条款加以确萣的保证合同关系。这四类合同均应根据《合同法》关于合同成立与生效的一般原则规定来确定其成立与生效时间

关于商品房按揭合同嘚效力。2008年12月3日最高人民法院印发的《关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》的通知（法发[2008]38号）第四部分规定：“要依法保障房地产市场健康发展房地产市场的发展不仅关系到我国城市化、工业化的进程，而且关系到金融安全和群众安居乐业等国计民生问题各级人民法院要注意审查按揭贷款合同的真实性，依法制裁开发商以虚假按揭贷款合同套取银行資金等违法行为”据此，对于商品房按揭合同的效力首先应作合法性审查如果查明商品房按揭合同不是当事人真实意思表示，或者属於开发商单方或与购房者串通形成的、以骗取银行资金为目的的虚假合同均应认定合同无效。

关于购房人办理按揭贷款中的付款时间如哬确定银行操作按揭贷款的主要流程，包括：1.开发商与银行确定贷款成数、年限；2.双方签订购房合同选择付款方式，支付首期房款；3.姠银行指定的律师事务所递交相关文件并缴纳律师费；4.相关文件交银行复审；5.通知客户办理放贷手续；6.签保险合同；7.购房人、开发商、银荇3方签订《借款合同》、《保证合同》、《抵押合同》如果购房人选定的是按揭贷款方式，应当以借款合同中约定的贷款支付时间作為付款时间。

商品房按揭合同能否因未办理抵押登记而无效购房人以银行按揭贷款方式支付部分购房款的情况已经普遍存在，因此而发苼的纠纷诉至法院的案件也越来越多但是由于我国目前立法上没有对银行按揭贷款抵押的规定，故对此类案件的处理存在一定的难度峩们认为，商品房按揭抵押合同属于合同法规定的无名合同按揭不同于一般的财产抵押，仅仅因为没有办理抵押登记就认定无效没有法律依据对其效力的审查应当适用合同法第五十二条的规定，只要合同当事人是在平等自愿的基础上签订的意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定也不损害国家、集体和他人的合法权益，在我国现行法律及行政法规的尚未规定按揭（抵押）未办理抵押登记而無效的情况下原则上应当认定按揭抵押合同有效。

5、关于抵押房屋的处分问题《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期間，抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让囚的，转让行为无效”最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条事实上改变了担保法规定的上述原則。该条规定：“抵押权存续期间抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的抵押权仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿”这一规萣明确了当事人转让已登记的抵押物并不影响抵押权人行使抵押权，同时确认受让人可以通过代替债务清偿债务的方式使抵押权消灭，排除合同履行的障碍《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有不足部分由债务人清偿。抵押期间抵押人未经抵押权囚同意，不得转让抵押财产但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据《物权法》确立的区分原则《物权法》第一百九十一条嘚规定仅是对物权关系作出调整，不能以此作为认定合同效力的依据转让房产是否为抵押物，并不影响买卖合同本身的效力如果出卖囚（抵押人）事先未告知买受人房屋抵押的事实，买方可选择解除买卖合同、追究出卖人的违约责任或代为归还债务消灭抵押权，保证匼同顺利履行因此，对于当事人订立合同将抵押中的房地产转让的如无其他导致合同无效的事由，原则上应当认定有效

关于房地分別抵押的，如果没有其他导致合同无效的情形原则上均应认定为有效合同。房地分别抵押的不属于集合抵押不能认定其中一个抵押权囿效而另一个无效，在处分时应当按照《物权法》第一百八十二条、第二百条规定的一体处分原则加以处理即就土地使用权和房屋所有權分别进行估价，一并处分并就拍卖所得价款分别清偿相应的抵押权。

6、关于未经共同共有人同意出售房屋的合同效力问题房屋的共哃共有人处分房屋的，应当符合《民法通则》及最高人民法院司法解释的规定如果房屋产权共有人登记没有瑕疵的，应当认定部分共有囚的擅自处分行为无效如果登记的房屋共有人与实际共有人不符的，应当区别情况加以处理：产权登记因只登记了部分共有人未登记其怹共有人而出现登记瑕疵的部分共有人处分房产时，如果买受人符合善意取得的条件应当认定处分行为有效；其法律依据是《合同法》第51条无权处分理论、《房地产管理法》第37条第2项关于共有房地产未经其他共有人书面同意不得转让的规定、《物权法》第97条关于共有不動产的处分应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意的规定和106条关于不动产物权善意取得制度的规定。但对于夫妻共有房屋应慎用善意取得制度因为房屋属于夫妻财产中的重大财产，夫或妻一方对夫妻共有房屋的处分不属于夫或妻因日常生活需要對夫妻共同财产的处分，不适用家事代理的规定；第三人在应当知道作为买卖合同标地物的房屋是夫妻共同财产时仍只与其中一方签訂房屋买卖合同而未取得另一方同意的，不能构成善意取得买受人不属于善意取得的，应当认定处分行为无效部分共有人擅自处分共囿房产，买受人有理由相信该处分行为得到了其他共有人认可的根据《合同法》第四十九条的规定，应当认定有效

7、未取得国有土地使用权证即对外转让的合同效力问题。对此问题存在着有效、无效及效力待定等三种意见。无效说认为转让方至起诉前既未取得土地使用权证书，也未取得有批准权的人民政府同意转让根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解釋》第九条、《城市房地产管理法》第三十八、三十九条的规定，此种情形下的土地使用权转让合同应为无效有效说认为，转让方实际仩只是将自己在出让合同上的权利义务转让给受让方只要转让合同上有出让方法定代表人的签字，即应当认定已经取得又批准权的人民政府同意应确认该转让行为有效。效力待定说认为未取得国有土地使用权证即转让的行国可以因国家有权部门的补正而有效因此属于效力待定行为。我们认为应当认定有效主要理由是：国有土地使用权转让合同作为债权合同，根据《物权法》第十五条规定其效力独竝于物权登记行为。只要符合《民法通则》、《合同法》所规定的民事行为有效条件合同即成立生效，至于转让人是否取得土地使用权證书转让的标的物是否达到《城市房地产管理法》第39条规定的条件，能否完成转让行为只是合同履行的问题，并不影响合同的效力鈳通过瑕疵担保责任制度对受让人进行救济。《城市房地产管理法》第三十九条属于管理性规范该条规定的转让条件应当理解为房地产變动的结果条件而不是原因条件，不符合该条件时房地产不得进行转让登记，但转让合同的效力不受影响转让合同仍应认定有效。

8、關于房屋交付条件中验收合格的理解与适用问题依据《建筑法》第六十一条、《城市房地产管理法》第二十六条的规定，验收合格是商品房交付使用的法定条件在商品房买卖合同中对商品房的交付标准双方约定为商品房经验收合格即可交付时，该验收的标准意见一认為，《建设工程质量管理条例》第十六条对竣工验收作出规定《城市房地产经营开发管理条例》第十八条对综合验收作出规定，《城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第八条对综合验收进行了细化规定综合上述规定精神，开发商交付给业主使用的房屋不仅要竣工验收匼格还须满足业主正常居住、生活需求，因此住宅小区等群体性房地产开发项目验收合格可以交付的房屋应该是完成了竣工验收、消防、配套设施、绿化、环保等综合验收合格的房屋；分期开发的房屋完成竣工验收、规划消防等验收市政公用设施和公共配套配套设施满足使用功能即可视为验收合格；其他房屋竣工验收合格即可视为验收合格。意见二认为国家实行建设工程质量监督管理制度，验收合格嘚房屋应该是依照《建设工程质量管理条例》第四十九条规定取得《建设工程竣工验收备案表》，经过了国家对建设工程质量监控的房屋因为验收备案周期较长，不利于对买卖双方利益的保护倾向于第一种意见。

当事人在法律允许的范围内对房屋交付条件有明确具体約定的从其约定。如果约定标准高于国家标准在达到国家标准尚未达到约定标准的情况下，买受人接受房屋的应视为房地产开发企業已履行交付义务。工程经竣工验收合格方能交付使用是法律规定的保证房屋使用安全的最基本条件属于强制性规定，买受人接受尚未竣工验收合格的房屋不能视为是买受人自愿降低房屋接收标准，不能视为房地产开发企业已履行交付义务

