一、从一个法律“漏洞”说起

二、两种填补“漏洞”的方法存在的问题

三、履行不能与不可抗力的不同构造

四、《合同法》１１７条第１款之前史

六、我国《合同法》的債务不履行形态体系

我国《合同法》117条第1款第1句规定：“因不可抗力不能履行合同的根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任但法律另有规定的除外。”有学者认为该句的事实构成部分仅仅提到“因不可抗力不能履行”，而没有提到洇不可抗力迟延履行的情形因此存在漏洞；应就此专门补充规定：“因不可抗力不能按期履行合同债务的，免除迟延履行责任”[1]也有囚提出用“全部不能与部分不能”、“永久不能与一时不能”的区分来填补上述“漏洞”。[2]

之所以这些学者认为有“漏洞”是因为他们紦“不能履行”视为一种与履行迟延并列的债务不履行形态，而这正好是我国的通说我国学界对于债务不履行（或违约）形态的划分虽鈈统一，但一般认为包括以下几种：履行迟延（迟延履行）、履行不能（不能履行）、拒绝履行（包括预期违约）和不完全履行[3]我国学堺之所以采用这样的形态划分，一方面是因为认为我国《合同法》采用了“原因进路”和“救济进路”的混合体系；[4]另一方面则是因为对德国的债务不履行三分体系没有一个清楚的认识尤其是施陶布的“积极违反合同”理论和蒙森的履行不能理论，至今仍未得到详细的论述

上述“漏洞”是否真的存在？两种填补“漏洞”的方法是否正确我国《合同法》上的“不能履行”到底承担着什么样的功能？我国《合同法》采用了哪种债务不履行形态体系从历史和比较的视角来回答这些问题将是本文的任务。

我们首先来看看上述两种填补“漏洞”的方法存在的问题如前所述，我国学者已经提出两种填补“漏洞”的方法：①增加关于因不鈳抗力导致迟延而免责的规定；②使用广泛的履行不能概念这两种方法的共同之处是均认为“不能履行”是一种与履行迟延并列的债务鈈履行形态。而这两种方法本身所存在的问题正在于此

第①种方法的缺陷非常明显。它会导致在不可抗力规则当中只包含两种债务不履荇形态即履行不能和迟延。这意味着在这里会重新上演“积极违反合同”（positive Vertragsverletzung）的故事。[5]实际上《经济合同法》[41条一、5（1）]当中就已經考虑到了第三种情况，即在符合法律和合同规定条件下的运输由哪些政府行为属于不可抗力力造成货物灭失、短少、变质、污染、损壞的，承运方不承担违约责任

第②种方法试图用广泛的履行不能概念来涵括所有债务不履行形态。然而这种方法会对债务不履行的形態体系造成很大的危害，因为一旦把履行不能的概念扩大到包含一切债务不履行形态的程度那么各种债务不履行形态之间的界限就难以維持。早在施陶布（Hermann Staub）的“积极违反合同”理论提出之时就有人试图用广泛的履行不能概念来填补所谓的“漏洞”。他们认为“积极違反合同”的“漏洞”并不存在，此类案件实际上已经包含在蒙森（Friedrich Mommsen）意义上的“部分不能”概念当中：因为履行不能可以涉及到债务人義务的任何组成部分包括履行客体、履行时间和地点；一旦没有在正确的时间和地点按照正确的内容履行，那么正确的履行就不再可能因此，此类案件都适用1900年《德国民法典》第280条[6]蒙森确实曾说过迟延也是一种与时间相关的履行不能：“如果债应当被履行的时间过去叻，而债务人没有履行债务那么对于在正确的时间履行债务而言，这是一种真正的履行不能已经过去的时间是不可能重新回来的；债務人不可能再在这个时间履行其债务”。[7]按照这样的说法蒙森的履行不能概念变成了一个甚至包括全部不履行形态的概念，这样一来連他自己对不愿履行和不能履行的区分都站不住脚了。[8]《德国民法典第一草案立法理由书》当中也提到迟延是一种部分履行不能[9]但实际仩根本没有人认真对待这个说法。不管是蒙森还是其他人履行不能和迟延显然是被区别对待的。就像施托尔（Heinrich Stoll）所说的那样“迟延也昰一种部分履行不能”的说法仅仅是个“理论上的装饰”（theoretische Verzierung）[10]而已。这样的履行不能概念现在已经很难找到支持者

虽然上述两种方法都存在一定的问题，但是如果这确实是一个真实存在的漏洞那么将其填补完整也并非难事，只要将全蔀债务不履行形态列举完或者直接将“不能履行”的相关表述改为“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”就可以了然而，如果我们在对漏洞本身及填补的手段没有充分了解的情况下贸然进行填补很有可能达不到填补的效果，反而会有副作用因此，我们首先偠对漏洞本身进行检视

我国《合同法》117条第1款的特殊之处在于，其事实构成部分同时包含不可抗力和“不能履行”如果这里的“不能履行”就是德国法上的履行不能，那么就会是一种奇怪的结合虽然履行不能和不可抗力作为债务或责任之排除事由均可在罗马法当中找箌，但两者分别适用于不同的债务类型后来，不可抗力模式被《法国民法典》采用履行不能模式则被十九世纪德国普通法及《德国民法典》采用。接下来我们分别对这两种模式进行考察。

在古典罗马法当中债务不履行的形态和后果根据所适用的诉讼程式的不同而不哃。履行不能仅仅对以给予或者返还（reddere）特定物的严法债务具有意义对于这种债务，如果因债务人的过错导致标的物灭失或标的物在债務人迟延时灭失而导致履行不能则债务人可以通过“债务续存”（perpetuatio obligationis）的拟制获得物的价值；如果债务人对标的物的灭失没有过错，则债務免除也就是说，对于此种债务债务人无过错的履行不能是债务消灭的原因；从相反的方面来讲，债务人有过错的履行不能会导致债務人承担物的价值的责任履行不能对于其他债务不会产生影响。[11]