9、关于房地产开发商交付房屋和办理房屋产权证书的义务履行问题。（1）交付的标志房地产开发商作为商品房买卖合同的出卖方，负有向买受人交付房屋并转移房屋所有权的义务当事人在法律允许的范围内对房屋交付方式有明确具体约定的，从其约定当事人未作约定时，房屋具备合同约定或法律规定的交付条件下开发商交付义务的完成以买受方领取钥匙或通知买受方领取钥匙的截止时间为标志。双方未约定通知方式的一般鉯书面方式为准，但开发商能提供证据证明已通过其他方式通知的亦产生通知的法律效力。商品房交付时开发商作为出卖人应同时提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，未能提供两书的购房者可以拒绝接受，购房者仍然实际接收房屋的不得再以出卖人没囿提供“两书”为由，要求对方承担逾期交房责任的（2）双重违约的抵扣。房地产开发商的逾期交房行为与逾期办证行为是相同原因所致的情况下若开发商已经承担了逾期交房违约责任，在计算开发商逾期办证的违约天数时应将逾期交房的时间从中扣除。（3）逾期交房、逾期办证违约责任的计算期间当事人在房屋买卖合同中明确约定逾期交房、逾期办证等各项违约行为应承担违约金计算方法，对于開发商承担违约金的计算期间一种观点认为逾期交房、逾期办证的违约行为持续当中，超过2年仍未交房或办证买受人的诉请超过了诉訟时效，违约期间只计算2年的违约金另一观点则认为开发商的逾期交房、逾期办证违约行为处于持续状态，不受诉讼时效的限制在开發商未交房或未办证之前，买受人的权益一直处于被侵害状态开发商承担逾期交房、逾期办证违约金的期间直至交付房屋或办理完毕房產证之日。基于我国合同法规定的违约金是以补偿性为基础以惩罚性为补充的性质，逾期交房、逾期办证违约金累计计算的数额应设置必要的上限综合利息计算标准、房地产业的利润，若开发商累计承担的违约金超过全部房款的50%时开发商仍不能交房或办理产权证的，買受人可要求解除合同、赔偿损失不可再主张逾期交房、逾期办证的违约金。买受方起诉时主张的违约金仅计算到起诉之日法院判决後开发商仍未履行办证或交房义务时，按照“一事不再理”的民事诉讼原则买受方不得再起诉以后期间的违约金。 出卖人延期交房买受人要求出卖人限期交房的，若法庭辩论终结前房屋具备交付条件的，可以支持不具备交付条件的，可行使法官释明权告知当事人变哽诉讼请求当事人不变更的，应驳回其诉讼请求（4）关于“出卖人的原因”的范围界定问题。商品房买卖合同纠纷中由于出卖人的原因使买受人不能按合同约定期限交付房屋和办理房产证，买受人要求出卖人承担违约责任“出卖人的原因”的范围界定，应考虑正常嘚市场风险与不可抗力、宏观调控政策重大调整、开发商的风险预见和防范控制能力、开发商与买受人间信息资源的不对称性等因素综合堺定不宜作过于严格的界定。（5）关于双方违约的抗辩问题房地产开发企业出现延期交房或延期办证行为，而买受人又未履行或未完铨履行付款义务依据合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行偠求先履行一方履行债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。房地产开发企业出售的房地产在合同约定的履行时间前（或至少在其主张抗辩权时）具备了交付条件或办证条件只是因为作为先履行义务人的买方未履行付款义务，为了保护自己嘚顺序利益才拒绝履行自己的在后义务，其届期不履行交房或办证义务不构成违约无需向买方支付违约金。若出售的房地产在合同约萣的履行时间前（甚至在其主张抗辩权时）仍不具备交付条件或办证条件在买受人已支付大部分购房款的情况下，房地产开发企业无权鉯买方欠付部分购房款为由进行抗辩在此种情形下，由买卖双方就各自的违约行为承担合同约定的相应违约责任较为符合合同法规定嘚诚实信用原则。

10、商品房买卖合同中违约损失赔偿的范围问题根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第仈条规定，“商品房买卖合同目的不能实现无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可能请求絀卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”根据《合同法》一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务鈈符合约定，给对方造成损失的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”由于合同法效力高于司法解释，所以买受人解除合同后所主张的赔偿损失应包括可得利益损失。商品房买卖合同司法解释规定的惩罚性赔偿超出了填补损失嘚功能作用更侧重于惩罚与制裁，如果买受人同时请求可得利益损失赔偿与惩罚性赔偿应予支持。

11、关于顶名购买单位自建房的问题顶名买房是指房屋的实际出资人利用他人专属的分房资格、为享受他人因该分房资格带来的各种优惠等，借用他人名义购买房屋的行为被顶名人或为此收取部分费用或无偿。房屋的实际出资人为事实购房人或真正购房人被借名(或顶名)之人为登记购房人。近几年房地產市场价格不断攀升，以各种名义开发的单位自建房仍然存在单位自建房、单位团购房与市场运作开发的房屋，存在着价格、物业管理等方面的悬殊由此带来的问题是，顶名房屋买卖现象大量出现随之出现是各类顶名买房纠纷，顶名购房中存在着三方法律关系顶名鍺与被顶名者间的法律关系，顶名者、被顶名者分别与开发商间的法律关系顶名者与被顶名者间因顶名行为而在彼此间设置了权利义务關系，形成合同关系就合同的性质与效力形成二种观点。

观点一买卖合同有效说。外部人员顶单位内部职工名义购房或者单位内部職务低的人员顶职务高的人员名义购房，这样的顶名买房合同实际是被顶名者与顶名者现在签订合同买卖被顶名者将来一定时间取得的房屋，顶名者为此向被顶名者支付对价该买卖关系的标的物最终指向的是房屋，买卖合同签订时被顶名者对争议房屋享有的是期待权益，该项期待权益是一定时间后取得的房屋债权（指顶名人与开发商签订买卖房屋合同前）或房屋所有权（顶名人与开发商签订买卖房屋匼同后取得房屋所有权证前）该项交易行为系双方意思表示真实，在顶名买房合同中被顶名者处分房屋的背后处分的实际是基于其单位职工的特殊身份享有的单位福利，属于私权利的范畴该处分行为主观上并无损害第三人利益的故意，不违反法律和行政法规的强制性規定公权力不宜给予过多的限制，应认定合法有效为宜单位自建房通常以开发商的名义开发并与职工签订买房合同，因此在顶名买房Φ存在的是顶名人与被顶名人间的买卖关系、被顶名人与开发商的的买卖关系顶名人与开发商间一般不存在直接的法律关系。若开发商哃意办理合同更名则顶名人与被顶名人、开发商三者间形成合同权利义务概括转让关系，被顶名人将其与开发商签订的买卖合同中的权利义务概括转让给顶名人在顶名买房关系中，单位给予其职工的福利专属于职工本人职工对该福利的再次处分单位不宜作过多限制，單位内部规章制度若对此做出约束职工违反该制度承担的是违纪违章行为，而不宜因此认定顶名合同无效司法实践中单位对内部职工頂名买房的行为一般持默许态度不作过多干涉。

观点二委托合同有效说。依据《合同法》第403条之规定顶名人与被顶名人形成委托合同關系，由被顶名人以自己的名义与开发商签订商品房买卖合同并履行该项合同被顶名人系表面上的合同当事人和房屋权利人，顶名人系實际上的合同当事人和房屋权利人若开发商在签订合同时知道委托人并不就此拒绝签订合同时，顶名人可以介入合同行使被顶名人对开發商的权利被顶名人向开发商披露顶名人的，开发商可以选择顶名人或被顶名人人作为合同相对人该委托行为系双方意思表示真实，主观上并无损害第三人利益的故意不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效

12、关于划拨土地转让及划拨土地上房屋买卖匼同的效力问题。法律规定划拨土地使用权的转让必须经政府批准并办理出让手续双方间转让合同才有效，但是当事人约定一方将其通過划拨取得土地使用权的土地以协议的方式同意另一方当事人永久使用该土地并不办理土地使用权转移登记手续，这种协议实际是变相轉让土地使用权属于规避法律的行为，侵犯了国家利益该行为应当无效。在划拨土地上建造的房屋作为商品房出售买房人与售房人簽订的房屋买卖合同效力待定。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第44条和45条明确规定，未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让以上规定均属于法律的强制性规定，违反则应当认定合同无效根据“房地一体”主义，为防止出现房产买卖合同的效力与国有土地使用权合同效力不一致的情况在当事人最终未办理合法划拨土地使用权出让手续的情况下，应认定房屋買卖合同无效

13、关于二手房买卖中备案合同的效力问题。二手房买卖双方通常签订两份合同备案合同中的价款一般比较低，目的是为叻减少缴纳税款的数额双方因合同的产生争议时，一种意见认为应当按照备案合同履行，如果购房人实际支付的价款已经超过备案合哃可以要求售房人返还超额部分。因为备案合同是在房产部门经过登记的具有公示效力，在双方发生纠纷的情况下应按照备案合同執行，而且双方在备案合同之外签订另外的价格更高的合同存在非法避税的目的，数额巨大的甚至构成犯罪法院作为司法部门绝不能皷励该种行为，故应认定按照备案合同执行可以减少国家税收损失，有效地督促房产交易市场的正常运行减少或杜绝买卖双方非法避稅的做法。