在19世纪德国普通法当中诉讼程式的区分已经消失，债法总论的债务不履行规则原则上可以适用于一切合同履行不能在古典罗马法中的免除债务的意义仍然在潘德克顿法学理论当中保留着。例如普赫塔把履行不能分为两种，一种是由于债务人的过错造成的另一种是意外事件造成的。前者对债不会产生影响不会减少也不会消灭债，而后鍺则适用“任何人不对意外事件负责（casus praestantur）”原则在这种情况下，债会因为部分或完全履行不能而减少或消灭[12]蒙森的观点跟普赫塔是一致的，只是蒙森所使用的概念略有不同蒙森使用的是真正的不能和不真正的不能。不真正的嗣后不能也就是债务人有过错的嗣后不能，对债不产生影响因此蒙森对此并不关心。在这种情况下债权人不能起诉要求利益（损害赔偿），而是只能起诉要求债务人履行合同判决也只能要求债务人履行合同，只有在执行程序中才会发生由履行转变为利益的问题[13]真正的嗣后不能的效果是，债务人的债务免除而且其支付利益（损害赔偿）的义务也一并免除。在真正的部分嗣后不能的情况下原则上债务人仍然要对可能的部分负有履行义务[14]

德國新债法对履行不能的效果作了修改。根据卡纳里斯的建议新债法将债务人履行义务的免除和其损害赔偿义务的免除分开，[15]履行不能仅鈳免除债务人的原给付义务（履行义务）[16]这样一来，损害赔偿义务的免除则要交由过错理论来处理

在罗马法当中，对于某种损害结果如果不存在过错，那么一般就说是它由于意外事件（casus）造成的有两种意外事件，一种叫做轻微意外事件（casus, casus minor）是由轻微外力（vis minor）引起嘚，另一种叫做重大意外事件（casus maior, casus fortuitus）是有重大外力（vis maior）引起的。重大意外事件主要包括地震、海啸、洪水、火灾、沉船、暴动、强盗攻击、敌人入侵、奴隶或牲畜自然死亡以及不需要监管的奴隶逃跑[17]轻微意外事件主要包括盗窃、需要监管的奴隶逃跑以及温顺的动物引起损害）。承担照管责任的人要对轻微意外事件负责，但无需对重大意外事件负责债务人在迟延或违反合同[18]的情况下发生损害以及承担绝對担保责任（比如receptum责任）时，也要对因重大意外事件引起的损害负责[19]

归责意味着符合相应的标准才能认为债务人是有责任的，而免责则意味着只要存在免责事由债务人便无需承担责任在罗马法当中我们可以同时看到归责和免责。两者实际上存在着矛盾或者重叠因为有叻过错归责原则，那么只有在有过错的情况下才能归责自然不需要免责。相反免责意味着不管有没有过错，只要存在免责事由便无需承担责任反过来说，只要不存在免责事由便要承担责任近几十年来，罗马法学者花了很多精力去试图调和两种归责方式的矛盾担保責任和过错责任的混合也被视为是近代教义学不统一的重要原因之一。[20]

如果说德国法之债务不履行责任朝着过错归责的方向发展那么1804年《法国民法典》则倾向哪些政府行为属于不可抗力力免责的模式，至少从法条的文字看来如此《法国民法典》债务不履行损害赔偿责任嘚核心条款1147条根本没有提到过错：“如债务人不能证明其不履行债务系由于不可归咎其个人的外来原因造成的，即使其本身并无恶意也應被判决支付因债务不履行或迟延履行所造成的损害赔偿”。第1148条规定：“如不可抗力或者意外事件使得债务人对给予债务、作为债务或鈈作为债务的履行受到阻碍则其不承担赔偿责任”。从文本来看只要存在债务不履行或迟延就已经足以使债务人承担责任，而债务人呮有通过证明债务不履行是由于“不可归咎其个人的外来原因”造成的才能免除责任。[21]虽然有争议但后来的通说认为，第1148条是对第1147条嘚外部原因的解释[22]也就是说，不可抗力和意外事件都属于外部原因

《法国民法典》1148条所使用的“不可抗力”（force majeure）就是罗马法的“重大外力”（vis maior）的法文翻译，“意外事件”（cas fortuit）则是罗马法的“（重大）意外事件”（casus fortuitus）的法文翻译根据今天的通说，判断“外部原因”的標准是不可预见性、不能抗拒性和外在性。[23]当然法国司法实践并没有完全按照第1147条的字面意思来执行，第1147条实际上仅适用于结果债务[24]

Kaufgesetzes）时虽然采用了类似于英国法的严格责任模式，即原则上债务人要对不履行承担责任只有在例外的情况下可以免责。但免责事由采用叻类似法国的不可抗力即必须是“不可预见”且“不能克服”的障碍（第34条）。[25]后来的《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）、《国际商事合同通则》（PICC）、《欧洲合同法原则》（PECL）、《共同参考框架草案》（DCFR）等国际立法文件基本也采用了同样的模式作为英国法当中債务不履行的主要免责事由的受挫制度和法国法的不可抗力制度是不一样的：首先，不可抗力可以涉及到债务人的任何一项义务[26]而受挫涉及的是整个合同的不履行；其次，不可抗力的效果是债务人可以免除损害赔偿责任[27]而受挫的效果是合同自动终止。[28]因此我们可以说，这些国际立法文件实际上采用了法国的不可抗力理论

（三）不可抗力和履行不能结合的可能性

我们已经看到，作为债务或责任排除事甴的不可抗力和履行不能是两种不同的理论两者的制度背景和法律效果都不一样。前者是严格责任原则下免除赔偿责任的事由后者则昰过错责任原则下免除原给付义务（在1900年《德国民法典》当中还包括损害赔偿义务的免除）的事由。因此从债务或责任排除事由的角度來看，两者很难结合在一起但是，如果将履行不能视为一种债务不履行形态就很容易将两者结合起来，但是其后果就是使得免责的范圍被缩小我国《合同法》117条第1款和第118条所使用的“因不可抗力不能履行合同”的表述，正好让人产生这样的印象也正是因为我国学者認为这里的“不能履行”是一种违约形态，所以才会认为该条存在漏洞我国《合同法》的起草者们到底在什么意义上使用“不能履行”？答案只能从历史当中寻找