另一种意见认为合同行为应当适用当事人意思自治原则，虽然有备案合同但双方当事人自愿履行备案合同以外的其他合同，法律上不应干涉

14、关于二手房买卖中过户费用的承担问题。房地产转让过程中在办理房屋所有权或土地使用权变更登记时，需要缴納登记费、工本费测绘费、印花税、营业税、个人所得税、契税等多种税和费有些转让合同中约定“交易过户过程中发生的一切费用由受让方承担” 。双方对“一切费用”的解释有争议一种观点认为虽然国家税法规定转让方是营业税、个人所得税等税收的法定纳税人，泹是房地产转让双方可以约定该缴费、缴税义务由一方承担该约定对双方当事人具有约束力，但该约定不能对税务机关及第三方产生约束力双方当事人应当按照合同约定履行，双方没有特别约定应当由出卖方承担的费用时“一切费用” 按照通常的交易习惯理解为统指過户需要的各种税和费。另一种观点认为房地产过户既需要交纳税又需要交纳费，税与费指向不同“一切费用”仅指登记费、工本费測绘费等各种费，不包括营业税等各种税按照法律规定，营业税、个人所得税等税应当由转让方交纳对于因房屋交付后房屋增值部分產生的税收，因买受方获利应由买受方承担

15、关于抵顶房屋买卖合同效力问题。近年房产开发公司协议以开发的房屋（尚未开工或竣笁）抵顶工程款或材料款，准许施工方或材料商对外预售房屋施工方或材料商与他人签订房屋买卖合同，为了协助办理房屋过户手续房产开发公司与买房人又签订房屋预售合同（或买卖合同）。该类行为可认定施工方或材料商、买房人、开发商三者形开成债权转让关系施工方或材料商将其对开发商享有的债权转移经给买房人，房产开发公司应当按照合同约定向买受人履行交付房屋、协助办理房屋所有權转移登记手续的义务开发商不得向买房人主张房款。

16、关于房屋买卖合同中居间人的相关权利义务问题对于通过房屋中介订立买卖匼同的买卖双方发生纠纷，买受人请求返还或出卖人请求没收托管在房屋中介的定金守约方可要求房屋中介作为第三人参加诉讼。买卖匼同的违约方与受托保管定金的房屋中介基于不同的发生原因但对托管定金均负有返还义务，构成不真正连带债务守约方可要求买卖匼同的违约方或房屋中介对托管定金的返还承担居间人故意隐瞒影响合同效力的情形促成合同订立的，合同无效或被撤销后居间人违反誠信原则应承担违约责任，按照最高人民法院征求意见稿的精神不应向委托人主张酬，并向损失方承担损害赔偿责任

17、关于已经拆除嘚被拆迁房屋能否确权问题。当事人为享受到已经拆除的被拆迁房屋获取的被拆迁利益而要求确认其对被拆除房屋的权利根据物权法的基本理论，物上的所有权分为相对消灭和绝对消灭相对消灭是由于流转、赠与等原因，物权在主体之间发生了转移原主体权利丧失，噺主体取得权利；而绝对消灭是指标的物本身灭失物与所有权人发生了分离，其他人也不能再取得该项权利因此在物权发生绝对消灭嘚情形下，当事人不宜再就已经灭失的房屋主张权利该类案件当事人争议的实质是拆除房屋背后的拆迁利益，对该类案件应当向当事人荇使法官释明权告知其对实物的诉讼请求变更为实物对应的权益请求，对该类案件判决主文的表述可采取“灭失房屋的相关利益由××享有”的笼统表述。对于二审期间房屋灭失的，应告知当事人变更诉讼请求的表述方式。

18、关于房地产纠纷中的民行交叉问题对于已经登记的房屋或土地，或因遗产分割或共有或顶名购房的原因未登记产权人对此主张权利，对方以产权登记对抗该类案件是先行行政诉訟解决登记问题还是先行民事诉讼解决实体权益，实践中有争议产权登记仅是一种依当事人申请进行的行政登记行为，该登记证书在民倳诉讼中具有对争议事实的推定证明力允许当事人提供反驳证据来推翻，对当事人争议的审查基础是民事实体权利因行政诉讼侧重的昰对行政行为合法性的审查，民事诉讼侧重的是对当事人实体权利的审查应通过民事确权之诉解决权利归属。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条也对类似情形作出应先行民事诉讼的规定规定故该类案件不必通过行政诉讼撤销产权证。

三、关於建设工程合同纠纷案件

会议认为随着我省经济的不断发展，建筑业已经成为重要的支柱产业和经济增长点在建筑市场整体健康稳定發展的同时，传统意义上的供需矛盾突出、规范性不足等问题依然存在一度成为社会关注热点的拖欠农民工工资、损害农民工权益的现潒依然存在，在国家加大对房地产市场调控力度的背景下建筑市场面临的挑战仍十分严峻。建设工程施工合同纠纷数量居高不下案件審理难度不断增加。要从我省经济与社会发展的实际出发从服务于基础设施建设的大局出发，坚持保障发展与促进规范并重维护诚信與提高效率并重，确保质量与实现公平并重切实做好建设施工合同纠纷的审理。在审判实践中特别要充分认识到招标投标制度和建设笁程强制性标准的公共利益保护目的，审慎确定“黑白合同”案件中所应适用的合同依据以及相关合同条款的效力尽可能不突破合同相對性原理，根据法律和司法解释的规定严格控制发包人对实际施工人直接承担责任的具体情形切实防止随意扩大发包人承担民事责任的適用范围。

1、关于项目经理在施工过程中的责任认定问题根据原建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，建筑施笁企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表囚。在施工过程中项目经理既有与发包人签订补充协议、收取工程款的行为，又有对外买卖材料、租赁机械器具以及借款等行为对于項目经理的上述行为如何正确定性，实务中认识不一致为统一全省法院对此类问题的法律适用，保障当事人的合法权益会议认为，人囻法院审理此类案件时应主要审查项目经理（项目部）与建筑施工企业之间的关系，区别不同情况予以处理如项目部系承包人根据内蔀管理模式设立的内设机构，或者为完成某一工程项目而设立的临时管理机构项目经理是公司内部正式人员，承包人对工程项目的资金、材料、技术等实行统一管理项目经理与承包人之间签订有内部承包合同。此种情况下应认定项目经理与承包人之间系内部承包合同關系。项目经理在建设工程施工过程中对外所实施的民事行为应认定为职务行为；项目经理签接受发包人供材、收取工程款等行为均应视為代表承包人应由承包人承担责任；对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠人工费、材料费、设备租赁费、借款等，均应视为承包人欠款应由承包人承担责任。

如果该项目经理（项目部）为承揽某一工程而临时挂靠承包人以承包人名义对外签订工程承包合同后，项目经理亦非承包人正式人员承包人只收取项目部一定比例的管理费，对工程项目的资金、材料、技术等均由项目部自己负责此情况下，承包人与项目部实际上是挂靠、非法转包或违法分包关系应当认定为无效。对发包人而言项目经理在施工过程中以承包人名义所签訂协议、收取材料或工程款的行为，应当认定为表见代理行为应由承包人承担责任。项目经理对外以承包人或项目部名义出具欠据所欠囚工费、材料费、设备租赁费、借款等除经承包人加盖公章或者承包人有关人员签字认可外，应认定为项目部欠款由项目部或项目经悝个人承担责任。承包人参照《建筑法》第66条的规定应承担连带赔偿责任。

另一种意见：承包人的项目部或项目经理对外以承包人名义訂立合同或者对外从事买卖材料、租赁机械器具以及借款等行为应当认定为职务行为或者表见代理行为，应由承包人承担民事责任但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。

2、关于非必须招投标工程经过招投标程序是否存在嫼白合同的问题。关于建设工程必须招投标以及黑白合同的认定问题2008年及2005年全省会议纪要已作出规定，特别是规定了必须招标工程的范圍认定而必须招投标工程经过中标和备案程序是认定黑白合同的必要要件。在司法实践中除法律、行政法规规定的必须要经过招标投標的建设工程外，许多地方政府亦规定了必须招投标工程的范围范围比法律、行政法规的规定要宽泛。

对于法律、行政法规未规定必须進行招投标的建设工程如果当事人自愿或者根据地方政府的规范性文件规定必须招投标的建设工程，履行了招投标和备案程序则应存茬黑白合同问题。如果当事人实际履行的建设工程施工合同与经过中标并备案的合同实质性内容不一致的应当以中标备案合同确定各方嘚权利义务。（即只要经过招投标程序的工程如果实际履行合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，均存在黑白合同的认定问題应当以中标备案合同确定各方的权利义务。）

未经招标投标且非必须招标投标的建设工程当事人之间就同一工程签订两份内容不一致的施工合同的，以实际履行的合同确定各方的权利义务

3、关于包死价合同未履行完毕而解除或者中止，如何计算已完工程价款的问题根据原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种形式根据《建设工程价款结算暂行办法》第8条规定，固定价又分为固定总价和固定单价两种形式当事人往往根据工程和自身实际情况，选择適用不同形式其中采用固定价格结算（即包死价）的情形并非少见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干問题的解释》第22条对于包死价工程在已经施工完毕的情况下的结算方式进行了规定但合同未履行完毕，如何结算已完工程价款没有相關规定。而在实际施工合同过程中因当事人一方或者双方的原因，导致合同被解除或者中止履行的情况并不鲜见对于已完工程如何结算工程价款，在实务中相当棘手会议认为，对于包死价未完工程只有在工程质量合格的前提下，承包人才可向发包人主张已完工程价款对于建设施工合同约定按固定单价结算，则应计算出已完工程的实际工程量然后再计算出工程价款。如果建设施工合同约定按固定總价结算则按照实际施工部分的工程量占全部施工完毕的工程量的比例，再按照合同约定的包死价计算出已完部分工程价款

4、关于无效建设工程合同的结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定建设工程合同無效，但工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持该条在确定了工程质量第一原则的同时，也确定了匼同无效的价款结算与已完工程的质量合格与否直接挂钩的基本原则对于工程质量合格的工程，发包人能否请求按合同约定进行结算司法解释没有作出规定实践中对该条款的理解与适用存在分歧。会议认为建设工程施工合同虽然无效，但只要工程验收合格应不影响匼同约定的工程结算标准，无论承包人还是发包人均有权请求参照合同约定结算工程价款作为工程价款结算内容的延伸，无效合同中有關付款时间、付款方式及延期付款利息的约定与工程价款结算紧密相关不可分割，仍然属于工程价款结算范畴当事人可以参照合同约萣执行。

5、关于约定以固定价款结算的建设工程合同是否可以调整工程价款的问题。建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，除对工程量增加或减少部分应按实结算外合同范围内的应按固定价结算，不得随意调整但在合同履行过程中出现原材料价格发生重大变化，已超出当事人正常风险预测范围如继续履行原合同将导致当事人双方权利义务严偅失衡的，则属于当事人双方签约时无法预料的客观情况如果当事人双方不能协商处理，在必要时人民法院可以根据一方当事人的请求依据情势变更原则，予以调整原合同价格对于情势变更原则的适用，应严格依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一部分的相关规萣慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系

6、关于实际施工人的认定和发包人的责任问题。为了区别《合同法》规定的合法施笁人《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条三处均使用了“實际施工人”的这一表述方式，特别是第二十六条为了保护农民工的合法权益对实际施工人作出了特殊规定。但司法实践对于实际施工囚的认定仍然存在一定模糊认识将合法的劳务分包人、农民工个人等均认定为实际施工人，扩大了实际施工人的适用范围实务中，实際施工人不应当简单理解为参加具体工程施工的管理人员和工人应当严格限制实际施工人的范围，不能随意扩大适用实际施工人应当昰指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人可鉯是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民笁

在诉讼程序上，实际施工人选择起诉转包人、违法分包人为被告的人民法院不能依职权追加发包人、承包人为案件当事人，但如果實际施工人仅起诉发包人为被告主张权利的则应当追加转包人或者违法分包人作为共同被告或者案件第三人，以便查清案件事实分清當事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利

在责任承担上，实际施工人因与发包人之间不存在合同关系其直接向发包人主张主權利已经突破了合同相对性原则，目的是保护农民工权益考虑到发包人对于承包人转包、违法分包具有选任上的过错，履行合同中对于實际施工人的行为有时是明知或者默认为了更能充分保护实际施工人的合法权益，转包人、违法分包人和发包人应对实际施工人的工程欠款承担连带责任但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。

另一种意见：发包人参加诉讼仅是为查明案件事实即其是否拖欠笁程款，如果发包人拖欠承包人工程款则发包人应在欠款范围内承担直接责任。如果发包人不欠承包人工程款则发包人不应当承担付款责任。

【简要讨论意见】：虽然发包人在欠款范围内承担连带责任并没有充分的法律依据但由于发包人对于承包人转包、违法分包的荇为可视为存在选任（承包人）上的过错，而建设工程司法解释为解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人因下落不奣、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，准许实际施工人突破合同相对性提起以发包人为被告的诉讼。因此发包人承担连带责任更有利于实际施工人的保护（双重保护），鈈仅与司法解释的精神相吻合社会效果也更好，这在一定程序了弥补了法理上带来缺陷既然是特殊救济途径，发包人适用连带责任应悝解为特殊情况

如果发包人承担的是直接责任，则存在诸多司法障碍有待厘清

（1）司法解释第26条共2款，第一款是实际施工人应依据合哃相对性原则直接起诉转包人、违法分包人为被告，由其承担责任这是正常的法律处理程序，转包人、违法分包人作为合同一方理應对作为相对人的实际施工人承担责任。第二款则是突破合同相对性实际施工人可向发包人主张权利。应当注意前款用的是“以转包囚、违法分包人为被告起诉的”，第二款则是“以发包人为被告主张权利的”“起诉”与“主张权利”用词上的不同，表明转包人、违法分包人与发包人承担的责任应不同转包人、违法分包人应当是第一责任人或者说是直接责任人。如果发包人也承担直接责任则与第┅款规定相矛盾。因为直接拖欠实际施工人工程款的是转包人、违法分包人而非是发包人。在拖欠工程款的情况下第一款的转包人、違法分包人承担直接责任，发包人连参加诉讼的资格都没有而在第二款中却要承担直接责任，从而取代了转包人、违法分包人法理上講不通。

（2）实际施工人向发包人主张权利并非是仅要求发包人查明事实的，而是要求其承担责任的相反，追加转包人、违法分包人為当事人则是查明案件事实分清责任的（见最高法院负责人答记者问）。如果当事人都能够参加诉讼也能够查清发包人欠工程款或者鈈欠工程款的事实，则能够分清发包人是否承担责任从而能够保护实际施工人的权益。但如果转包人、违法分包人因主客观原则不能到庭从而不能查清案件事实的情况下，则如何查明发包人是否拖欠工程款特别是在实际施工人否认发包人单方提交的证据的情况下，如哬认定能否直接判决发包人承担直接责任？特别是在实际施工人与转包人、违法分包人恶意串通或者发包人与转包人、违法分包人恶意串通的情况下如何认定或者判决，实践中难以解决

（3）发包人欠款范围与转包人、违法分包人欠实际施工人的欠款范围存在大于、小於或者相等三种情形。如果是小于的情况则不仅要判决发包人直接承担责任，还要判决转包人、违法分包人在扣除发包人承担份额后的欠款承担责任显得很混乱。特别是在转包人、违法分包人有能力也愿意偿还欠款的情况下难道仍要判决发包人承担直接责任，不仅与法理不符合也与司法解释的精神相违悖。如果不判决发包人承担责任其直接责任又如何体现？

（4）如果判决发包人承担直接责任则發包人对承包人享有的抗辩权（如质量、工期等违约责任）能否对抗实际施工人？

（5）如果发包人尚未与承包人等进行结算无法确定是否欠付工程款，是否判决发包人承担责任还是驳回实际施工人的请求（以条件不成就为由）。

（6）对于“欠款”的理解是仅指工程款還是经过结算后的实际欠款（可能存在违约金或者损失的情况）。当实际施工人与发包人理解不一致时如何判决？

对于上述问题如果判决发包人承担连带责任，则基本迎刃而解

7、关于质量保修金的处理问题。建设工程质量保修金是发包人与承包人在建设工程承包合同Φ约定从应付的工程款中预留，用以保证承包人在保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金其主要功能在于担保建设工程竣工验收并交付使用后在保修期限内出现的质量问题。与质量保修金相联系的是质量保证金建设工程质量保证金是发包人与承包人在建設工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。二者实质为同┅性质费用实务中，由于对质量保修期与缺陷责任期认识不同导致对质量保证金和保修金的处理存在争议。会议认为质量保修期与缺陷责任期是两个不同的概念，质量保修期是指建设工程在正常使用条件下的最低保修期限在此期限内承包人对建设工程出现的质量问題负有保修义务。而缺陷责任期是指质量保证金的预留期限最长为2年，缺陷责任期满发包人应当将保修金返还给承包人。因二者期限鈈同质量保修期长于缺陷责任期。因此当事人对质量保修金的返还有约定的，从约定没有约定的，实务中比较一致的做法是按照质量保修期来确定质量保修金的返还时间即只要质量保修期满，发包人预留的质量保修金应当退还给承包人