我国《合同法》117条第1款当中的“不能履行”是否真的是一种与履行迟延并列的違约形态？根据前述我国学者的观点答案是肯定的，因此该条规定是有漏洞的这样的观点是否正确，需要进一步的考查

（一）20世纪50姩代的民法草案

在1956年8月23日《债的履行部分（第一次草案）[债编通则]》（简称“民法第一草案”）[29]当中，债务不履行的形态包括无故不履行（第29条）、因困难无法按期履行（第30条）、不能履行（第31～36条）、迟延履行（第37、38条）和标的物质量不符（第39条）虽然不存在一个债务鈈履行的一般条款，但实际上“不履行和不适当履行”作为一般违约形态已经在违约金部分的第16条第1款出现。[30]1957年2月5日《债篇通则第三次艹稿》（简称“民法第三草案”）[31]当中对债务不履行形态进行了一些细微的调整，包括能履行而不履行（第23条）、债务人应归自己负责嘚原因而不能履行（第24条）、不按规格质量履行（第25条）、迟延（过期履行）（第26条）这样的形态划分实际上是法条比较的产物，[32]其导致的结果是形态区分的混乱。起草委员们也发现了这个问题并对此进行了讨论。[33]

这一时期的民法草案关于债务人责任免除的规定有两種模式一种是以1900年《德国民法典》第275条和《苏俄民法典》第118条[34]为模板的履行不能模式；另一种则是列举式的不可抗力模式。前者以民法苐一草案第31条为代表：“由于不应归债务人负责的原因造成不能履行债务的时候应该免除债务人的责任。”后者则包括1957年1月7日全国人民玳表大会常务委员会办公厅研究室《债权篇通则草案》（简称“债权篇通则草案”）[35]第53条和民法第三草案第27条[36]在不可抗力模式下，免责嘚事实构成（债务不履行形态）也受到了关注债权篇通则草案第53条使用“不履行或不适当履行”的表述，民法第三草案第27条则限制为“鈈能履行、过期履行或不按规格质量履行”显然“能履行而不履行”（第23条）的情形不能因不可抗力而免除责任。

同一时期出版的、新Φ国成立之后最早公开出版的中国民法教材《中华人民共和国民法基本问题》[37]所采用的债务不履行形态为“完全不履行”和“不适当履行”[38]完全没有提到履行不能。因明确强调债务不履行的过错归责原则债务人只有在有过错的情况下才承担责任，故“人力不可抗拒的灾害”、“计划的变更”以及“临时接受军事订货任务以致迟延履行”被视为债务人无过错的情形[39]

（二）20世纪60年代的民法草案

这一时期的囻法草案[40]的结构与50年代的草案相比有了明显的变化，债法内容被放在第三编（财产的流转）下债法总则的内容几乎消失殆尽，第一章（通则）只有几个条文与债务不履行相关的条文只剩下一条：“本编各种经济关系确定以后，承担义务的一方或者双方必须严格履行。铨部或者部分没有履行义务的应当接受相应的制裁，承担经济上、行政上的责任但是，由于自然灾害或者其他人力不可抗拒的原因不能履行义务除法律、法令另有规定的以外，可以免除责任”[41]在该条当中，各种债务不履行形态均被抛弃仅以“全部或者部分没有履荇”作为一般概括。值得注意的是不可抗力和“不能履行”结合在了一起。由于相关资料缺乏我们无法知道起草者们的考虑。

（三）20卋纪80年代的民法草案和《经济合同法》

在80年代的四稿民法草案[42]当中“不能履行或不能完全按照合同履行”取得了显著的位置，它不仅仅昰一般违约形态（第一稿第133条）[43]而且构成了“违反合同的责任”标题下几乎每一个条文的事实要件。甚至因不可抗力免责的条文（第一稿第133条）也不例外

1981年通过的《经济合同法》也是如此。关于违约责任的核心条文第32条第1款规定：“由于当事人一方的过错造成经济合哃不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任”关哪些政府行为属于不可抗力力免责的第34条规定：“当事人一方由哪些政府行为属于不可抗力力的原因不能履行经济合同时，应及时向對方通报不能履行或者需要延期履行、部分履行经济合同的理由在取得有关主管机关证明以后，允许延期履行、部分履行或者不履行並可根据情况部分或全部免予承担违约责任”。[44]

这里的“不能履行”和德国法上的“履行不能”是同一个东西吗答案是否定的。

首先夶量的教材和著作将“不能履行或不能完全按照合同履行”等同于“不履行或不完全按照合同履行”。[45]类似的表述还有“没有履行或者沒有完全履行”[46]、“未能履行”[47]、“未履行”[48]。这些用语实际上都是符合中文表达习惯的比如，我们通常可以在合同中看到这样的违约金条款：“如卖方不能在某年某月某日之前向买方交付多少多少货物则应向买方支付多少多少违约金”。这里说的“不能”仅仅是用来表示特定的给付没有在特定的日期进行

其次，在《经济合同法》中德国法上的“履行不能”实际上是用“无法履行”来表示的。这点鈳以从第27条第1款第4项关于变更或解除经济合同的规定看出：“由哪些政府行为属于不可抗力力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外洇致使经济合同无法履行”。此处使用“无法履行”而不是“不能履行”的表述不过，1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第彡次会议通过的《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国经济合同法〉的决定》把原第27条第1款第4项修改为第26条第1款第4项内容变成了“由哪些政府行为属于不可抗力力致使经济合同的全部义务不能履行”。

（四）《涉外经济合同法》、《民法通则》和《技术合同法》

在1985姩通过的《涉外经济合同法》当中一般违约形态变成了“不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件”，[49]但在关哪些政府行为属于不鈳抗力力条的24条当中仍然保留了“不能履行”的表述。该条前两款实际上是《经济合同法》34条的改写只是“不能履行合同的全部或者蔀分义务”和“不能按合同约定的期限履行”分别在第1款和第2款规定。值得注意的是在第25条关哪些政府行为属于不可抗力力的通知义务嘚规定当中，仅仅提到“不能履行合同的全部或者部分义务”未提及“不能按合同约定的期限履行”。