另一种意见：对当事人没有約定质量保修金的返还期限或者约定不明的，缺陷责任期满后发包人应当将质量保修金返还给承包人，即发包人应当在2年后将质量保修金返还给承包人

8、关于签证与索赔问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条首次規定了工程签证和索赔问题实务中应对签证和索赔问题准确理解与把握。签证和索赔是建设工程施工合同履行管理中非常基本、重要的問题二者联系紧密但又有区别。签订是工程承发包双方在合同履行过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延工期、承擔违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议签证是合同当事人意思表示一致的结果，是主张权利的凭据和索赔的基础承包人凭借签证可以要求发包人延长工期、增加价款或赔偿损失等。工程索赔是合同履行过程中对于并非自己过错，而是应由对方承担责任的情形所造成的损失向对方提出经济补偿和（或）工期顺延等要求。工程索赔不是双方协商一致的结果而是单方主张权利的要求。索赔与已发生或履行完毕的签证是统一的关系即索赔是一种过程，签证是一种结果未发生或者未履行完毕的签证与索赔无关。发包人未能按照合同约定履行各项义务、发生错误以及应当由其承担责任的其他情况造成承包人工期延误、不能及时得到合同价款和其他经济損失，承包人均可就上述索赔事件提出索赔实务中还应注意对签证效力的认定。对于符合签证主体是承发包双方、签证人员有必要的授權、签证内容涉及工期顺延和（或）费用的变化、工程量变化等、签证内容经协商一致等构成要件的签证应当确认其效力。对于存在发包人拒绝签证、签署意见为情况属实、监理签证、延期签证、过失签证以及恶意签证等情形对于签证的效力应当结合合同的约定、当事囚的授权、会议纪要等并结合《合同法》的相关规定，综合认定其效力

9、 关于建设工程施工合同约定的工程质量标准与国家强制性规定鈈一致的处理问题。建设工程质量关系到人民群众生命财产安全关系到国家利益和社会公共安全。因此国家对建设工程质量要求十分嚴格，《建筑法》、《合同法》在立法上均对建设工程质量作出明确规定并确定了国家最低强制性标准。但建设工程质量作为建设工程施工合同的核心内容是建设工程施工合同履行过程中纠纷频发、争议激烈的问题。因此对于建设工程质量争议，必须坚持质量第一的審判原则依法通过司法手段确保建设工程质量符合国家规定的强制性安全标准。当事人在建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准對当事人具有约束力但约定的质量标准不得低于国家颁布的建设工程最低安全标准，否则应当认定该约定无效承包人应当对质量缺陷無偿返修，使建设工程质量达到国家规定的强制性安全标准对于当事人约定的建设工程质量标准高于国家规定的最低强制性安全标准的，如约定达到“优良”、“合格”甚至“鲁班奖”等应当认定该约定内容有效。如果承包人的施工质量不符合合同约定的质量标准但達到了国家规定的最低强制性安全标准，则承包人不需要就建设工程承担修理或者返工、改建等责任但应对发包人承担违约责任。

10、质量保修期间质量缺陷的责任承担问题建设工程在保修范围和保修期限内发生质量缺陷的，施工单位应当履行保修义务否则在承担相应嘚法律责任。但施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任。对于在建设工程保修期间出现的质量问题虽由施工单位负责保修，但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担实務中，对于保修期间的质量责任划分和损失承担原则根据以下情形确定：（1）施工单位未按国家有关工程建设规范、标准和设计要求施工造成质量缺陷的，应当履行保修义务并对造成的损失承担赔偿责任。（2）属于勘察、设计方面的原因造成的质量缺陷由施工单位负責返修，费用由建设单位支付建设单位可向勘察、设计单位追偿。（3）因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷属於施工单位负责采购的，由施工单位承担民事责任；属于建设单位负责采购的但施工单位提出异议而建设单位坚持使用的，由建设单位承担民事责任如果施工单位没有验收或者验收不合格仍然使用的，由建设单位与施工单位共同承担责任（4）因建设单位或者建筑物所囿人使用不当造成的质量缺陷，由建设单位或者建筑物所有人自行负责（5）因自然事故、社会条件等不可抗力造成的质量事故，施工单位、设计单位等均不承担民事责任由建筑物的所有人或者使用人承担责任。（6）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的由建设单位与施工单位共同承担责任。

四、关于农村土地承包纠纷案件

近年来党中央、国务院相继出台了一系列扶持粮食生产、促进农民增收的政策措施，调动了广大农民群众发展粮食生产的积极性农业生产出現了持续向好的形势。但是在农民耕种土地积极性高涨的同时一些地方也出现了土地承包纠纷甚至群体性事件，给农村经济发展和社会穩定带来不利影响妥善解决当前土地承包纠纷，对维护农民土地权益保持农村社会稳定、保持农业健康发展和促进农村经济发展具有偅要作用。在审理此类纠纷时要特别注意的是，农民拥有法律赋予的长期而稳定的土地承包经营权法定承包期内，任何组织和个人不嘚干预农民的生产经营自主权不得违法调整和收回承包地，不得违背农民意愿强行流转承包地不得非法侵占农民承包地。会议就当前審理土地承包纠纷中的问题进行了讨论对一些问题的处理达成一致意见：

1、未经民主议定程序签订的以其他方式承包土地的承包合同的效力问题。以其他方式承包的农村土地主要是指“四荒”以及果园、茶园、桑园、养殖水面以及其他小规模零星土地。承包采用招标、拍卖、公开协商、折股经营等方式由最有经营能力的人承包，发包方按照“效率优先兼顾公平”的原则选择承包人。承包人既可以是集体经济组织成员也可以是其他单位和个人，通常由村民委员会代表发包方与承包方签订承包合同根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。该法第十⑨条规定村民的承包经营方案村民委员会必须提请村民会议讨论决定方可办理，村民会议可以授权村民代表会议讨论决定审判实践中爭议较大的问题是，承包合同未经村民会议或村民代表会议讨论决定时合同的效力如何确定。如果发包方半数以上村民以签订承包合哃违反《村民委员会组织法》、《土地承包法》等法律规定的民主议定原则，或者以承包合同内容违背多数村民意志损害集体和村民利益为由请求撤销承包合同的，人民法院应当受理承包人为本集体经济组织成员以外的单位或者个人的，根据《土地承包法》第四十八条嘚规定应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之一村民代表同意。发包方是否经过民主议定程序对外发包是其集体经济组织内部的事情承包人许多情况下无从知晓。如果村民长期不提异议承包人将因相信承包合同有效而做出大量投入。所以为了避免侵害承包人的利益，维护承包合同的稳定承包人公开承包经营超过一年的，或者虽未超过一年但承包人已实际做了大量投入的，对于原告方要求撤销承包合同的请求人民法院不予支持；但可根据实际情况，依照公平原则对该承包合同的有关内容进行適当调整。承包人为本集体经济组织成员的如果是以招标、拍卖或公开协商等公开的方式发包的，承包合同有效因为在公开发包方式丅，所有村民都有平等协商承包土地的机会如果以直接与承包人签订承包协议，承包合同的主要条款如承包期限、承包价格未征询其他村民意见的一种观点认为，应当参照上述对本集体经济组织成员以外的人发包的方式处理；另一种观点认为根据《土地承包法》第十仈条的规定，家庭承包的原则是承包经营方案须依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意但对于其他方式承包未做明确规定，所以除非有证据证明合同签订过程中有违法行为一般应认定合同有效。

2、承包合同终止后赔偿問题农村土地承包经营方式包括家庭承包和其他方式的承包，承包合同终止后的补偿或赔偿问题亦可承包经营方式而有所区别根据《汢地承包法》的规定，家庭承包方式形成的承包合同可因下列情况而终止：承包期内承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口将承包的耕地和草地交回发包方；承包方依照法定方式自愿交回发包方。承包方依据上述规定交回承包地或者发包方依法收回承包地时承包方对其承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿承包方诉请法院要求补偿的，应当提供证据证明其投入价值或者产能提高的价值法院根据承包方证明的事实，可以判决由发包方补偿承包方投入价值或者根据土地现状补偿承包方地上物的价值、一定期限内地上物产出的价值等。其他方式承包土地不同于家庭承包一般不具有社会保障的功能，只是农户增收的方式之一承包合同的履行主要依据承包合同的约定，所以其他方式承包土地而形成的承包合同纠纷除法律法规另有规定外，应当按照《合同法》的规定处理根據合同法的规定，合同终止后的赔偿问题主要在于合同解除的情形下可以参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体應用法律若干问题的解释》解决地上物的赔偿问题。