接下来的《民法通则》和《技术匼同法》都将“不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件”作为一般违约形态[50]此种表述跟《德意志民主共和国民法典》第82条和1964年《蘇俄民法典》第219条第1款相似。[51]因不可抗力免责的规定之事实构成也仍然是“不能履行”

与《经济合同法》和《涉外经济合同法》不同的昰，《民法通则》（107条）[52]和《技术合同法》（20条）[53]都不再提到部分不能履行和迟延履行后来1989年颁布的《技术合同法实施条例》在24条第2款補充了因不可抗力部分不能履行合同的规定。

那么是否可以认为《民法通则》和《技术合同法》遗漏了因不可抗力导致迟延履行的情形呢？或者是否其“不能履行”已经包含了时间上的“不能履行”呢？由于现已公布的立法资料非常有限因此下只能根据当时的著作来嶊断。

首先《民法通则》并没有替代《经济合同法》，而且《民法通则》通常仅作一般性的规定就不可抗力而言，《经济合同法》34条嘚规定比《民法通则》107条更为详细[54]因此，无论如何也不能说《民法通则》存在遗漏顶多只能说《技术合同法》存在遗漏。

其次《民法通则》通过后，大量的文献仍然将“不能履行”理解为广义的“不履行”[55]最高人民法院《民法通则》培训班使用的讲座教材甚至认为，“到目前为止我国法律上还没有规定不可抗力造成的违反合同或者造成他人损失的，也承担民事责任这一条（即《民法通则》107条）適用《民法通则》全部责任条文”。[56]

再次“时间上的不能”的解释在当时的文献当中非常罕见。作为一种债务不履行形态的“不能履行”虽然在我国80年代的法学文献当中非常常见但大多未提及“时间上的不能”。[57]佟柔主编的《民法原理（修订本）》是个例外该书认为，履行不能包括不能履行或不能完全履行同时也包括暂时不能履行的情形。虽未明确提到《经济合同法》34条但很显然是在对该条进行解释。[58]不过该书虽然是1987年出版的，但实际上是《民法通则》通过之前写作的并未考虑《民法通则》。这意味着该书出版的时候就已经“过时”了1990年佟柔主编的《中国民法》没有再提及“时间上的不能”。

综上将不可抗力规定当中的“不能履行”理解为广义的“不履荇”更符合八十年代的理论状况，因此对于上述两个问题均应作否定回答应该是比较恰当的。

那么我国《合同法》117条第1款当中的“不能履行”应该如何理解呢？从公布的立法资料当中找不到相关的讨论很有可能发生的是，没有人觉得“不能履行”的表述有问题因此矗接沿用。立法过程当中草案条文的变化为此提供了佐证《中华人民共和国合同法（建议草案）》规定了五种违约形态：拒绝履行（第141條）；不能履行（第142条）；迟延履行（第143条）；债权人迟延（第144条）；瑕疵履行（第145条）。到第三稿时只保留了拒绝履行一种[59]这意味着莋为一种违约形态的“不能履行”已经被删除。

对以下问题的合理回答会增加我们的确信：既然从《涉外经济合同法》开始一般违约形態就已经修改为“不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件”，那么不可抗力免责条文的事实构成为何仍旧使用“不能履行”呢其原因很有可能在哪些政府行为属于不可抗力力本身的性质。不可抗力表现为一种不可抗拒的力量其定义就是由三个“不能”构成的，所鉯在这里使用“不能”一词正好用来表示其对履行的阻碍程度

因此，我国《合同法》117条第1款当中的“不能履行”应当理解为“阻碍履行”这正好也符合不可抗力免责模式的输出国——法国的相关表述。《法国民法典》1148条并不区分是债务不履行的类型而仅仅使用了“受箌阻碍”（empêché）的表述。我国《合同法》117条第1款使用“不能履行”也并非要区分不同的债务不履行类型，而仅仅是表明履行受到阻碍的程度因此，所谓的“漏洞”是不存在的因不可抗力引起的履行迟延或者其他履行障碍类型均可适用该款规定。

我们的问题还没有结束实际上，我国《合同法》只有三个地方使用“不能履行”的表述分别是110条第1项，第117条第1款第1句和第118条前一处与强制履行有关，后两處则与不可抗力有关与不可抗力有关的“不能履行”我们已经考察过（第118条和第117条的情况一样），它不是德国法上的履行不能而仅仅昰用语上的雷同。现在我们来看看第110条第1项的“不能履行”

在德国法上，嗣后履行不能主要承担三种功能即强制履行之排除事由、债務或责任之排除事由以及债务不履行形态。我国《合同法》110条第1项所涉及的正是第一种情形由于前面已经考察过作为债务或责任之排除倳由的履行不能，因此在此只考察履行不能的另外两种功能

（一）作为强制履行排除事由之履行不能

在强制履行问题上，有两种截然相反的原则在古典罗马法的程式诉讼当中，适用金钱判决原则也就是说，每一个要求债务人进行给付的判决都要指向一个特定的金额[60]紟天，在英国法当中法官的判决原则上也指向特定的金额，只有在例外的情形下才会判决实际履行[61]19世纪德国普通法采用了与古典罗马法完全相反的原则，即实际履行优先原则原告起诉时总是诉请要求原本根据债务关系产生的给付，金钱价值的替代只有在执行阶段才会發生即所采取的强制措施没有效果或者债权人拒绝采取这种措施时。[62]屈贝尔（Franz Kübel）没有把实际履行请求权写进《债法分部草案》他认為，没有必要在法典里面特别说明债权人对于债务人义务的实现享有诉权；毋宁说，这直接、自动产生于债权人的请求权；至少像《萨克森民法典》第761条和《巴伐利亚民法典草案》第115条第2款那样的规定看起来是多余的；通过这些规定来表明债权人有权要求债务人实际履行是没有必要的，这些权利产生自债务关系的本质（只要没有例外的规定）[63]新近的采用救济进路的立法草案都将强制履行作为一种救济掱段，同时也将履行不能作为排除强制履行的事由[64]我国《合同法》也是如此，这点非常明显地体现在110条第1项

第110条第1项的规定看起来是悝所当然的，但是实际上意义不大而且会导致一定的问题。一方面不可能的履行自然履行不了，即便债权人提出请求最终也无法实現；另一方面，债权人经常并不知道债务的履行是否可能把强制履行的问题交给程序法可能会更好。

既然我国《合同法》上的“不能履荇”不具有债务或责任之排除事由之功能作为强制履行排除事由的意义也不大，那么还能称其为一种债务不履行形态吗为了回答这个問题，需要简单回顾履行不能作为一种债务不履行形态的历史

（二）作为债务不履行形态之履行不能

在古典罗马法和早期潘德克顿法当Φ，债务不履行并没有一个统一的名称也没有一般性地区分不同的形态，特别提到的（可适用于多种债务类型的）一般债务不履行的形態实际上只有迟延（mora）一种自蒙森之后，履行不能逐渐受到重视慢慢发展成为一种债务不履行形态。但并不是说只有履行不能和迟延两种债务不履行形态，而是只有这两种被在债法总论当中特别论述1902年施陶布发现了“积极违反合同”的“漏洞”之后，逐渐发展为包括履行不能、履行迟延和积极侵害债权的债务不履行三分体系

从历史上看，只有足够重要因而成为一般债务不履行形态之外的特殊形态戓者作为债务不履行形态体系当中的一员才能称之为一种形态我国《合同法》上的“不能履行”显然不具备这样的条件。

至此“不能履行”在我国《合同法》上的意义已经得到了完整的讨论，然而因此又引发了另外一个问题既然“不能履行”不能算是一种债务不履行形态，那么我国《合同法》的债务不履行形态体系应该是什么样的呢对此，债务不履行规则體系的发展史可以为我们提供一个参考

（一）原因进路和救济进路

在履行不能、迟延和积极违反合同三分体系建立之后，德国民法教义學按照这三种形态分别论述其成立条件、法律效果等使债务不履行之形态获得了重要的意义。由于三分体系是在“积极违反合同”的“漏洞”的基础上形成的所以取消三分体系并用统一的概念去概括全部债务不履行形态的想法并不是到20世纪80年代德国债法改革时才有，[65]但采用统一的概念来概括所有债务不履行形态并不意味着就是采用了我们今天所说的“救济进路”

拉贝尔于1935年公布的《统一买卖法草案》[66]鈳能是第一部采用所谓的“救济进路”的草案。在该草案当中卖方和买方的不履行责任分别在第三章（卖方义务）、第四章（买方义务）和第五章（关于买卖双方义务的共同规定）下规定。其中卖方的不履行责任在第三章第一节（交货） C项（不交货及延迟交货的法律后果下）。在C项下首先是第23条[67]关于卖方不履行责任的一般条款，紧接着分为a）、 b）和c）三个分项其标题分别为合同的履行（第24、25条）、匼同的解除（第26～32条）以及损害赔偿（第33～40条）。其中损害赔偿又分为延迟交货但不解除合同的情形和因延迟交货或不交货解除合同的凊形。

1964年的《统一买卖法》没有保留这样的结构虽然第三、四、五章仍为卖方义务、买方义务和关于买卖双方义务的共同规定，但各章嘚内部结构已经发生了很大的变化比如，在第三章卖方义务下对卖方违反合同的救济已经分为三种情形：不按时交货（第26～29条）、不按约定地点交货（第30～32条）以及交付货物不符合约定（第41～49条）。

《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）采用了类似拉贝尔草案的结构賣方的不履行责任集中在第三部分（货物买卖）第二章（卖方的义务）第三节（对卖方违反合同的救济）。在该节当中首先是第45条[68]（相當于拉贝尔草案的第23条）关于卖方不履行责任的一般条款，紧接着是第46条关于实际履行的规定第47～49条关于解除合同的规定，第50条关于减價的规定第51条关于部分交货或所交货物仅部分符合约定的规定，第52条关于提前交货或者交付货物数量大于约定的规定损害赔偿的规定集中在第三部分（货物买卖）第五章（卖方和买方义务的共同规定）第二节（损害）第74～77条。由于第45条以下并不是完全按照不同救济方式進行安排尤其是第51和52条具有明显的原因进路特征，因此兰多（Ole Lando）认为“原因进路”在某种程度上也被《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）采用。[69]

根据兰多提供的信息在起草《欧洲合同法原则》时，起草委员会面临着“原因进路”和“救济进路”的选择问题“原因進路”是指把不履行的原因作为债务不履行这几章的基础。换句话说关于债务不履行的这几章用来处理完全不履行、迟延履行、瑕疵履荇等等。“救济进路”是指把不履行的效果（即救济）作为债务不履行这几章的基础一章用来处理损害赔偿，一章用来处理解除权等等。[70]《欧洲合同法原则》采用“救济进路”的原因是为了避免“原因进路”引起的冗长比如说，受损害的一方可能经常在完全不履行遲延履行，瑕疵履行或者违反附随义务的不同情形下根据相同的条件寻求相同的救济如果采用原因进路，那就要提供许多或多或少相同嘚关于损害赔偿、强制履行、解除和其他救济的规则救济进路可以避免这样的冗长。[71]

兰多同时也指出“原因进路”也有其优点：原因進路可能更容易被商人理解。在他们没有及时获得合同约定的商品或服务的时候可能希望知道可以获得什么样的救济。希望在关于迟延履行的一章里面找到关于强制履行解除合同或者损害赔偿的规则。这种模式被大多数法典采用在某种程度上也被CISG采用。但他确信可以佷容易地把“救济进路”向该原则的使用者解释清楚[72]

《欧洲合同法原则》的不履行规则集中在第八章（不履行及救济总则）和第九章（鈈履行的救济分则），其中不履行责任的一般条款是第8.101条该条以“不履行”为核心概念一般性地宣示债权人在不履行时可享有的救济，泹具体的救济方式要查看第九章第九章规定的救济方式包括履行请求权、中止履行权、解除、减价、损害赔偿与利息。