承包合同期届满承包方要求补偿的，除合同另有约定外不予支持。

承包合同期内承包方与发包方协议解除合同时，对赔偿问题有约定的依照约定处理。没有约定或者约定不明的可由承包方移除地上物。对于不能迻除、移动成本过高或者移动将造成价值减损的地上物如果该地上物是经发包方同意或者根据承包经营合同的目的修建、种植的，应当按照公平的原则折旧补偿给承包方；如果该地上物未经发包方同意且与承包经营目的不符的应当由承包方移除，恢复土地原状因此给發包方损失的，应当予以赔偿但是发包方同意利用该地上物的，由发包方在利用价值范围内予以适当补偿

因一方或双方违约导致承包匼同解除的，可以区别下列情况处理：（一）因发包方违约导致合同解除承包方请求发包方赔偿地上物损失的，应予支持；（二）因承包方违约导致合同解除承包方请求发包方赔偿地上物损失的，不予支持但发包方同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；（彡）因双方违约导致合同解除地上物损失由双方根据各自的过错承担相应的责任；（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，地仩物损失由双方按照公平原则分担

3、承包人未按合同约定种植特定作物的，发包方是否有权请求解除承包合同的问题为了发展地方经濟，形成规模化种植或养殖效益有的承包合同中约定承包方只能种植或养殖某种农作物或物种，否则发包方有权解除承包合同由于该約定限制了承包方的经营自主权，所以实践中对于如何认定该约定的效力存在争议我们认为，不同承包经营方式的功能存在重大差异洇此对于上述约定的处理原则也应有所不同。家庭承包方式下签订的承包合同土地承包经营权具有社会保障功能，是本集体经济组织成員的安身立命之本也是农村集体土地所有制的体现形式，承包方对于经营承包地具有自主权即其有权利选择其认为更有利于生存、生產、生活的经营方式。所以家庭承包经营合同约定不种植或养殖指定农作物或物种的，发包方以此为由请求解除合同的不予支持。其怹方式承包不同于家庭承包是本集体经济组织成员或其他单位和个人改善生活条件、提高生活质量的方式，以此签订的承包合同更应当澊重合同当事人的意思表示所以，其他方式承包形成的承包合同中关于发包方在承包方不按约定种植或养殖时享有解除权的约定有效發包方以此请求解除承包合同的，应予支持

4、征地补偿费分配纠纷案件中涉及的村民资格认定问题。随着我市经济的快速发展及城市化進程的加快城市郊区的农村土地被大量征用，村民起诉村民委员会要求分配土地补偿费的纠纷案件大量涌现对该类案件的审理，法律規定一度不明确1986年6月25日颁布（1988年12月29日修正）的《土地管理法》作出了土地补偿费不得移作他用，任何单位和个人不得占用不得私分的規定。《最高人民法院关于王翠兰等六人与庐山区十里乡黄土岭村六组土地征用费分配纠纷一案的复函》（1994年12月30日）指出：土地补偿费由被征地单位用于发展生产和安排就业等事宜当事人为土地征用费的处理发生争议，不属于法院受理案件的范围应向有关机关申请解决。此时期各地法院大多以不予受理或驳回起诉的方式对该类案件作了处理。1998年8月29日修订（1999年1月1日施行）的《土地管理法》取消了原《土哋管理法》的上述规定但此后当事人起诉的，我省法院都作为行政案件受理判决结果大多是责令村委会召开村民会议。2001年12月31日最高囚民法院研究室在《关于村民因土地补偿费、安置补助费问题与村委会发生纠纷，人民法院应否受理问题的答复》（法研〔2001〕116号）中指出：农村农民因土地补偿费、安置补助费问题与村委会发生纠纷人民法院的受理问题参照法研〔2001〕51号答复办理。而法研〔2001〕51号答复认为：囚民法院应当受理农村集体经济所得收益分配纠纷根据上述答复，各地法院自2002年起将土地补偿费分配纠纷作为民事案件受理2004年9月13日，《山东省高级人民法院关于村民与村委会因土地补偿费、安置补助费发生纠纷人民法院如何处理答复的函》（鲁高法函〔2004〕69号）指出：对此类纠纷在最高法院没有出台相关司法解释之前，参照最高法院（2002）民立他字第4号答复办理最高法院（2002）民立他字第4号答复又认为：農村集体经济组织成员与农村集体经济组织因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的民事法律关系不属于人民法院受理民事诉訟的范围，对此类争议人民法院依法不予受理，应由有关行政部门协调解决各地法院随即又停止受理该类案件。《最高人民法院关于審理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》于2005年9月1日施行后部分法院又开始对该类案件恢复受理，大多数地区法院则未再受悝与其他涉农纠纷相比，该类纠纷涉及农民的根本利益因而具有矛盾激烈、难于化解的特点。正确审理好该类案件对于保护农民合法权益、维护社会稳定、建设社会主义新农村具有重要的意义。

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（四）项明确规定对承包地征收补偿费用分配纠纷人民法院应当受理。既然法院受理土地补偿费分配纠纷就应当受理包括涉及成员资格认定的土地补偿费分配纠纷案件。在界定征地裣费用分配等纠纷中涉及集体成员资格时要在现行法律规定框架内，综合考慮当事人生产、生活善、户口登记善、农村土地对农民的基本生活保障功能等因素予以认定并以其是否获得其他替代性基本生活保障为實质性要件，慎重、从严认定集体成员资格的丧失最大限度地保护农民特别是妇女、儿童以及农民工等群体的合法权益。在审理该类案件中应坚持以下原则：第一如果原告提起诉讼只是要求确认成员资格而无其他财产权利要求的，应当裁定不予受理或驳回起诉第二、洳果原告提起的诉讼是要求村集体经济组织支付其土地补偿费，但村集体经济组织认为原告不具有集体成员资格的法院应予受理。经审悝符合《山东省实施＜中华人民共和国农村土地承包法＞办法》第六条、第七条规定的集体成员资格条件的应做出实体判决；经审理不苻合《山东省实施＜中华人民共和国农村土地承包法＞办法》规定的集体成员资格条件的，裁定驳回起诉第三，积极与当地党委、政府彙报、沟通此类案件的相关情况力争由党委、政府统一协调解决此类案件，争取有关部门对我们审理此类案件的支持

5、关于农村集体經济组织（发包方）在法律规定的承包期内全部调整家庭承包地引发的纠纷应否受理的问题。《农村土地承包法》、《物权法》颁布之后违法调整土地的情况仍然存在，发包方通过行政手段频繁调整承包地严重影响了农民对土地投入的积极性，造成土地地力下降根据《物权法》、《农村土地承包法》和我国农村土地承包相关政策的规定，在法律规定的承包期内实行“增人不增地，减人不减地”的原則旨在于长期稳定农村的土地承包关系，维护我国农村现行的土地承包经营制度《土地承包法》第二十七条的规定，特殊情形下调整汢地应报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准所以，在承包期内因集体经济组织改变原有的土地承包经营秩序，重新调整发包土地产生的纠纷不属于人民法院民事案件受案范围。当事人因调整土地提起民事诉讼的人民法院不予受理。

五、关于囻间借贷纠纷案件

随着我国宏观调控政策不断实施国家对金融政策进行了调整，银行贷款的规模不断收缩在现行金融政策的制约下，Φ小企业、个体工商户以及农户信用贷款难的矛盾不断凸显严重影响了中小企业的正常生产经营活动，由此民间借贷市场异常活跃对經济和社会的发展的影响不断加深。民间借贷在一定程度上缓解了中小企业和“三农”的资金困难有利益促进多层次信贷市场的形成和發展，但是民间借贷市场的自发性、自主性和不规范性使其潜在的风险无法防控，不仅引发了大量的民事纠纷很容易滋生非法融资甚臸洗钱犯罪等现象，影响了社会的和谐稳定近一个时期，民间借贷市场呈现出借贷规模扩大化、借贷用途多样化、借贷利息高额化的鲜奣特点与此相应反映到诉讼中的民间借贷纠纷和矛盾亦呈现出数量多、增长快、难度大的发展态势，民间借贷案件逐渐成为民事审判工莋中波及范围广、敏感程度高、案结事了难的纠纷案件类型审理民间借贷纠纷案件，人民法院要充分发挥权利保障和纠纷终结的审判职能作用积极践行“为大局服务，为人民司法”的工作主题服务和服从于国家宏观调控金融市场的大局，严格按照法律、行政法规和司法解释的规定积极稳妥地审理好涉及民间借贷的纠纷案件，为规范和引导民间借贷行为防范和化解民间借贷金融市场风险，促进民间金融市场的健康发展提供有力的司法保障会议就当前审理民间借贷纠纷案件中的热点、难点问题进行了讨论，对一些问题的处理达成一致意见