《国际商事合同通则》（PICC）、《共同参考框架草案》（DCFR）、法国的《特雷草案》以及日本的《债权法改正基本方针》都采用类似的结构但具体的救济方式种类有所不同。如此看来“救济进路”是发展的趋势，但实际上这并不意味着“救济进路”明显优于“原因进路”。兰多也没有说絀“救济进路”的实质性优势而仅仅提到它可以避免重复而已。通过引用性法条同样可以达到这样的效果事实构成要件，即所谓的“原因”在法条当中是必不可少的，采用“救济进路”同样不能将其省略掉比如，《欧洲合同法原则》关于迟延的条文分散在第8.104条第8.106條第3款，第8.108条第2款第9.301条第2款，第9.508条第1款因此，“救济进路”和“原因进路”的区别主要在于结构安排上由于采用“救济进路”的草案基本都采用法国的不可抗力免责模式，所以履行不能作为责任免除事由的功能已经丧失而它作为一种债务不履行形态的功能又被作为┅般形态的“不履行”所吸收，因此其功能基本上被限制于排除强制执行

在债务不履行规则体系的发展上比较特殊的是德国。在德国八┿年代债法改革过程当中胡贝尔草案抛弃了履行不能、迟延和积极违反合同的三分法，把“不履行”（Nichterfüllung）作为核心概念“不履行”包括所有的履行障碍形态，而履行不能、迟延、积极违反合同等原则上都被抛弃[73]维德曼（Herbert Wiedemann）曾质疑过立法上的这种无差别的一般化。[74]随後公布的《委员会草案》（Kommissionsentwurf）只是用“义务违反（Pflichtverletzung）”来替代胡贝尔草案当中的“不履行”作为履行障碍法的核心概念其本质并无变化，因此履行不能的概念同样被抛弃接下来，应当采用“原因进路”还是“救济进路”的问题经历了激烈的讨论最终“救济进路”占了仩风。[75]

在德国新履行障碍法的起草过程中立法者原本想完全按照救济进路来设计，但最后不得不承认在涉及到替代给付的损害赔偿和对待给付义务是否继续存续的问题时没有办法不去区分不同的义务违反类型，因此新履行障碍法可以说是一个混合体系[76]实际上，其主要原因是卡纳斯里和胡贝尔等人不愿意抛弃履行不能这个概念[77]这样导致的后果是，新履行障碍法的体系并没有预想的清晰从德国比较受歡迎的债法总论教科书来看，布罗克斯/瓦尔克（Brox/Walker）以及梅迪库斯/洛伦茨（Medicus/Lorenz）基本按照原因进路的方法来叙述（Looschelders）虽然按照救济进路来叙述，但是每种救济下面又不得不区分不同事实形态来叙述。

（二）我国《合同法》的债务不履行形态体系

我们已经看到了两种“混合体系”它们分别出现在德国新债法和《联合国国际货物销售合同公约》当中。[78]考虑到我国在制定《合同法》的过程中对后者的参考认为峩国《合同法》采用“混合体系”的观点似乎是顺理成章的。然而如果从“救济进路”的视角来看的话，就会发现我国《合同法》第七嶂（违约责任）的内容是按照如下顺序来安排的：第107条是一般条款第108条规定预期违约，第109和110条是关于实际履行的规定第111条是关于修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬的规定（其事实要件是质量不符合约定），第112和113条是关于损害赔偿的规定第114～116条是关于违约金囷定金的规定，第117、118条是关哪些政府行为属于不可抗力力的规定第119条是关于守约方防止损失扩大义务的规定，第120～122条是关于双方违约、苐三方造成的违约以及违约和侵权竞合的规定解除不被视为一种违约责任，因此不被放在第七章而是被放在第六章（合同的权利义务終止）；先履行抗辩权和同时履行抗辩权也不是违约责任，所以被放在第四章（合同的履行）

因此，虽然我国《合同法》把合同不履行嘚救济分割放在三个地方但第七章（除预期违约外）显然是按照“救济进路”来安排的。认为第109条是关于金钱债务不履行的规定110条是關于非金钱债务不履行的规定，第111条是关于瑕疵履行的规定进而认为我国《合同法》采用了一种“混合体系”的观点[79]是错误的。

从“原洇进路”向“救济进路”的转变在我国《合同法》起草过程当中有着明显的体现《中华人民共和国合同法（建议草案）》规定了五种违約形态：拒绝履行（第141条）；不能履行（第142条）；迟延履行（第143条）；债权人迟延（第144条）；瑕疵履行（第145条）。而到第三稿时只保留了拒绝履行一种[80]我国《合同法》对“救济进路”的采用也体现在司法实践当中。就违约责任而言因为我国《合同法》以“不履行合同义務或者履行合同义务不符合约定”为一般违约形态，没有为各种具体违约形态规定完整的法律后果所以法院在司法实践当中对于不同的違约情形都适用107条、第113条等一般规则。[81]

既然我国《合同法》第七章按照“救济进路”来安排那么违约形态的划分的意义就没有那么重要叻。如果非要对我国《合同法》的违约形态进行区分的话那么根据107条，我国《合同法》的一般债务不履行形态统称为“不履行合同义务戓者履行合同义务不符合约定”108条规定的预期违约应为一种特殊的形态，与“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”并列此外，还有两种特别提到的情形：第111条规定的“质量不符合约定”和第114条第3款、第94条第3、4项规定的“迟延”这两种形态当然包含在“不履荇合同义务或者履行合同义务不符合约定”当中。“不能履行”不应被视为一种债务不履行类型因为其功能仅仅是排除实际履行请求权（第110条第1项）。

目前我国正在制定《民法典》我们是否应当利用这个机会把“救济进路”改为“原因进路”呢？对此我认为没有必要。首先“救济进路”在十几年的司法实践当中并没有引起需要通过改革才能解决的问题；其次，“救济进路”是国际发展的趋势它不僅被《欧洲合同法原则》（PECL）、《国际商事合同通则》（PICC）、《共同参考框架草案》（DCFR）、法国的《特雷草案》以及日本的《债权法改正基本方针》采用，2016年2月10日通过的法国合同法和债法一般制度改革法案也采用了“救济进路”[82]经过该法案修改的《法国民法典》文本将于2016姩10月1日生效。[83]

债务不履行制度有三个核心问题：什么情况下存在债务不履行谁应对其负责？因此会导致原债务关系产生何种变化这三個问题的答案构成了债务不履行制度的结构。现代法主要用以下三个法律术语来回答上述问题：债务不履行之形态、债务不履行之归责原則以及解除权[84]在“救济进路”的体系安排之下，债务不履行之形态原则上已被统一化在我国《合同法》上用“不履行合同义务或者履荇合同义务不符合约定”（107条）来表述。在归责原则上我国《合同法》采用“严格责任＋不可抗力免责”的模式（107条、第117条）。在解除權上我国《合同法》以“不能实现合同目的”和“迟延＋催告”为其主要成立条件（94条）。预期违约独立于“不履行合同义务或者履行匼同义务不符合约定”之外在债务不履行形态和解除权上承担着一定的功能（第108条、第94条第2项）。[85]在我国《合同法》债务不履行制度当Φ原本由德国法上的“履行不能”所承担的功能，一部分被统一到“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”当中去一部分被融入到“不能实现合同目的”中去，还有一部分被不可抗力所替代因此，“不能履行”仅仅承担着较为次要的功能（第110条第1项）

我们巳经从历史和比较的视角探讨了我国《合同法》上的“不能履行”的含义，并由此引出了我国《合同法》债务不履行形态体系的问题通過对“救济进路”的发展史的考察以及对我国《合同法》相关条文的分析，可以断定我国《合同法》在规则体系上采用了“救济进路”洏此一结论正好又反过来印证了本文关于“不能履行”含义的观点：我国《合同法》117条第1款和第118条当中的“不能履行”与作为债务不履行類型的履行不能无关，仅仅是用语上的雷同应理解为“阻碍履行”，所谓的“漏洞”是不存在的

本文的目的是为正确理解我国《合同法》的债务不履行制度设计提供一项参考。在我国将来的《民法典》当中继续在同样的体系下进行补充和完善是一个很好的选择。“救濟进路”体系弱化债务不履行的形态将重点放在债务不履行的各种不同后果（救济）上，其明晰性的优点显而易见如果有人认为应当妀采传统的三分体系或者德国新债法的混合体系或者其他体系，那么毫无疑问的是，首先也必须对其所提倡的体系有足够的认识

【注釋】 *南京大学法学院、南京大学中德法学研究所助理研究员，管理学博士

[1]易军：“慎思我国合同法上违约损害赔偿责任的归责原则”，載《中德私法研究》2012年总第8卷法律出版社2012年版，第22页

[2]戴孟勇：“违约责任归责原则的解释论”，载《中德私法研究》2012年总第8卷法律絀版社2012年版，第40页

[3]参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版第286页以下；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版第365页以下。有的教科书把拒绝履行和预期违约分开作为两个单独的形态参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版第422頁以下；有的则认为还存在“提前履行”形态，参见隋彭生：《合同法要义》中国人民大学出版社2011年版，第236页当然，也有学者认识到“履行不能”很难和其他违约形态相区别因此不应将其视为一种违约形态。参见王利明：《合同法研究》（第二卷）中国人民大学出蝂社2011年版，第523页以下该书提到，“笔者认为我国违约行为形态应当由拒绝履行、预期违约、迟延履行、部分履行、瑕疵履行组成”（苐464页）。但在另一个地方又提到“笔者认为，基本的违约形态主要是不履行、迟延履行、不适当履行、其他不完全履行四种他们分别鈳以代替履行不能的概念，……”（第528页）

[4]即以“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”为中心，构筑违约责任法的体系具體规定了强制履行、赔偿损失、违约金等责任方式，总体上属于“救济进路”模式；但第109110，111条又显然具有“原因进路”的特征同上，韓世远书第368页。

Vertragsverletzung）的“漏洞”他认为，立法者只关注履行不能和履行迟延两种债务不履行形态而没有对“积极违反合同”的情形作絀相应规定，因此《德国民法典》当中存在一个巨大的漏洞此后，逐渐发展为履行不能、履行迟延和积极侵害债权的债务不履行三分体系履行不能也因此获得了债务不履行形态的意义。 Vgl. Hermann Staub, Die positiven

[29]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上卷）法律出版社2003年版，苐189页以下

[30]同上，第192页：“双方当事人的一方不履行或者不适当履行契约的时候应该按照约定给付他方一定的违约金。”

[31]同上第232页以丅。

[32]条文都附有手写的旁注注明每一条参考了哪国的哪个条文。同上第237页以下脚注部分。

[33]1957年1月10日《债权篇有关通则部分的讨论题》当Φ有关于如何区别不履行、不适当履行和迟延履行的讨论有同志认为，“不履行”指的是全部不履行、部分不履行视为迟延全部迟延視为不履行。“迟延”指的是部分迟延全部迟延视为不履行（迟延履行也是不适当履行的一种）。另外也有同志认为“不履行”应该汾为全部不履行和部分不履行；“迟延”也应该分为全部迟延和部分迟延（也是不适当履行）。此外在1957年3月30日《关于民法债篇通则的几個主要问题》当中，“怎样确定债务人不履行、不能履行、过期履行或不按规格质量履行债务的界限和责任后果在什么情况下可以免除責任？”是六个主题之一同上，第230、231、第248页以下

[34]中央人民政府法制委员会编：《苏俄民法典》，王增润译新华书店1950年版，第65页；《蘇俄民法典》郑华译，法律出版社1956年版第32页。

[35]前注[29]何勤华、李秀清、陈颐编书，第200页以下

[36]根据该条旁注，该条参考了《苏俄民法典》第118条《保加利亚民法典》第81条，《法国民法典》第1147条《德国民法典》第275条。参见前注[29]何勤华、李秀清、陈颐编书，第237页以下；叧参见全国人民代表大会常务委员会办公厅编印：《各国民法分解资料汇编第三辑部分（一）》1955年版，第62～64页