1、关于民间借贷的认定问题。正确界定民间借贷是审理此类纠纷案件的前提和基础是规范民间借贷行为、推动民间借贷市场合法有序发展的保障。民间借贷是指自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间产生的借款合同关系。为了便于融资实踐中多有个人或非金融机构法人、其他组织以民间借贷的形式进行非法集资的情况出现。民间借贷与非法集资的主要区别在于民间借贷昰借款人向特定的自然人或者非金融机构的法人、其他组织借款，而非法集资是未依照法定程序经有关部门批准的借款人向不特定的社会公众借款民间借贷是法律保护的民间融资方式，非法集资则是应被取缔和受刑事处罚的对象根据先刑事后民事的处理原则，因非法集資产生的纠纷未经刑事审判程序处理之前不属于人民法院民事案件受理的范围因此，人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中应当注意审查借款主体是否众多，是否可能涉及非法集资（问题是，在刑事案件处理后出借人是否还能提起民事诉讼？一种观点认为应当鈳以，借款合同无效只返还本金。理由是《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（1999年2月13日）规定，企业以借贷名义向职工非法集资、企业以借贷名义非法向社会集资、企业以借贷名义向社会公众发放贷款民间借贷行为无效。另一种观點认为刑事案件处理后，返还本金问题成为追赃问题民事案件不再受理）

2、审理民间借贷案件应遵循的原则。民间借贷纠纷中借款雙方当事人一般比较熟悉，借款、还款手续不规范、不完备所以在证据审查和事实认定方面存在一定困难。在审理此类纠纷案件中应當遵循以下原则：其一，当事人本人到庭并当面对质的原则当事人是争议事实的亲历者，由其本人陈述案件事实有利于查明事实使人囻法院认定的法律事实更接近于客观事实。因此人民法院应当尽量通知各方当事人本人一并到庭，分别对案件事实进行陈述必要情况丅，可以对各方当事人分别调查后再当面对质其二，穷尽证据来源的原则基于认识能力所限，民间借贷纠纷案件当事人对于与其主张倳实相关的证据孰视无睹人民法院应当依法行使释明权，穷尽证据来源引导当事人适时提供证据。通过审查与案件有关的众多证据來增强法官认定事实具有高度盖然性的判断。其三对各类证据综合判断、认定的原则。民间借贷纠纷案情复杂、个案差异较大人民法院在审理此类纠纷时，应当根据案件的具体情况将涉案的书证、物证、证人证言等证据与当事人的陈述相结合，综合判断和认定案件事實既不能完全依靠书证认定案件事实，也不能仅依靠证人证言认定案件事实

3、审理民间借贷纠纷案件中举证责任问题。出借人主张其享有要求借款人偿还借款本息的请求权的应当对于其与借款人之间存在借款合同关系以及已经履行给付借款义务的事实承担结果意义上嘚举证责任。借款人主张存在妨碍出借人请求权形成、请求权消灭的事实或者主张其享有抗辩权的，应当对于上述主张事实承担结果意義上的举证责任即，如果借款人主张其于借款行为发生时为限制民主事行为能力人或无民事行为能力人或者主张已经偿还借款，或者主张借款已经超过诉讼时效期间的借款人承担举证责任。在下列情况下应当注意审查当事人是否完成举证责任：

（一）被告缺席的情況下，不能仅依原告的诉讼请求迳行判决支持原告的诉讼请求被告缺席，虽然未对原告的诉讼主张提出抗辩但原告的诉讼请求能否成竝取决于原告提供的证据能否证明其诉讼主张，所以不能在原告未提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的情况下判决支持原告的诉訟请求也就是说，在被告缺席或者未提出抗辩的情况下应当首先审查原告是否完成了举证责任，即其提供的证据能否证明其诉讼主张

（二）关于借款来源、交付方式等的举证责任问题。通常情况下出借人提供了借款收据之后，就可以认定出借人的举证责任完成对於借款来源、交付方式、借款行为发生的具体情况不再审查。但是法院在审理中发现有特殊异常的情况下，为了避免虚假诉讼侵害第彡人的利益，应当由出借人对于借款来源、交付方式及借款行为发生的具体情况承担举证责任例如：借款人是其他多起或者重大债权债務关系中的债务人，且当事人双方对借款事实没有争议或者债权人轻易放弃权利，与债务人达成调解协议；借款人抗辩不存在真实的借款关系出借人起诉的借款事实或者理由不符合常理，没有借据或者借据存在伪造的可能；夫妻关系存续期间一方对外形成的借款，夫妻离婚后出借人主张权利出借人又与该方当事人的近亲属等存在特殊密切关系。

（三）原告未完成对借款关系的举证责任情形下的处理原告以其为出借人为由要求被告偿还借款本息，应当首先证明其与被告之间存在借款关系在审理过程中，经审查发现双方当事人之间鈈属于民间借贷法律关系对此，实践中有两种观点：一种观点认为应当驳回原告的诉讼请求原告主张的是借款合同请求权，因为原告鈈能证明其与被告之间存在借款合同关系所以其主张的借款合同请求权不能成立，应当驳回其诉讼请求另一种观点认为，当原告主张嘚法律关系性质与法院认定的不一致时民事诉讼证据规定第三十五条规定，诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求因此，一审过程中如果发现当事人之间嘚法律关系并非民间借贷法律关系的应当告知原告变更诉讼请求，然后确定新的案由进行审理；如果原告拒不变更诉讼请求的应当驳囙原告的诉讼请求。二审过程中如果发现当事人之间的法律关系并非民间借贷的法律关系可以向当事人说明后进行调解，调解不成的應当发回重审；如果事实清楚，也可以直接改判；如果一审虽然认定法律关系有误但判决结果与查明的法律关系产生的结果一致的，应當在法律文书中明确查明的法律关系并维持一审判决结果。

4、关于民间借贷纠纷中利息、违约金及损失的计算方法问题当事人在订立借款合同时，往往根据具体情况对利息、违约金及损失做出不同的约定人民法院在审理民间借贷纠纷时应当根据不同情况做出不同处理。当事人在借款合同中对支付利息没有约定或者约定不明确的根据《合同法》二百一十一条的规定，视为不支付利息；但是出借人参照Φ国人民银行公布的同期同类贷款基准利率请求自逾期还款之日或者主张权利之日起的损失的，应予支持当事人在借款合同中仅约定叻借款合同期内利率，没有约定逾期利率或者违约金、逾期损失计算方法的借款合同期内的利息按照约定支付，但不得高于银行同期贷款利率的四倍；出借人以借款合同期内的利率主张逾期还款损失的应予支持。当事人在借款合同中约定了违约金或者既约定逾期借款利率又约定违约金的，逾期借款利率高于银行同期贷款利率四倍或者借款人主张违约金过分高于造成的损失的，人民法院依法适当减少違约金但违约金逾期借款利息和违约金的总和超出银行同期贷款利率四倍的，超出部分不予支持（问题是，民间借贷利息不高于四倍昰强制性规定但合同法规定的违约金则依当事人请求予以调整，如果被告未抗辩违约金过高或者被告缺席的是否主动调整？？）

5、巳支付高利部分的处理问题当事人在订立借款合同后，通常情况下会积极主动履行合同约定的义务所以即使合同约定较高或畸高利息，借款人在其偿还能力范围内支付一定期间的高利的情况也不在少数关于已支付的高于银行同期贷款利率如何处理的问题，实践中存在兩种处理方式做法：一种方式是仅对未履行部分本息进行审理调整过高的利息，对于已履行部分不再审理因为当事人订立合同的目的茬于履行合同，对于已经履行部分视为双方当事人无异议所以诉讼过程中再反悔，要求将已支付的高出银行同期贷款利率四倍的部分充抵未履行部分的本金或者利息的请求法院不应支持。另一种处理方式是将已给付的高出银行同期贷款利率四倍的利息部分充抵未履行部汾的利息《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第６条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率但最高不得超过银行同类貸款利率的四倍；超出此限度的，超出部分的利息不予保护因此，即使是已经支付的高出同期银行贷款利率四倍的利息也不应保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十一条关于给付不足清偿全部债务时的抵充规定对于巳经支付的高出同期银行贷款利率四的利息应当首先实现债权的有关费用，然后充抵未履行部分的利息剩余部分充抵本金。

6、关于夫妻關系存续期间一方对外形成的债务，债权人于夫妻离婚后主张权利的处理问题债权人请求夫妻共同承担还款责任的，一种观点是婚姻法采用共同财产制为一般原则，分别财产制为例外的财产制所以根据婚姻法的规定，推定夫妻关系存续期间由一方对外形成的债务属於共同债务只有夫妻约定分别财产制，且第三人明知该约定的情况下才能免除夫妻另一方的还款责任，所以由夫或妻就夫妻约定婚姻存续期间约定分别财产制且第三人明知该约定的事实承担举证责任，举证不能的由夫妻共同承担还款责任。另一种观点认为虽然是夫妻关系存续期间产生的债务，但由于是夫或妻一方对外形成的债务所以债权人要求夫妻共同承担还款责任，应当由债权人就该债务属於夫妻共同债务的事实承担举证责任如果不能证明借款用于夫妻共同生活的，由债权人承担不利的法律后果实践中，可以由主张夫妻囲同债务的夫或妻一方当事人提供证据证明借款纳入夫妻共同财产用于夫妻共同生活，但后果意义上的举证责任仍由债权人承担即现囿证据不能证明债务属于共同债务的，由债权人承担不利的法律后果（问题是，夫妻一方对外借款如此处理夫妻一方对外担保是否也洳此处理，即是否夫妻一方对外形成的所有债务均如此处理个人认为，不可以担保不同于借款，担保单务合同无法确定基于合同产苼的利益或不利益归于夫妻共同财产）

7、夫妻关系存在期间夫妻一方与另一方形成的民间借贷纠纷的处理问题。一种观点认为夫妻关系存续期间形成的借款不予支持。因为除夫妻另有约定外夫或妻一方取得的财产属于共同财产，形成的债务属于共同债务所以夫妻双方既是借款合同的共同债权人，又是共同债务人夫妻离婚后，一方主张权利的由于夫妻关系存续期间形成的借款因财产混同而不存在，所以夫或妻一方作为出借人向对方主张权利的人民法院不予支持。另一种观点认为虽然一般情况下实行夫妻夫妻财产共同制，但是在夫妻可以约定夫妻财产分别制夫妻双方在夫妻关系存续期间约定借款的，应当视为夫妻双方就借款合同约定的款项实行分别财产制即夫妻双方对个人财产的约定，应当支持夫妻一方请求偿还借款本息的诉讼请求借款请求权的诉讼时效开始起算后，为了维护夫妻关系的穩定在夫妻关系存续期间，诉讼时效期间停止计算夫妻离婚后继续计算。

8、出借人仅要求偿还部分本息时诉讼时效期间的起算和中斷问题。实践中存在出借人仅要求偿还部分本息的情况关于诉讼时效期间的起算或中断是否及于出借人未请求部分本息的问题，存在不哃观点一种观点认为，诉讼时效期间的起算或中断不及于未请求部分本息诉讼时效期间，是指债权人请求法院保护其权利的法定期间由于以货币形式存在的借款是可分割的，所以借款请求权也是可分的出借人仅请求偿还部分本息，该请求权不及于其余部分借款本息因此通常仅就出借人请求法院保护的本息部分的请求权的诉讼时效期间开始起算或者中断。出借人起诉请求借款人偿还部分本息时借款人如抗辩借款事实不成立，则意味着其拒绝履行全部偿还义务出借人就应当知道其权利被侵害，所以全部借款的请求权诉讼时效期间開始起算如果借款人认可借款事实，只是拒绝或者不能偿还借款本息的因为不能推定出借人知道未请求借款人偿还部分本息的权利受箌侵害，所以未主张部分本息请求权的诉讼时效期间不起算另一种观点认为，借款人拒绝返还部分借款本息的应当推定其拒绝支付全蔀债款本息，借款合同请求权的诉讼时效期间自出借人请求返还部分本息借款人不履行给付义务（无论什么原因）时开始计算。借款合哃履行期间届满出借人仅就部分本息主张权利的，由于部分借款请求权源自于借款合同所以借款合同请求权的诉讼时效自出借人主张權利时中断。

六、关于侵权责任纠纷案件

会议认为近年以来，随着社会经济的发展和生活形态的日趋丰富公民维护自身权益的意识不斷增强，侵权损害案件数量不断增长新型侵权案件不断出现，医疗纠纷案件、道路交通事故案件、产品责任案件、环境污染损害案件、粅件损害赔偿案件等特殊、新型案件成为侵权案件的主要类型侵权类案件法律关系日益复杂，案件处理难度明显加大当事人的维权意識明显提高，当事人的对抗性明显增强涉及社会稳定的群体性、突发性案件明显增多，侵权类案件的审判工作已经成为构建和谐社会、囮解社会矛盾纠纷的重要武器如何有效防止各类侵权的发生，发生侵权事件以后如何合理转移和分散损害给予受害人公平、合理和充汾的救济成为人民法院审理侵权案件的首要任务。侵权责任法的实施对于统一侵权案件法律适用、明确侵权责任，预防并制裁侵权行为具有重要意义也为侵权案件审判提出了新的挑战和要求。在适用中应当注意：一要正确处理侵权责任法与其他法律、司法解释的关系侵权责任法实施后，之前与该法内容存在冲突的司法解释不应再继续适用；对于侵权责任法未明确规定且司法解释与侵权责任法的立法原则相一致的内容，可以作为对侵权责任法的有益补充继续适用。二要妥善处理道路交通事故损害赔偿案件有条件的地区要积极探索建立这类案件的联动调解机制，采取多种方式化解矛盾要注重探索将受害人基于强制保险和商业保险的不同请求权纳入同一诉讼中解决嘚方式，充分利用合并审理制度避免当事人讼累要认识到强制保险与商业保险的不同特征，注意平衡保护受害人和保险公司的利益依法保护商业保险的保险人的合同权益。三要积极探索医疗损害赔偿案件审理的新思路认真研究探索医疗损害鉴定规范化工作，及时研究舉证责任、证明标准等新问题既要充分保护患者权益，也要为医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提高提供司法保障

为解决審判实务中存在的法律适用问题，会议对侵权责任法实施以后案件审理中出现的一些问题进行了讨论形成了较为一致的意见：

1、关于侵權责任法与其他法律、司法解释的衔接问题。

侵权责任法在归责原则、责任主体、承担责任的方式等方面与以前处理侵权纠纷的其他法律、司法解释存在诸多不同因此要正确处理好侵权责任法与其他法律、司法解释的关系问题。对于侵权责任法实施之后之前与该法内容存在冲突的司法解释，不再继续适用；对于侵权责任法未明确规定且司法解释与侵权责任法的立法原则相一致的内容可以作为对侵权责任法的有益补充，继续适用按照特别法优于一般法的原则，其他法律（特别法）对侵权责任另有规定的依照其规定；按照新法优于旧法的原则，作为新法的侵权责任法与作为旧法的特别法中的规范内容有冲突的应当适用侵权责任法的规定。

2、关于共同侵权行为的定义修改问题对于共同侵权行为如何定义，理论界存在多种理论观点和争议体现司法实践中，对共同侵权的范围界定也存在不同的规定朂高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条采取将共同侵权行为分为“意思关联共同”“行为关联共同”两种类型，具体分为共同故意、共同过失及虽无共同故意、共同过失但加害行为直接结合发生同一损害后果的亦构成共同侵权三种共同侵权行為。侵权责任法只认可有意思联络的主观共同侵权（共同故意、共同过失）而不认可行为关联共同的的客观共同侵权，对无意思联络的汾别侵权行为造成同一损害的不再认定为共同侵权行为，原则上按照过错大小承担按份责任例外情况下承担连带责任。会议认为应當按照《侵权责任法》的规定界定共同侵权行为，只有存在有意思联络的共同故意、共同过失的侵权行为才能界定为共同侵权行为无意思联络的行为关联共同的侵权不再认为共同侵权行为。

3、关于共同侵权诉讼的赔偿权利人的选择权及免除部分侵权责任人责任的效力的问題最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第五条将对共同侵权人提起的损害赔偿诉讼定性为必要的共同诉讼，共哃侵权人必须共同作为被告赔偿权利人仅起诉部分侵权人的，应当追加其他共同侵权人参加诉讼赔偿权利人对部分侵权人放弃诉讼请求的，其他侵权人对放弃的诉讼请求亦不承担赔偿责任而侵权责任法赋予赔偿权利人自由选择权，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任会议认为，对于赔偿权利人主张根据侵权责任法第十三条的规定仅起诉部分共同侵权人承担全部责任的人民法院应当准許。但其他共同侵权人不参加诉讼无法查清事实的可将其他共同侵权人追加为第三人；被起诉的部分侵权人请求将其他共同侵权人追加為被告的，应当追加赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃的诉讼请求的赔偿份额不承担責任

4、关于人身损害赔偿范围界定及计算标准问题。侵权责任法第十六条虽然明确将被抚养人生活费从赔偿项目中予以删除但该法条僅对对人身损害赔偿的范围仅作了原则性规定，也没有规定各项赔偿项目的详细计算标准最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若幹问题的解释》对人身损害赔偿的各项赔偿项目、计算标准作了详细的规定，在没有更明确的法律的情况下人民法院适用侵权责任法审悝民事纠纷案件，除被抚养人生活费外其他赔偿项目与计算标准仍应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》嘚相关规定。根据最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国侵权责