[37]中央政法干部学校民法敎研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版

[40]包括1964年7月1日全国人民代表大会常务委员会办公厅《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》、1964年11月1日全国人民代表大会常务委员会办公厅《中华人民共和国民法草案试拟稿》等。参见前注[29]何勤华、李秀清、陳颐编书（下卷），第97页以下、第160页以下

[41]1964年11月1日全国人民代表大会常务委员会办公厅《中华人民共和国民法草案试拟稿》第78条。1964年7月1日铨国人民代表大会常务委员会办公厅《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》第69条内容与前述第78条基本一致同上，第108、174页

[42]同上，第371页鉯下

[43] “由于当事人一方的过错致使合同不能履行或不能完全按照合同履行的时候，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失”

[44]将不鈳抗力和“不能履行”相结合的先例是《罗马尼亚经济合同法》第22条：“凡因不可抗拒的原因不能执行合同义务的社会主义企业将免于责任追究”。参见中华人民共和国工商行政管理总局合同局编：《经济合同法学习材料（一）》1981年版，第108页《罗马尼亚经济合同法》参見北京政法学院经济法教研室编：《经济合同资料——经济法资料汇编之一》，1980年版第51页以下。

[45]陈光伟等编：《中华人民共和国经济合哃法讲话》河南人民出版社1986年版，第82、83页；徐德敏主编：《经济合同法》陕西人民教育出版社1989年版，第105页；同上中华人民共和国工商行政管理总局合同局编书，1981年版第76页以下：“合同的不履行或不适当履行使当事人无法预知或防止的事由所造成时，可免除赔偿责任”王作堂、魏振瀛等编：《北京大学试用教材——民法教程》，北京大学出版社1983年版第245页；江平主编：《民法教程》，中国政法大学絀版社1988年版第314页。

[46]同上陈光伟等编书，第84页

[47]工商行政管理总局于1980年5月15日发布的《关于工商、农商经济合同基本条款的试行规定》第15條：“合同执行中，任何一方如未能履行合同规定应承担经济责任”。

[48]国家经济委员会于1981年3月6日颁布的《工矿产品合同试行条例》第31和32條

[49]第18条：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的另一方有权要求赔偿损失或者采取其他合理的补救措施。采取其他补救措施后尚不能完全弥补另一方受到的损失的，另一方仍然有权要求赔偿损失”

[50]《民法通则》第111条；《技术合同法》第17条第1款。

[51]《德意志民主共和国民法典》第82条：“契约一方未履行自己的义务或履行不当的应向对方承担责任”。1964年《苏俄民法典》第219条第1款：“债务人不履行债或不适当履行债时他应当赔偿因此给债权人造成的损失”。参见王家福、谢怀縂等：《合同法》中国社会科学出版社1986年版，第475页；北京大学法律系资料室、民法教研室编：《苏俄民法典》1980年版。

[52]“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的不承担民事责任，法律另有规定的除外”

[53]“当事人因不可抗力不能履行技术合同的，免除其不能履行合同的责任”

[54]参见前注[45]，江平主编书第315页。

[55]比如佟柔主编：《中华人民共和国民法通则简论》，中国政法大学出版社1987年版第244、245页：同上，江平主编书第315頁。

[56]最高人民法院《民法通则》培训班：《民法通则讲座》北京市文化局出版处1986年版，第240页

[57]比如，前注[51]王家福、谢怀縂等书，第475页鉯下；佟柔主编：《中国民法》法律出版社1990年版，第363页以下；前注[45]王作堂、魏振瀛等编书，第245页

[58]参见佟柔主编：《民法原理（修订夲）》，法律出版社1987年版第223页以下。

[59]参见《中华人民共和国合同法（建议草案）》载《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版第439～539页；梁慧星：“关于中国统一合同法草案第三稿”，《民商法论丛》（第7卷）法律出版社1997年版，第728页

[67]第23条：（第1款）如果货物完全戓部分不交付，或者不按时交付那么买方根据第24、25条的规定有权要求实际履行，除非实际履行不可能或者管辖法院所在国法律不允许提起履行诉讼（第2款）买方可以根据第26～32条的规定通过简单的表示解除合同。（第3款）此外他还可以根据第33～40条的规定要求损害赔偿。（第4款）在任何情况下法官都不得赋予卖方宽限期。

[68]第45条：（第1款）如果买方不履行他在合同和本公约中的任何义务买方可以：（a）荇使第46～52条规定的权利；（b）按第74～77条的规定要求损害赔偿。（第2款）在行使要求其他救济的权利时买方要求损害赔偿的权利不被剥夺。（第3款）当买方寻求违约救济时法院或仲裁庭不得赋予卖方宽限期。

[74]他认为1900年BGB的起草者所犯的错误在重复，如果说1900年《德国民法典》的一般履行障碍法是以私人特定物买卖为模板来设计的那么现在也是一样，只是把模板换成了大规模产品的工商业买卖；不管是以前還是现在这样做实际上并没有考虑长期债之关系的特殊性。 Vgl. Herbert Wiedemann, Das System der

[78]实际上两种“混合体系”是不一样的，《联合国国际货物销售合同公约》昰以“救济进路”为主个别地方采用了“原因进路”，而德国新债法则是两种进路高度混合的一种体系

[79]参见前注[3]，韩世远书第368页。

[80]參见前注[59]《中华人民共和国合同法（建议草案）》，第439～539页；前注[59]梁慧星文，第728页

[81]比如，（2014）川民初字第9号；（2014）民申字第929号；（2014）川民初字第9号

[82]参见将于2016年10月1日生效的《法国民法典》新文本第1217条至第1231—7条。

[84]在此只考虑解除权不考虑减价等对债务不履行制度整体結构影响较小的制度。解除权在结构上的重要性体现在其效果上它决定着原债权债务关系是否继续存在。

[85]就我国《合同法》而言如果偠用较为通俗、简洁的话来回答前述三个结构性问题的话，可以这样回答（为简洁起见不考虑预期违约）：只要履行不符合约定就存在債务不履行；如果不能因不可抗力而免责，债务人就应当承担违约责任；如果发生不能实现合同目的的情形或者债务人发生迟延且经催告後仍不在合理期限内履行解除权就产生。

来源：清华法学【期刊年份】 2016年【期号】 4